“我們有憲法，不等于憲法保護(hù)的權(quán)利受到侵犯以后就能夠有效制止。所以不僅要有憲法，還應(yīng)該有憲法保護(hù)的手段。從這個角度看，我們現(xiàn)在的私權(quán)保護(hù)還缺了一條腿。”

南方周末記者 王宇

南方周末實(shí)習(xí)生 瞿楚楠 陳述賢 周江偉 吳美璇

發(fā)自北京

“翻云覆雨人間事，過耳過目無窮?！卑雮€世紀(jì)前，于厄運(yùn)挾身、憤懣難當(dāng)處寫下的詩句，成為江平先生一生的寫照。

從高校到牛棚，又從草廬到廟堂，“沉浮與枯榮”間，他遍歷民法典的多次起草，先后參與民法通則、合同法、物權(quán)法等民商事法律的制定或論證，以“先程序、后實(shí)體”破題行政立法。

進(jìn)入人生的第88個年頭，江平先生自認(rèn)年歲太大，不會再有太大的作為。他身體狀況沒有比十年前經(jīng)歷中風(fēng)時更糟，自稱努力遵從醫(yī)生的囑咐，“少做一些腦力勞動”。

可事實(shí)上，從口述法史，參與各種會議、活動，為呼格吉勒圖撰寫墓志銘，再到接受媒體訪問、題字，只要事涉“法治”，用不著提請者做太多解釋，這位聲稱“以養(yǎng)生為主，就想多活幾年”的法學(xué)泰斗，仍是有求必應(yīng)。

腿腳因1960年的災(zāi)難早就不靈便了，耳朵也背得厲害，談話前要戴上助聽器。但談?wù)撍綑?quán)保護(hù)的曲折與爭議，憶起立法的諸般細(xì)節(jié)，他的話語仍響亮干脆，不隱藏觀點(diǎn)。

“我個人的態(tài)度是能夠吶喊時要盡量吶喊，可以少發(fā)聲，但不能說違心之言。我想這是做人的一個基本態(tài)度，或者說作為知識分子所應(yīng)持有的最起碼的態(tài)度?！苯秸f。

他曾參與立法工作二十二載，作為法學(xué)教育者更長達(dá)六十多年，是中國政法大學(xué)學(xué)生心目中“永遠(yuǎn)的江校長”。

在他的第一位博士生、中國政法大學(xué)教授趙旭東眼里，江先生不人云亦云，但也絕不輕易否定別人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，“同事，甚至他的學(xué)生們，從來不用去揣測或顧忌江老師的態(tài)度，不用去迎合他的觀點(diǎn)，不必?fù)?dān)心會冒犯他的權(quán)威?！?/p>

南方周末記者登門拜訪時，適逢俄羅斯世界杯。江先生忙著看球賽，贊嘆法國天才姆巴佩“才十九、二十歲，速度真快”，抱怨西班牙和俄羅斯“踢起來沒勁，腳下傳來傳去”，不忘加上一句“法國和阿根廷那倒是真精彩”！

他最近看的書大多是歷史傳記，對阿拉伯、奧斯曼帝國和羅曼諾夫王朝的發(fā)展史很感興趣。電視連續(xù)劇也看，家庭劇和宮斗劇除外?！啊洞笄氐蹏愤@樣的都不錯！”他爽朗一笑。

我始終主張人格權(quán)單獨(dú)成編

南方周末：您對民法通則的評價是“承前啟后，功不可沒”。圍繞是否加入“計劃原則”、“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”、“按勞分配”等有爭論，最終“平等、自愿、等價有償、公平、誠實(shí)信用”的十四字原則是怎樣確立的？

江平：民法通則是1986年通過的。到底采用什么樣的基本原則，涉及我們究竟是走蘇聯(lián)的立法道路，還是走現(xiàn)代的民法立法道路。

按照蘇聯(lián)模式，“公有制神圣”缺不了，“計劃原則”也離不開，“按勞分配”更是天經(jīng)地義的。改革開放大勢所趨，當(dāng)時的社會輿論和“真理標(biāo)準(zhǔn)”的討論，都促使我們摒棄舊的原則，采用新的原則。

十四字原則都是民法最基本的東西，但就“等價有償”有爭論。有人主張，商事的基本原則是等價有償，但民法不一定都是等價有償，民事法律關(guān)系里面很多都是無償，比如（無償）借貸、保管等。民法通則是既包括民事也包括商事，所以“等價有償”應(yīng)該說并不是必然的。

2017年通過的民法總則，把“等價有償”劃掉了，因?yàn)樗鳛槊穹ǖ囊粋€基本原則有些牽強(qiáng)。這就是我國民法“平等、自愿、公平、誠信”八字基本原則的演變由來。

南方周末：您在《沉浮與枯榮》中回顧了民法典自1954年以來的四次（一說“五次”）起草。2015年，民法典編纂工程重啟，您對此有何評價？

江平：這次編纂最大的一個成就就是制定了民法總則，打下了民法典的整個框架。

法工委又拿出民法典分則的草案，里面有些改進(jìn)，比如物權(quán)法里增加了經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村原來只有土地承包經(jīng)營權(quán)，但是并沒有（單獨(dú)）提經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)在把中央提出的“三權(quán)”都寫進(jìn)去了。意義很重大，因?yàn)槌邪?jīng)營權(quán)目的是要“耕者有其田”，而經(jīng)營權(quán)的目的是搞規(guī)?；?，現(xiàn)代化。在中國，這兩個都不能少。不能40%到50%的人都從事農(nóng)業(yè)，搞現(xiàn)代化，要減到10%左右，甚至再少一點(diǎn)人從事農(nóng)業(yè)，才能使中國的農(nóng)產(chǎn)品價格真正有國際競爭力。

物權(quán)法里還有一個很好的新提法，就是居住權(quán)。居住權(quán)在其他國家也有，意味著是一種人役權(quán)，我們現(xiàn)在的物權(quán)法只有地役權(quán)，沒有人役權(quán)。而且居住權(quán)問題在現(xiàn)在的中國尤為突出，沒有房屋所有權(quán)的人有居住權(quán)，他的居住權(quán)也應(yīng)得到保護(hù)。

另外一個非常重要的就是把人格權(quán)單獨(dú)成編，我是始終主張把人格權(quán)單獨(dú)成編的。因?yàn)槲覀儑椰F(xiàn)在把人格權(quán)的保護(hù)僅寫在總則里是不夠的，更何況總則里也根本沒加進(jìn)去多少，只寫了一個保護(hù)信息，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

但總體來看，民法總則固守原來民法通則的基本原則有余，而創(chuàng)新不足。一個原因可能在于體系，因?yàn)橹袊穹ㄊ敲裆毯弦坏?，而在民法總則里，沒有多少商法的氣味，事實(shí)上，商法在世界各國都是活力最足的一部分，也可以說是民法發(fā)展的動力。不過現(xiàn)在看來，創(chuàng)新不足的部分，在分則里面逐漸彌補(bǔ)進(jìn)來，這是最可貴的。

糾正錯案，民事比刑事更難

南方周末：2007年通過的物權(quán)法在制定過程中歷經(jīng)不少波折，您印象比較深刻的事情是哪些？

江平：在憲法和民法的關(guān)系方面，是存在著一些不同的看法。從一個國家的法律來說，憲法統(tǒng)領(lǐng)一切、高于民法，這是毫無疑問的。

但從歷史發(fā)展情況來看，馬克思多次提到人的社會有兩個，一個是政治國家，一個是市民社會。政治國家是政治關(guān)系，或者說公法方面的關(guān)系，它的統(tǒng)領(lǐng)當(dāng)然是憲法；市民社會的憲法或者基本原則，就是民法。政治國家有它的原則，市民社會也有它的原則。在羅馬時代，就已經(jīng)形成了比較完整的法律，創(chuàng)建了民法體系。市民社會所形成的規(guī)則早于政治國家，從這個角度看，民法和憲法并不僅僅是憲法統(tǒng)領(lǐng)一切的關(guān)系。

有人說物權(quán)法違憲，我當(dāng)然反對。但人家說的問題又存在，即我國憲法明確提出公有制為主。但他曲解了一個看法，我國即使在改革開放以前沒有私有經(jīng)濟(jì)的時候，仍然保護(hù)私有財產(chǎn)、私有的生活資料，包括房屋。保護(hù)私有財產(chǎn)，這是天經(jīng)地義的。一個人如果沒有私有財產(chǎn)，私有財產(chǎn)都不受任何保護(hù)，這個是不符合法治的。憲法所提的“公有制為主”和保護(hù)私人財產(chǎn)并不矛盾。

南方周末：2018年6月，最高人民法院再審顧雛軍案。2004年的“郎顧之爭”是否影響到物權(quán)法的制定？

江平：“郎顧之爭”對物權(quán)法起草的影響，我印象不是很深。但它涉及另一個重要的問題：在改革開放過程中，究竟有沒有國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象？

爭論主要由國有企業(yè)改制引發(fā)。當(dāng)時很多國企改制為公司，國有股也上市了，上市以后流失了不少，所以人們指責(zé)國有股的流通或者國有資產(chǎn)的流通，導(dǎo)致了國有資產(chǎn)的大量流失。

對這個問題我的看法一直是這樣：第一，國有企業(yè)資產(chǎn)在流通過程中流失，這是客觀存在的，確有很多國企資產(chǎn)流通過程中肥了個人；第二，流通并不等于流失，流通是正常的等價流轉(zhuǎn)，不會造成國資流失，只有當(dāng)流通不正常、從等價變成不等價了，才會流失；第三，市場經(jīng)濟(jì)必須要有資產(chǎn)流通，只有在流通過程中才能增值。深圳的國有資產(chǎn)增值說明，越流通增值越快。但在正常的流通中既有增值，又有流失。我們要弄清楚到底是哪一種情況。

在最早期的國企改制中，很多職工沒有得到應(yīng)有補(bǔ)償，這是國企改革里最大的問題。國企經(jīng)營不好，破產(chǎn)了，職工下崗了，沒有任何經(jīng)濟(jì)保障和社會保障，這是很可怕的。這種無保障的根源就在于法制不健全。那時候我們也沒有破產(chǎn)法，企業(yè)破產(chǎn)就一關(guān)了事。我們后來在這方面改進(jìn)了不少。

南方周末：2016年11月，《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（以下簡稱《意見》）公布，您有何評價？

江平：中央這十條關(guān)于保護(hù)私有經(jīng)濟(jì)和私人財產(chǎn)的決定很正確，也非常及時。就像這里面所提到的，一個社會中私人的財產(chǎn)，是基石、基礎(chǔ)，如果你隨便侵犯而不加以補(bǔ)償，就喪失了一個社會的法治基礎(chǔ)。而且《意見》提出，對過去不法的、沒有合法依據(jù)就侵吞的私營企業(yè)的財產(chǎn)，要加以改正。

《意見》也提到了在涉及私人財產(chǎn)方面的冤假錯案。過去說的冤假錯案主要在刑事方面，提出糾正歷史上已有的民事錯案，開啟了先例。最高法院公布三個案子要重新審理，顧雛軍案就是其中一個。

但糾正民事的冤假錯案比糾正刑事的冤假錯案要難。嚴(yán)格說來，民事方面的冤假錯案數(shù)量不比刑事的要少，只是因?yàn)樗K究沒有人命問題，僅是財產(chǎn)問題，所以有時不太引起人們的注意。

我想，只有真正做到中央所提出來的，“要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，這才是法治應(yīng)有的目標(biāo)，或者說理想的目標(biāo)，而不是籠統(tǒng)說法律應(yīng)該是公平正義。

要有憲法，還要有憲法保護(hù)手段

南方周末：您牽頭組織行政立法一段時間后，就主動請辭了，也沒繼續(xù)參與后來國家賠償法的制定，是否有遺憾？

江平：當(dāng)時陶希晉（時任全國人大法律委員會顧問）提出搞行政法，讓我擔(dān)任行政立法研究小組組長。主要是因?yàn)槲耶?dāng)時的地位（中國政法大學(xué)副校長），我校行政法的力量又比較強(qiáng)。其實(shí)我不是搞行政法的，對行政法也一竅不通。當(dāng)時最有名的兩位行政法學(xué)者是羅豪才和應(yīng)松年，他們倆都是副組長，所以一開始我就感覺到這個任命有點(diǎn)不合適。此外，民法學(xué)者跟行政法學(xué)者在觀點(diǎn)上有些不同?；谏鲜鰞牲c(diǎn)原因，我在行政訴訟法完成之后就辭職了。

針對國家賠償，民法學(xué)者和行政法學(xué)者也有分歧。按照民法的觀點(diǎn)，國家賠償在民法通則里已有一條規(guī)定，即“國家機(jī)關(guān)和國家行政人員給公民造成的損失應(yīng)該賠償”，所以我認(rèn)為國家賠償也是民事賠償，只要是賠償就是民事的。但是行政法學(xué)者認(rèn)為國家賠償就是國家賠償，跟民事賠償性質(zhì)完全不一樣。這種觀點(diǎn)也有一定的道理，因?yàn)閲屹r償顯然數(shù)額不像民事賠償那么大，有時候只是在賠償?shù)拿x下進(jìn)行。所以就國家賠償這個問題，后來我就沒有繼續(xù)參加（立法）了。

在我看來，國家賠償存在兩個問題：一是賠償機(jī)會很少，必須是案子能確確實(shí)實(shí)地證明是錯了，也有一些情形確實(shí)是法院執(zhí)行出了錯，但采取國家賠償?shù)囊埠苌?；二是國家賠償金額太低。一條命，像呼格吉勒圖19歲就被執(zhí)行死刑，（申訴）二十多年，最后賠償也就這個數(shù)字（206萬元）?，F(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)稍微提高了一些，但還是沒太體現(xiàn)出人的性命和財產(chǎn)的應(yīng)有所值。

南方周末：在您看來，行政訴訟法這些年為保護(hù)私權(quán)發(fā)揮了什么樣的作用？這些年來，私權(quán)保護(hù)的進(jìn)展如何？江平：私權(quán)受到另外一個私權(quán)的侵犯，在法律上比較簡單，告到法院，只要能秉公審理，就能保護(hù)你的私權(quán)，兩個私權(quán)之間終究是完全平等的。

但是私權(quán)受到公權(quán)的侵犯就比較復(fù)雜了，應(yīng)該有兩條途徑來保護(hù)。

一個是行政訴訟。按照中國古代法律，私權(quán)被公權(quán)侵犯，你把公權(quán)力告倒了，你也要判刑。我很喜歡京劇，京劇里宋世杰的故事就是如此。他仗義打抱不平，幫一個老百姓告倒了三個進(jìn)士、大官，這應(yīng)該是好事，可最后巡撫大人判他到關(guān)外充軍。

所以，我始終覺得行政訴訟法是我國現(xiàn)代法律非常重要的一個進(jìn)步，因?yàn)樗_了“民告官”的先河。

但行政訴訟法規(guī)定只能告具體行政行為。如果法律、法規(guī)、行政規(guī)范只適用于你一個人，就叫具體行政行為；如果它適用于所有人的，就叫抽象行政行為。

這么一來就有問題了，比如物權(quán)法制定的時候，我們就爭論一個問題：老百姓如果覺得“拆遷我的房子，補(bǔ)償款太低”，有沒有救濟(jì)手段？

大家想來想去，認(rèn)為還可以告?？蓡栴}是每個地方都有各自的賠償標(biāo)準(zhǔn)，而且這些補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是對所有老百姓都適用的，都是抽象行政行為，所以你告到法院，法院不受理。

現(xiàn)在行政訴訟法（2017年修訂）改善了一點(diǎn)兒。比如你告的是北京市拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，如果這個標(biāo)準(zhǔn)也適用于你，那么你也可以告。但總體來說，這個問題仍然沒有解決。

怎么解決老百姓告抽象行政行為的問題？國外的經(jīng)驗(yàn)之一是設(shè)立憲法法院。普通法院不能撤銷或者改變法律，甚至包括規(guī)范性文件等標(biāo)準(zhǔn)，但憲法法院可以。中國法官不能撤銷法律，頂多是對那些違反憲法精神、法律精神的規(guī)章、規(guī)范性文件不予采納。這就是普通法院和憲法法院的最大區(qū)別。

所以我一直主張，有憲法并不等于對憲法保護(hù)權(quán)利的侵犯能得到有效制止，這是兩個問題。我們不僅要有憲法，還應(yīng)該有憲法保護(hù)的手段。從這個角度看，我們現(xiàn)在的私權(quán)保護(hù)還缺一條腿，這條腿就是憲法規(guī)定的權(quán)利受到侵犯怎么保護(hù)。

針對憲法訴訟，目前的規(guī)定是老百姓如果要提，可以向全國人大提，全國人大下設(shè)一個機(jī)構(gòu)專門審查。今年這個機(jī)構(gòu)明確了，就是原來全國人大的“法律委員會”改成了“憲法和法律委員會”。