合法調(diào)崗須操作有據(jù)

謝嚴(yán)興

用人單位該如何正確、合法地行使管理權(quán)對員工進(jìn)行調(diào)崗，歷來是廣大企業(yè)主和HR部門普遍關(guān)注的課題之一，也是特別容易引發(fā)勞動(dòng)爭議、產(chǎn)生勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)的重災(zāi)區(qū)。

法定“調(diào)崗”依據(jù)有哪些

筆者根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)，摘錄了常見的、企業(yè)可以據(jù)此實(shí)施調(diào)崗行為的法律法規(guī)或司法解釋，同時(shí)以下六項(xiàng)條文也可以作為企業(yè)方實(shí)施調(diào)崗行為的常見原因。

●醫(yī)療期滿

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第一項(xiàng)，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的……在此類情形下，企業(yè)為證明其“不能從事另行安排的工作”，必然會(huì)發(fā)生“另行安排工作”（調(diào)崗）的情況。因此如何證明“另行安排工作”具有“充分的合理性”就很值得一番考量。

●不勝任工作

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，對于出現(xiàn)“不勝任工作”情形的員工，用人單位有權(quán)進(jìn)行調(diào)崗。但需要HR特別注意的是，《勞動(dòng)合同法》雖然規(guī)定出現(xiàn)“不勝任工作”的情形時(shí)單位有權(quán)進(jìn)行調(diào)崗，但并沒有詳細(xì)規(guī)定企業(yè)該如何調(diào)崗。例如新舊崗位可否跨部門，新舊崗位的待遇可否有差異，新舊崗位的績效考核機(jī)制或標(biāo)準(zhǔn)可否不一致，是否會(huì)造成人為的不公平等等，在這些實(shí)施細(xì)節(jié)問題上，《勞動(dòng)合同法》并沒有給出任何指導(dǎo)性意見。如何在依法調(diào)崗的基礎(chǔ)上體現(xiàn)出單位的種種安排具備“充分的合理性”以避免風(fēng)險(xiǎn)，也是需要HR密切關(guān)注的。

●客觀情形發(fā)生重大變化

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。在此情形下，企業(yè)要證明“未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議”的事實(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)變更或協(xié)商變更勞動(dòng)合同，即“調(diào)崗”的情況。與出現(xiàn)“不勝任工作調(diào)崗”情形一樣，此類“客觀情形發(fā)生重大變化的調(diào)崗”也存在諸多需要完善的細(xì)節(jié)，法律規(guī)定并不詳細(xì)，也值得我們深入研究。

●保護(hù)孕期女職工

用人單位為減輕孕期女職工的勞動(dòng)量或安排其至力所能及的崗位時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)“依法調(diào)崗”的情況，但在實(shí)踐中不少女員工因?yàn)閾?dān)心失去崗位工作優(yōu)勢或者出于其他顧慮，會(huì)拒絕用人單位的善意調(diào)崗。用人單位既要打消孕期女員工的顧慮，也要保證工作質(zhì)量不會(huì)因此受到影響，正是體現(xiàn)此類善意的調(diào)崗具有的“充分的合理性”，挑戰(zhàn)企業(yè)方HR部門的智慧和工作技巧的時(shí)候。

●保護(hù)職業(yè)病患者

根據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十七條第三款，對確診為職業(yè)病患者的員工，公司應(yīng)當(dāng)調(diào)離其原崗位的情形，也會(huì)出現(xiàn)“依法調(diào)崗”的情況。與“保護(hù)孕期女職工”的合法調(diào)崗類似，如何順利實(shí)施此類善意的調(diào)崗，避免不必要的勞動(dòng)爭議也是HR部門應(yīng)當(dāng)重視的方面。

●以行為默認(rèn)方式承認(rèn)

用人單位未采取協(xié)商一致的方式，單方以口頭方式調(diào)整了員工的工作崗位（或變更勞動(dòng)合同的其他內(nèi)容），當(dāng)勞動(dòng)者已經(jīng)在新的崗位勞動(dòng)，實(shí)際履行了變更后工作崗位超過一個(gè)月時(shí)，即可視為勞動(dòng)者已接受了調(diào)崗的安排（或接受了口頭變更勞動(dòng)合同內(nèi)容）。

因此種特殊的調(diào)崗方式產(chǎn)生勞動(dòng)爭議時(shí)，員工方面也往往以調(diào)崗時(shí)“被逼迫、被脅迫、被誘導(dǎo)”，屬于非真實(shí)意愿，或者以“并未實(shí)際已到崗”等理由，提出此類“事實(shí)上的調(diào)崗”不合法的爭議。

具有“充分合理原因”的調(diào)崗情形

1.同一單位內(nèi)，工作上存在相互制約關(guān)系的員工結(jié)婚，在這種情形下，用人單位是否有權(quán)對其中的一方進(jìn)行調(diào)崗？

2.對于一些涉及商業(yè)秘密工作崗位的勞動(dòng)者，在其離職前，用人單位是否有權(quán)對其進(jìn)行調(diào)崗，使其脫密？

3.用人單位是否能夠以勞動(dòng)者存在違紀(jì)或者失職行為為由對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗？

4.原崗位的工作內(nèi)容因?yàn)闅v史原因約定不明，現(xiàn)單位決定予以明確，要求實(shí)施“定崗定責(zé)、職責(zé)清晰”的相關(guān)制度，員工以“新崗位”改變了“舊崗位”的現(xiàn)狀為由，拒絕服從的，可否進(jìn)行“調(diào)崗”？

5.崗位因業(yè)務(wù)萎縮直至完全消失，但在崗位的員工勞動(dòng)合同尚未到期的，是否可以調(diào)崗？

以上五種情形，雖然相關(guān)法律法規(guī)未做明確規(guī)定，但在實(shí)踐中又具有“充分合理原因”。這類情形下由于法律的“天然缺陷（抽象且不具體）”，從而導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)不明，無法推進(jìn)調(diào)崗，產(chǎn)生勞動(dòng)爭議。如果以普通勞動(dòng)者的觀點(diǎn)來看待，似乎只有一種出路，即適用《勞動(dòng)合同法》第三十五條的規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者必須經(jīng)過協(xié)商一致，才可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。

但“法律未做明確規(guī)定的”只能通過協(xié)商一致的方式進(jìn)行變更，往往使相關(guān)工作陷入僵局，無法推進(jìn)，將嚴(yán)重妨礙用人單位的正常經(jīng)營管理。

規(guī)章制度是解決“調(diào)崗難”的根本

為了合理合法且有效地解決用人單位“調(diào)崗難”的問題，一套完善的企業(yè)規(guī)章應(yīng)該重點(diǎn)注意在以下方面作出清晰的、操作性強(qiáng)的規(guī)范：

●定崗定責(zé)、責(zé)權(quán)清晰

以“醫(yī)療期滿后的調(diào)崗”為例：對于“醫(yī)療期”的界定就尤為重要。盡管我國配套的法律法規(guī)已對“醫(yī)療期”的相關(guān)概念進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)范，比如什么是醫(yī)療期、醫(yī)療期的期限如何確定、醫(yī)療期內(nèi)的法定待遇最低標(biāo)準(zhǔn)等等都有較為具體的規(guī)定，但由于不同企業(yè)的內(nèi)在管理方式存在多樣性的原因，國家相關(guān)規(guī)定還是不宜生搬硬套。比如有的企業(yè)在法定醫(yī)療期之外還允許員工享有“福利醫(yī)療期”，那么對于“福利醫(yī)療期”的定義以及它如何與法定醫(yī)療期進(jìn)行合理的銜接就是用人單位在制定相關(guān)規(guī)章制度時(shí)應(yīng)該重點(diǎn)規(guī)范的內(nèi)容；又比如某些地方在國家規(guī)定的醫(yī)療期以外，還通過地方立法、地方規(guī)范性文件的方式賦予勞動(dòng)者額外的強(qiáng)制性待遇。比如，廣州市就規(guī)定符合特定病種目錄的患病員工可以在法定醫(yī)療期以外再享有一倍期間的醫(yī)療期。如果用人單位沒有掌握這一情況，依然按照通行全國的醫(yī)療期期間作為本單位的適用標(biāo)準(zhǔn)，就很有可能出現(xiàn)實(shí)際給予的醫(yī)療期不符合“法定醫(yī)療期”已休完的條件，從而無法符合“合法調(diào)崗”的前提要求。

以“不勝任工作的調(diào)崗”為例： 用人單位可以結(jié)合自己企業(yè)的經(jīng)營特點(diǎn)和工作要求，對不同部門、不同崗位制定相應(yīng)的“勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)”；對于重在“過程考核”的崗位，比如客服、財(cái)務(wù)部門可以以準(zhǔn)確率、時(shí)間效率、事務(wù)完成率等作為核定標(biāo)準(zhǔn)；對于重在“結(jié)果導(dǎo)向”的崗位，比如研發(fā)、銷售部門可以以業(yè)績達(dá)成率、利潤提升率、客戶數(shù)量增加率等等作為核定標(biāo)準(zhǔn)；與“不勝任工作”相關(guān)的一個(gè)概念在此也有必要提及，即試用期員工如何才能“被證明不符合錄用條件”，制定一個(gè)明確具體的“達(dá)到試用期錄用標(biāo)準(zhǔn)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)也十分重要。

除了制定衡量標(biāo)準(zhǔn)，用人單位還需對實(shí)施過程中員工的現(xiàn)實(shí)工作表現(xiàn)予以記錄，并經(jīng)對方簽字確認(rèn)。只有在“衡量標(biāo)準(zhǔn)清晰”“實(shí)施證據(jù)確鑿”兩個(gè)條件同時(shí)滿足時(shí)，才能推導(dǎo)出員工“是否勝任工作”的結(jié)論。

以“客觀情況發(fā)生重大變化的調(diào)崗”為例：用人單位應(yīng)當(dāng)通過制度或在《勞動(dòng)合同》內(nèi)約定的方式明確“什么是客觀情況發(fā)生重大變化”以及“哪些常見的情形屬于客觀情況發(fā)生重大變化”。否則按照現(xiàn)有的司法解釋《勞動(dòng)部關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》的規(guī)定，所謂的“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，該規(guī)定并未將“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”列入“客觀情況發(fā)生重大變化”的范圍，而“生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”這種情形恰恰是用人單位容易發(fā)生的情況，由于法律規(guī)定不具體、不全面，加大了企業(yè)的實(shí)施難度。

因此，筆者建議對于“客觀情況發(fā)生重大變化的情形”可以采取列舉加兜底描述的方式予以界定，常見的表述是：本制度所稱的客觀情況發(fā)生重大變化主要指企業(yè)為適應(yīng)市場規(guī)律而調(diào)整生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、組織機(jī)構(gòu)調(diào)整、撤并分子公司及部門、項(xiàng)目停止經(jīng)營運(yùn)作以及政府主導(dǎo)的拆遷、舊改、企業(yè)搬遷至其他城市以及員工身體原因、個(gè)人原因客觀上不再適合從事原有工作崗位要求等情形。

此外，在因“客觀情況發(fā)生重大變化”而調(diào)崗的過程中，用人單位還需要注意收集員工對于調(diào)崗安排（包括協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容）的書面意見。若獲得員工不同意變更勞動(dòng)合同內(nèi)容、不同意調(diào)整工作崗位意見的書面證據(jù)，今后在按照“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，可以作為有利于用人單位合法解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。

●需要明確規(guī)定調(diào)崗時(shí)能否調(diào)薪以及調(diào)薪的標(biāo)準(zhǔn)

用人單位與勞動(dòng)者可以通過勞動(dòng)合同約定勞動(dòng)者的工資標(biāo)準(zhǔn)。原則上，勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂，用人單位和勞動(dòng)者雙方都應(yīng)該予以信守，用人單位并不能單方進(jìn)行調(diào)整。

但是，上述原則性規(guī)定并不是鐵板一塊。如果雙方在有約定根據(jù)工資不同屬性區(qū)分科目或結(jié)構(gòu)的，在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，司法機(jī)關(guān)通常也會(huì)尊重其約定。因此筆者建議：

首先，員工工資結(jié)構(gòu)為正常工作時(shí)間工資（基本工資）、崗位工資、績效工資。正常工作時(shí)間工資僅與考勤相聯(lián)系，一般不進(jìn)行調(diào)整；崗位工資隨崗位變動(dòng)而調(diào)整，只要調(diào)崗發(fā)生，崗位工資也會(huì)隨之發(fā)生調(diào)整；績效工資則與員工的日常表現(xiàn)相關(guān)聯(lián)，與調(diào)整工作崗位并無直接必然聯(lián)系，績效工資的存在是為了起到激勵(lì)或加壓的作用。

其次，明確以懲戒或督促為內(nèi)在原因的調(diào)崗，其崗位工資將予以下調(diào)及明確下調(diào)的比例如何；反之，因出現(xiàn)法定事由或因激勵(lì)的原因進(jìn)行調(diào)崗，其崗位工資可以不做調(diào)整或有序上調(diào)，用人單位應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中明確其上調(diào)的比例或幅度。

第三，關(guān)于“薪隨崗變”的調(diào)整幅度是否合理，一般是以 “是否影響勞動(dòng)者之生活”為判斷依據(jù)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)參考當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)者及其贍養(yǎng)人口的最低生活費(fèi)用、城鎮(zhèn)居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)、職工個(gè)人繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金、職工平均工資、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、就業(yè)狀況等因素。這也是為了體現(xiàn)“充分合理性”的要求。

●不接受調(diào)崗時(shí)是否構(gòu)成曠工違紀(jì)

實(shí)踐中，勞動(dòng)者對用人單位的調(diào)崗不服，有些是直接不去單位上班，還有一些則是每天到單位打卡，但是仍然呆在原崗位上。那么勞動(dòng)者的上述行為能否認(rèn)定為曠工，實(shí)踐中有爭議。

首先，用人單位有必要對“曠工”做出全面的定義。曠工一般是指，除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時(shí)上下班達(dá)到一定嚴(yán)重程度。所以在用人單位調(diào)整勞動(dòng)者的崗位合法的前提下，只要?jiǎng)趧?dòng)者不去新的工作崗位履職，不管勞動(dòng)者是否來到單位上班，都可以認(rèn)定為曠工。

但由于用人單位的業(yè)務(wù)特點(diǎn)存在差異以及千變?nèi)f化的客觀因素，如果僅僅按是否有“按時(shí)上下班”來判斷是否屬于曠工就顯得單薄無力了。筆者辦理過一宗勞動(dòng)爭議案件，該員工是一名長期駐外地的銷售崗位人員。該公司在當(dāng)?shù)刂话才庞羞@名員工（舉一反三，若有多名員工，但當(dāng)?shù)夭⑽丛O(shè)置人事部門監(jiān)管時(shí)，情形相同）。后因?yàn)樵搯T工與公司發(fā)生其他爭議，就賭氣拒絕上班，也不服從公司的工作安排。由于公司無法監(jiān)控員工的出勤情況，所以按照通俗的“曠工”定義，是不足以證明員工沒有上班的。在這種情況下，只能約定不執(zhí)行公司的工作指派或不完成工作任務(wù)就屬于曠工，而是否“按時(shí)上下班”則不是考慮的重點(diǎn)。

其次，勞動(dòng)者對用人單位的調(diào)崗不服，拒絕出勤的情形。對此，實(shí)踐中主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)者不服調(diào)崗和拒不出勤沒有必然關(guān)系，法律并沒有規(guī)定不服從調(diào)崗就可以不出勤。因此，即使用人單位的調(diào)崗不合法，勞動(dòng)者也應(yīng)到單位上班而不能拒不出勤，否則就可以認(rèn)定為曠工。因此建議用人單位應(yīng)當(dāng)在相關(guān)規(guī)章制度中明確規(guī)定不得以發(fā)生爭議或者不服從調(diào)崗等理由不去上班，否則一律按曠工違紀(jì)處理。

第三，勞動(dòng)者對用人單位的調(diào)崗不服，仍呆在原崗位消極怠工的情形。此情況就顯得比較復(fù)雜，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管用人單位的調(diào)崗是否合法，勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)?shù)叫碌膷徫宦穆?，否則，即使勞動(dòng)者每天還去單位，仍可認(rèn)定為曠工。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果用人單位的調(diào)崗不合法，那么無論勞動(dòng)者是否到新的崗位任職，只要?jiǎng)趧?dòng)者去單位上班，就不能認(rèn)定為曠工。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都有一定道理。但是作為用人單位，出現(xiàn)這種情況前，是不是有必要預(yù)先設(shè)定好對策呢？除可以在規(guī)章制度中對“曠工”的定義進(jìn)行重新解釋外，還可以就消極怠工的行為設(shè)置一定的懲處措施，且這種懲處措施的力度要與曠工違紀(jì)的懲處力度相仿，否則就容易給個(gè)別員工鉆空子的空間。

●明確“脫崗培訓(xùn)”及其操作細(xì)則

在實(shí)踐中，往往因?yàn)橄铝性?，用人單位可能?huì)考慮采取“待崗培訓(xùn)”的方式降低人力成本：

1.因人員富余的原因，用人單位其他部門可能也已“人滿為患”，出現(xiàn)“無崗可調(diào)”的情況。富余人員雖然天天按時(shí)上下班，但在崗位上無所事事白拿工資，對用人單位來說較不公平。

2.出現(xiàn)了“不勝任工作”的情況，同時(shí)又“無崗可調(diào)”時(shí)，按《勞動(dòng)合同法》第四十條第一項(xiàng)的規(guī)定，對于不勝任工作的員工，除了調(diào)崗?fù)膺€可以安排培訓(xùn)。至于該如何培訓(xùn)，法律并未給出具體方案，建議用人單位自行補(bǔ)充。

3.因出現(xiàn)“客觀情況發(fā)生重大變化”，在用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同的期間，已無工作可以安排給員工時(shí)，也可以考慮采取“脫崗培訓(xùn)”的方式進(jìn)行軟處理。

4.因長期患病處于醫(yī)療期，或者休產(chǎn)假，以至于崗位業(yè)務(wù)生疏，為不至因員工工作能力下降而導(dǎo)致單位經(jīng)營狀況受損，也有必要規(guī)定在此類情形下，需要進(jìn)行恢復(fù)崗位前的“待崗培訓(xùn)”如何實(shí)施的具體辦法。

5.非勞動(dòng)者的原因，用人單位停工停產(chǎn)的，相關(guān)法律法規(guī)，例如各地頒布的《工資支付條例》也給出了較為具體的停工停產(chǎn)期間如何發(fā)放工資的規(guī)定，可以借鑒。

舉例來說，因?yàn)閯谫Y雙方在《勞動(dòng)合同》中約定了正常工作時(shí)間工資的金額，因此只要員工完成出勤，依法當(dāng)然可以獲得正常工作時(shí)間的工資。在保障其獲得《勞動(dòng)合同》約定的正常工作時(shí)間工資的前提下，因?yàn)榘l(fā)生了制度列明的 “待崗培訓(xùn)”，用人單位有必要對于“待崗培訓(xùn)”期間勞資雙方的權(quán)利義務(wù)、“待崗培訓(xùn)”的期間長短、“待崗培訓(xùn)”期間可獲得的勞動(dòng)報(bào)酬、“待崗培訓(xùn)”期間的勞動(dòng)紀(jì)律、“待崗培訓(xùn)”結(jié)束后如何進(jìn)行考核以及考核合格和不合格時(shí)崗位如何再安排等細(xì)節(jié)做出規(guī)范。