楊 佶

（吉首大學(xué)，湖南 湘西 416000）

一、注意義務(wù)在美國侵權(quán)法中的重要性

在對美國當(dāng)代侵權(quán)法的研究中，對“注意義務(wù)”這一概念的研究已經(jīng)由來已久了。換句話說，注意義務(wù)是學(xué)習(xí)違反義務(wù)、近因原則的基礎(chǔ)，也是原告最終能夠勝訴所需要的一個主要要素。注意義務(wù)是侵權(quán)案件中的首要要素，也是法院在考慮案件中法律問題中的第一要素。如果在訴訟中，原告不能證明被告對其負(fù)有注意義務(wù)，以確保其行為沒有對原告產(chǎn)生不合理的風(fēng)險并造成損害，那么法官則不會責(zé)令被告對原告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任；但是如果被告違反了該項注意義務(wù)，其行為是造成原告損害的實(shí)際“近因”，那么法官則會責(zé)令被告對原告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?？傊⒁饬x務(wù)這個概念，在美國侵權(quán)法中相當(dāng)?shù)闹匾?/p>

在美國侵權(quán)法的研究中，“注意義務(wù)”這一概念在學(xué)術(shù)界的研究中一直處于混亂的狀態(tài)，學(xué)者們對該概念的爭論一直不休。法院所提出的理論和所作出的判決往往自相矛盾、前后不一致。在某些案件中，法院已經(jīng)確認(rèn)了一項合理的注意義務(wù)的存在，而有時在同類型的案件中，法院又忙于確認(rèn)案件中的被告對原告是否負(fù)有一項注意義務(wù)。法院關(guān)于注意義務(wù)的判決有時僅僅取決于某些案件中的特殊事實(shí)，盡管迄今為止大多數(shù)案件當(dāng)事人并不關(guān)注案件事實(shí)中是否存在注意義務(wù)。

二、注意義務(wù)概念在美國侵權(quán)法上的演進(jìn)

現(xiàn)代侵權(quán)法理論，特別是現(xiàn)代過失侵權(quán)法理論，也同樣圍繞著具有特殊意義的某些變革性案件的進(jìn)展進(jìn)行敘述。其中一個最重要的變革性案件就是“共同利益之爭”一案，這個案件的主要構(gòu)成部分是由Winter bottom訴Wright，該案是Lochner案的組成部分，該案的判決誕生了注意義務(wù)限制性規(guī)則，即在制造商與原告之間不存在合同關(guān)系的情況下，制造商不需要因其過失制造的產(chǎn)品對原告造成的損害承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。West Coast Hotel一案的另一部分，是麥弗遜訴別克汽車公司一案，該案的主審法官是卡多佐法官，“他強(qiáng)有力的運(yùn)用法律，打破了過去的壁壘，在有異議的情況下否定了注意義務(wù)限制的一般規(guī)則”。

學(xué)者們通常認(rèn)為，對于麥弗遜案應(yīng)該理解為一個注意義務(wù)的確認(rèn)案件，而不是放棄注意義務(wù)在過失侵權(quán)法的中心地位。在很多現(xiàn)代各種憲法和理論中，卡多佐法官的觀點(diǎn)具有代表性，他認(rèn)為Winter bottom一案的問題不是它適用了義務(wù)的概念，而是對這一概念作出了僵化和倒退的解釋。他正確地指出，一個制造商的注意義務(wù)并不僅僅只對那些與其簽訂了合同的購買者承擔(dān)，企業(yè)與個人一樣，都負(fù)擔(dān)了廣泛的義務(wù)，他們負(fù)有注意義務(wù)不要傷害他人，在合同法之外承擔(dān)了社會和法律義務(wù)。的確，正如卡多佐法官所解釋的那樣，正是由于制造商對其生產(chǎn)的商品負(fù)有警惕生命或身體損傷的注意義務(wù)時，因其過失造成這種傷害將會被強(qiáng)制對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，麥弗遜一案并未拒絕適用注意義務(wù)，注意義務(wù)是麥弗遜一案判決的核心。這是因?yàn)榭ǘ嘧舴ü賹⑦^失侵權(quán)法視為一套我們互負(fù)民事注意義務(wù)的道德原則。正如卡多佐法官在麥弗遜一案中強(qiáng)調(diào)的，法院的一個中心任務(wù)是闡述注意義務(wù)在現(xiàn)代的理解和現(xiàn)代處理問題的方式，他闡明了一套關(guān)于公民信賴他人，他人所要承擔(dān)什么樣的注意義務(wù)規(guī)則。因此，卡多佐法官認(rèn)為，在過失侵權(quán)法的概念中，人們承擔(dān)義務(wù)的一個方式是漸進(jìn)和務(wù)實(shí)的，另一個方式是承擔(dān)不作為的義務(wù)。這也就是說，我們所爭論的是麥弗遜一案中真正的道德。本文的積極意義在于勾畫出應(yīng)有的謹(jǐn)慎義務(wù)的概念，以進(jìn)一步闡明這種道德是注意義務(wù)這一概念本身應(yīng)具有的。就如卡多佐法官的分析，以及普通法中過失侵權(quán)法，我們認(rèn)為分析注意義務(wù)概念時必須注意這三個方面的義務(wù)：首先，必須假設(shè)行為人與他人之間是有作為義務(wù)的關(guān)系，即特定被告所負(fù)的義務(wù)或被告對特定的原告所負(fù)的義務(wù)或特定的原告，而不是對世界上的每個人；第二，行為人他人必須是負(fù)有敏感關(guān)系的注意義務(wù)，關(guān)系是敏感的，而不是抽象的、先驗(yàn)的或與之無關(guān)的；第三，行為人對他人所負(fù)的注意義務(wù)必須是義不容辭的，是帶有強(qiáng)制力的，注意義務(wù)假定為一個非工具（或義務(wù)論）的概念。我們認(rèn)為，充分理解這三個方面的內(nèi)在含義，注意義務(wù)不僅是可理解的，而且任何對過失侵權(quán)行為令人滿意的描述性和說明性的解釋都是必不可少的。

三、注意義務(wù)概念在當(dāng)代美國侵權(quán)法中的發(fā)展

在美國當(dāng)前學(xué)術(shù)界同樣還對注意義務(wù)在當(dāng)代侵權(quán)法中的角色和地位爭論不休。侵權(quán)法的侵權(quán)法第三次重述就首當(dāng)其沖面臨注意義務(wù)的問題，因?yàn)槲茨苤匦聰⑹銮謾?quán)法而遭受到了學(xué)界強(qiáng)烈的批評和質(zhì)疑。在案件中，注意義務(wù)的邏輯或是概念是原告面臨的要素的重中之重，而不是一些實(shí)際的證據(jù)。侵權(quán)法第三次重述中關(guān)于人身傷害責(zé)任（基本原則）作出了如下解釋：

對于那些過失行為導(dǎo)致了人身傷害的案件，法院已經(jīng)確立了一項行為人對他人應(yīng)承擔(dān)的基本的和合理的注意義務(wù)。這項基本的、合理的注意義務(wù)已經(jīng)并入了人身傷害中過失責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)之中……當(dāng)案件涉及了行為人的過失行為導(dǎo)致他人的人身傷害，法院……并不一定要視具體情況去適用注意義務(wù)的要求。在案件中，原告通常并不需要確立“注意義務(wù)”的存在，因?yàn)樽⒁饬x務(wù)原則關(guān)注的是司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，即被告的行為應(yīng)該被司法衡量，是否在其作出行為之前，意識到自己的行為將可能使他人產(chǎn)生人身傷害的風(fēng)險，在當(dāng)時的情形下是否對其行為盡到合理的注意義務(wù)，被告是否采取避免因自己的行為導(dǎo)致他人風(fēng)險的措施等。

法院一如既往的確立了這項合理的法定注意義務(wù)原則。在威斯康星州，州最高法院已經(jīng)宣布：“每個人對世界上的其他每個人都負(fù)有法定的注意義務(wù)?！奔永锓鹄麃喼葑罡叻ㄔ海貞?yīng)了一項已經(jīng)130年的制定法，對此評論說：“在我州，這項一般規(guī)則就是所有人都對他人負(fù)有一般的謹(jǐn)慎義務(wù)，以防止因自己的行為導(dǎo)致他人受到傷害?！北M管也有學(xué)者指出，安全關(guān)注的注意義務(wù)的要求有些過高，而且適用過于廣泛，但是加利佛利亞州的“無義務(wù)”判決仍然不斷增加。也有學(xué)者指出，加里佛利亞州激增的“無義務(wù)”判決是對注意義務(wù)這一概念的濫用，使侵權(quán)法畸形發(fā)展，也是對陪審團(tuán)角色的不尊重?！白⒁饬x務(wù)”理論的作用已經(jīng)確定了被告行為的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，注意義務(wù)的判決必須是明確的。他們必須明確的詳細(xì)說明某些類別的潛在公共承運(yùn)者加害者、滑雪纜車操作員或處方藥售賣者所負(fù)有的一般注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。我們很難能詳細(xì)說明每一個案件中過失行為的構(gòu)成，但是我們可以“確定根據(jù)誰最有資格擁有和轉(zhuǎn)讓這個或那個時候使用的財產(chǎn)，因?yàn)樘厥獾墓檬聵I(yè)案件將有可能決定它。因?yàn)檫@種關(guān)于注意義務(wù)概念的爭論涉及到“無注意義務(wù)”的判決，所以這種累積效應(yīng)的實(shí)踐，就是加利佛利亞州法院對民事責(zé)任內(nèi)涵外延的改造造成的畸形情形。尤其是對于不動產(chǎn)所有者被假定的風(fēng)險以及法定義務(wù)的分類，以確定行為人是否對他人需要承擔(dān)注意義務(wù)。在案件中，原告通常并不需要確立“注意義務(wù)”的存在，因?yàn)樽⒁饬x務(wù)原則關(guān)注的是司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，即被告的行為應(yīng)該被司法衡量，是否在其作出行為之前，意識到自己的行為將可能使他人產(chǎn)生人身傷害的風(fēng)險，原告在當(dāng)時的情形下是否對其行為是否合理的注意義務(wù)，原告是否采取措施避免因自己的行為導(dǎo)致他人風(fēng)險的措施等。

在每一件案件中，尚存在的關(guān)于注意義務(wù)的爭論同樣對陪審團(tuán)角色意義深遠(yuǎn)和影響深遠(yuǎn)的。一個“理性人”可能不會同意，無論在何種情況下，行為人是否盡到了合理的注意義務(wù)，傳統(tǒng)的理論學(xué)說還認(rèn)為這是應(yīng)該由陪審團(tuán)決定的事情而非法官去決定。通常人們認(rèn)為法官負(fù)責(zé)法律的銜接，而陪審團(tuán)應(yīng)用法律。但是我們需要注意到，在案件中注意義務(wù)尚是一個處于爭議之中的問題，我們很難在法官與陪審團(tuán)之間確定明確的區(qū)別。在案件中，行為人究竟是否對他人盡到了合理的注意義務(wù)？對于這個問題，法官們不可避免的要卷入對陪審團(tuán)作出的決定的事后審視之中。