苗壯

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地方性法規(guī)設定行政處罰的抵觸判斷

苗壯

(廈門大學法學院，福建廈門，361005)

地方性法規(guī)中關于行政處罰的設定，是“不抵觸、有特色、可操作”三大地方立法原則在行政處罰領域的具體化和重要體現(xiàn)。以受行政處罰的行為、種類和幅度為分類依據(jù)，可將地方性法規(guī)改變上位法中行政處罰的規(guī)定分為12種情形。地方立法機關在不超越其法定權限的前提下，需結合地方立法所發(fā)揮的不同作用以及上位法規(guī)定的完備程度，始得對此12種情形進行抵觸與否的判斷，而非單純將“嚴格形式主義”作為判斷標準。從整體上減少地方性法規(guī)設定行政處罰發(fā)生抵觸的可能性，需同時從中央和地方兩個層面著手。

地方性法規(guī)；行政處罰；抵觸；判斷標準

一、引言

行政處罰，因其具有限制或剝奪公民、法人和其他組織的權利及利益的內(nèi)在屬性，世界大多數(shù)國家都對地方設定行政處罰的問題在法律上作出了嚴格的限制。在我國，該限制集中體現(xiàn)于行政處罰法第11條第2款的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。

地方性法規(guī)如何在不抵觸上位法的前提下，結合本地的具體情況和實際需要設定行政處罰，不僅關系到公民、法人和其他組織的權利及利益是否受到不當限制或剝奪，行政機關的各項職能能否得到良好實現(xiàn)，而且關系到地方立法的質(zhì)量以及我國社會主義法制的統(tǒng)一。但是，地方立法機關對其設定的行政處罰是否與上位法抵觸卻沒有統(tǒng)一、明確的認識，這直接影響了地方立法作用的正常發(fā)揮：一方面，出于對“法制統(tǒng)一”原則的遵守，地方立法采“嚴格形式主義”為抵觸判斷標準①，即地方性法規(guī)在制定的過程中往往嚴格按照上位法中關于行政處罰的規(guī)定進行設定，弱化了其先行先試、執(zhí)行或補充上位法的作用，缺乏地方立法應有的積極性和主動性。另一方面，由于缺乏明確、統(tǒng)一的理解，地方性法規(guī)會自覺或不自覺地制定出在事實上與上位法相抵觸的條文，使上位法的規(guī)范目的落空，破壞國家的法制統(tǒng)一。

因此，在維護國家法制統(tǒng)一與發(fā)揮地方的積極性和主動性之間確立設定行政處罰抵觸與否的判斷標準，以及確定并實施減少抵觸發(fā)生的方法，就成為現(xiàn)階段我國整體立法工作中的一個無可回避、需要認真研究解決的重要問題。

二、地方性法規(guī)變動上位法規(guī)定的具體情形

完整的行政處罰規(guī)定應包括三個部分，即受行政處罰的行為、行政處罰的種類和行政處罰的幅度。通過對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的梳理，以變動受行政處罰的行為、變動行政處罰的種類和變動行政處罰的幅度為分類依據(jù)，將地方性法規(guī)針對地方性事務②，并在其權限范圍內(nèi)改變法律、行政法規(guī)中行政處罰的規(guī)定分為12種情形(見表1)，分述如下。

(一) 變動受行政處罰的行為

情形I：上位法未規(guī)定禁止性行為，地方性法規(guī)增加行政處罰行為的

表1 地方性法規(guī)改變上位法中行政處罰規(guī)定的12種情形③

如《中華人民共和國大氣污染防治法》在2015年修改以前，并未規(guī)定排污企業(yè)應當設置大氣污染物排放口的要求，即法律并不禁止不設置大氣污染物排放口的行為。而一些地方性法規(guī)為了更好地防治大氣污染，保護和改善大氣環(huán)境，在該法修改前就對不設置大氣污染物排放口的行為加以禁止。以《陜西省大氣污染防治條例》(2014)為例，該條例第14條第1款規(guī)定：“向大氣排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和個體工商戶，應當按照國家和本省規(guī)定設置大氣污染物排 放口?！?/p>

情形II：上位法雖規(guī)定了禁止性行為，但地方性法規(guī)設定了更為嚴格的行政處罰行為的

如《中華人民共和國大氣污染防治法》第70條第1款規(guī)定，“運輸煤炭、垃圾、渣土、砂石、土方、灰漿等散裝、流體物料的車輛應當采取密閉或者其他措施防止物料遺撒造成揚塵污染，并按照規(guī)定路線行駛”。而有的地方性法規(guī)根據(jù)當?shù)氐木唧w情況和實際需要規(guī)定了更為嚴格的行為。以《無錫市實施<江蘇省大氣污染防治條例>辦法》為例，該辦法第45條第2款除規(guī)定運輸散裝煤炭、垃圾、渣土、砂石、土方以及灰漿等流體物料的車輛，應當采取密閉或者其他措施防止物料遺撒，并按規(guī)定路線行駛之外，還規(guī)定了運輸上述物料的船舶，也應當采取密閉或者其他措施防止物料遺撒，并按規(guī)定路線行駛。

情形III：上位法規(guī)定了禁止性行為并規(guī)定了責令停止作業(yè)、責令恢復原狀、責令改正等措施，地方性法規(guī)將不配合的行為規(guī)定為行政處罰行為的

如《中華人民共和國水法》第67條第2款規(guī)定，未經(jīng)相關部門批準，擅自在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口的，由主管部門或者流域管理機構責令停止違法行為，限期恢復原狀，處5萬元以上10萬元以下的罰款。而有的地方性法規(guī)則將未在期限內(nèi)拆除排污口的行為增加為禁止性行為。以《黑龍江省實施〈中華人民共和國水法〉條例》為例，該條例第43條第2款規(guī)定，逾期不拆除擅自在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口的，處20萬元以上50萬元以下的罰款。

情形IV：上位法規(guī)定了禁止性行為，但未規(guī)定具體情形，地方性法規(guī)增加行政處罰行為具體情形的

如《中華人民共和國文物保護法》第26條第1款規(guī)定：“使用不可移動文物，必須遵守不改變文物原狀的原則，負責保護建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除不可移動文物?！痹摋l文僅確定了禁止損毀不可移動文物，但未對損毀不可移動文物的具體情形加以規(guī)定。而一些地方性法規(guī)進一步規(guī)定了相關具體情形。以《河北省實施<中華人民共和國文物保護法>辦法》為例，該辦法第25條和第26條確定了禁止在不可移動文物的主要殿屋進行生產(chǎn)、生活用火，禁止在不可移動文物(古建筑、紀念建筑、代表性建筑)的保護范圍內(nèi)舉辦燈會、焰火晚會或者燃放煙花爆竹，安裝使用自動報警、滅火、避雷等設施不得對文物建筑造成破壞等可能損毀不可移動文物的具體情形。

情形V：上位法規(guī)定了禁止性行為，也規(guī)定了具體情形，但地方性法規(guī)增加了上位法規(guī)定的具體情 形的

如《中華人民共和國森林法》第44條規(guī)定，禁止致使森林、林木受到毀壞的行為，并規(guī)定了開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂等具體情形。而有的地方性法規(guī)則在上位法規(guī)定的具體情形之上，增加了其他的具體情形。以《遼寧省實施〈中華人民共和國森林法〉辦法》為例，該辦法第33條除規(guī)定了開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂之外，還增加了扒剝活樹皮、挖掘活樹根等具體情形。

情形VI：上位法規(guī)定了禁止性行為，也規(guī)定了具體的情形，但地方性法規(guī)減少了上位法規(guī)定的具體情形的

如《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》第26條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，禁止在自然保護區(qū)內(nèi)進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等10類活動。而有的地方性法規(guī)則減少了上位法規(guī)定的具體情形。以《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》為例，該條例第10條第2款將禁止在自然保護區(qū)內(nèi)進行的活動縮減為狩獵、墾荒、燒荒等3類。

(二) 變動行政處罰的種類

情形VII：上位法規(guī)定了禁止性行為，但未規(guī)定相應行政處罰的種類，地方性法規(guī)增加了行政處罰種類的

如《中華人民共和國大氣污染防治法》第53條第1款規(guī)定，禁止污染物排放超過國家或者地方有關規(guī)定的機動車上路，但未規(guī)定相應的行政處罰種類。而有的地方性法規(guī)則增加了對此行為進行行政處罰的種類。以《北京市大氣污染防治條例》為例，該條例第115條規(guī)定，“在用機動車排放污染物超過規(guī)定排放標準的，由環(huán)境保護行政主管部門責令改正，對機動車所有者或者使用者處三百元以上三千元以下罰款”。

情形VIII：上位法規(guī)定了禁止性行為，也規(guī)定了相應行政處罰的種類，但地方性法規(guī)增加了上位法規(guī)定的行政處罰種類的

如《中華人民共和國電力設施保護條例》第26條規(guī)定，未經(jīng)批準或未采取安全措施，在電力設施周圍或在依法劃定的電力設施保護區(qū)內(nèi)進行危及電力設施安全的爆破作業(yè)或其他作業(yè)，由電力管理部門責令停止作業(yè)、恢復原狀并賠償損失。而有的地方性法規(guī)則增加了對違規(guī)進行爆破作業(yè)的行政處罰種類。以《云南省電力設施保護條例》為例，該條例第46條規(guī)定，對未經(jīng)批準爆破作業(yè)的行為，不僅規(guī)定了由縣級以上電力行政主管部門責令停止作業(yè)，還需要對直接責任人處1萬元以上5萬元以下罰款。

情形IX：上位法規(guī)定了禁止性行為，也規(guī)定了相應行政處罰的種類，但地方性法規(guī)減少了上位法規(guī)定的行政處罰種類的

如《中華人民共和國道路交通安全法》第89條規(guī)定，對倚坐道路隔離設施的行為人，處警告或者5元以上50元以下罰款。而有的地方性法規(guī)則減少了對該行為的行政處罰種類。以《長春市道路交通安全管理條例》為例，該條例第37條第1款規(guī)定，對倚坐交通隔離設施的行為人，處50元罰款。

(三) 變動行政處罰的幅度

情形X：上位法規(guī)定了禁止性行為，也規(guī)定了行政處罰的種類，但未規(guī)定相應行政處罰的幅度，地方性法規(guī)增加了行政處罰幅度的

如《中華人民共和國城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第36條第1款第1項，對未經(jīng)城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門同意而擅自設置大型戶外廣告的行為，可責令其停止違法行為，限期清理、拆除或者采取其他補救措施并可處以罰款，但未對罰款的幅度進行規(guī)定。而有的地方性法規(guī)則增加了擅自設置戶外廣告行為的處罰幅度。以《湘潭市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》為例，該條例第38條規(guī)定，設置戶外廣告未按規(guī)定、不符合城市容貌標準的，應“責令限期改正，可以處一千元以上五千元以下罰款”。

情形XI：上位法規(guī)定了禁止性行為和行政處罰的種類，也規(guī)定了相應行政處罰的幅度，但地方性法規(guī)在上位法規(guī)定的幅度內(nèi)改變了行政處罰幅度的

如《中華人民共和國水污染防治法》第91條第2款規(guī)定，個人在飲用水水源一級保護區(qū)內(nèi)游泳、垂釣或者從事其他可能污染飲用水水體的活動的，可以處500元以下的罰款。而有的地方性法規(guī)則在此幅度內(nèi)改變了對上述行為的行政處罰幅度。以《婁底市孫水河保護條例》為例，該條例第46條規(guī)定，個人在孫水河流域飲用水水源一級保護區(qū)內(nèi)游泳、垂釣或者從事其他可能污染水體的活動的，可以處200元以上500元以下罰款。

情形XII：上位法規(guī)定了禁止性行為和行政處罰的種類，也規(guī)定了相應行政處罰的幅度，但地方性法規(guī)在上位法規(guī)定的幅度外改變了行政處罰幅度的

如《中華人民共和國水法》第67條第1款規(guī)定，逾期不拆除在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設置的排污口，由縣級以上地方人民政府強行拆除，“并處五萬元以上十萬元以下的罰款”。而有的地方性法規(guī)則在該幅度外改變了對上述行為的行政處罰幅度。以《黑龍江省實施<中華人民共和國水法>條例》為例，該條例第43條第1款規(guī)定，逾期不拆除在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設置排污口的，“處五十萬元以上一百萬元以下的罰款”。

三、地方性法規(guī)變動上位法規(guī)定的抵觸判斷

“真正的統(tǒng)一是建立在尊重差異的基礎上。離開了對多樣性、對各個組成部分的深入研究和正確認識，統(tǒng)一就是病態(tài)和虛弱的?！盵1]同理，對抵觸的判斷，也需要將差異與多樣性考慮在內(nèi)。地方立法有使上位法更加便于操作、結合地方特色補充上位法的規(guī)定以及先行先試等不同作用。因此，判斷上述12種地方性法規(guī)變動上位法行政處罰的情形是否屬于抵觸，應結合地方立法的不同作用以及上位法規(guī)定的完備程度進行綜合判斷。分述如下。

(一) 變動受行政處罰的行為

第一，在情形I中，若此種行為屬于國家最高權力機關專屬立法權所規(guī)范的行為，則可認定該地方性法規(guī)為抵觸；若不屬于，則應認定為不抵觸。上位法因制定時間較早、立法時機不成熟或社會關系尚未定型等諸多緣由，并未將某些行為規(guī)定為禁止性行為。但隨著實踐過程中不斷出現(xiàn)的新情況、新問題和新需求，地方性法規(guī)得于最高權力機關專屬立法權以外，針對國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項，作出先行規(guī)定；并通過在施行的過程中不斷地積累和總結經(jīng)驗，待時機成熟，由中央制定法律或行政法規(guī)將其正式確定下來，地方性法規(guī)中不與中央立法相抵觸的部分仍可繼續(xù)生效，“這實際上也是降低立法成本的最經(jīng)濟、最有效的方式”[2]。在《陜西省大氣污染防治條例》(2014)一例中，可認定陜西省的地方性法規(guī)不抵觸，原因在于：設置大氣污染物排放口不屬于法律保留事項，可以先行制定地方性法規(guī)。于2015年修訂的《中華人民共和國大氣污染防治法》第20條第1款增加了向大氣排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應當依照法律法規(guī)和國務院環(huán)境保護主管部門的規(guī)定設置大氣污染物排放口的規(guī)定，地方性法規(guī)的先行規(guī)定不與后制定的上位法相抵觸。因此，在國家立法出臺前，為了解決地方的實際問題，在其法定的立法權限內(nèi)增加禁止性行為的地方性法規(guī)，可認定為不抵觸。

第二，在情形II中，若該種行為屬于國家最高權力機關的專屬立法權所規(guī)范的行為，或與上位法以及上位法中相似行為的立法目的、精神實質(zhì)或基本原則相沖突的，則可認定該地方性法規(guī)為抵觸；若不屬于且不沖突的，則應認定為不抵觸。此種情形與情形Ⅰ相似，可歸于設定新的行政處罰行為，差異在于在該情形中上位法對相似的行為有所規(guī)定，而地方性法規(guī)在上位法的基礎上作出了更嚴格的規(guī)定。在《無錫市實施〈江蘇省大氣污染防治條例〉辦法》一例中，上位法已對運送煤炭、垃圾等散裝、流體物料的行為作出了應當采取密閉或者其他措施防止物料遺撒的規(guī)定，但其僅將車輛作為限定的對象加以規(guī)范；而無錫市在其制定的地方性法規(guī)中將“船舶”也作為限定的對象加以規(guī)范，雖有加重義務之嫌，但該限制是在結合地方的具體情況和實際需要的基礎上，為了更好地防治揚塵污染、保護和改善大氣環(huán)境而作出的更嚴格規(guī)定，可認定為不抵觸。因此，根據(jù)地方社會經(jīng)濟發(fā)展水平和實際管理需要，遵循上位法及上位法中相似行為的立法目的、精神實質(zhì)或基本原則，在其法定的立法權限內(nèi)將某種更為嚴格的行為確定為禁止性行為的地方性法規(guī)，可認定為不抵觸。

第三，在情形III中，若上位法沒有對預期不履行或拒不履行的情況作出規(guī)定，則地方性法規(guī)將不配合的行為確定為行政處罰行為的，可認定為抵觸；若上位法有作出規(guī)定的，則應認定為不抵觸。對上述不配合行為的規(guī)范不僅能通過行政處罰來實現(xiàn)，大多還可通過行政強制執(zhí)行來使行為人停止違法行為或者控制危險擴大，有阻礙執(zhí)行公務行為的，還可以追究其治安管理處罰責任。因此，下位法的制定，應將其他能對不配合行為進行規(guī)范的措施進行綜合考慮，改變行政管理就是行政處罰、沒有處罰就不會管理的行政慣性。在《黑龍江省實施〈中華人民共和國水法〉條例》一例中，水法第67條第2款并未對期限內(nèi)不拆除排污口的行為作出規(guī)定，因此《黑龍江省實施<中華人民共和國水法>條例》第43條第2款的規(guī)定，應認定為抵觸。但是，若上位法有對不配合的行為作出規(guī)定，則下位法得對預期不履行或拒不履行的行為設定行政處罰。如《中華人民共和國審計法》第43條規(guī)定，被審計單位拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，被審計機關責令進行改正，但拒不改正的，依法追究責任。此處的“依法”應包括依地方性法規(guī)，“責任”應包括行政責任，即行政處罰[3]?；谠摋l文的規(guī)定，《安徽省審計監(jiān)督條例》第45條中對拒不改正的審計單位處以5萬元以下罰款的規(guī)定，可以認為不與上位法抵觸。因此，除上位法有對逾期不履行或拒不履行的情況作出規(guī)定之外，將不配合的行為確定為應受行政處罰行為的地方性法規(guī)，可認定為抵觸。

第四，在情形IV中，若地方性法規(guī)所列舉的具體情形不是為了更好地執(zhí)行上位法或不能為上位法所禁止的行為所包含的，可認定為抵觸；若是為了更好地執(zhí)行上位法且能夠為上位法所禁止的行為所包含的，可認定為不抵觸?！胺珊托姓ㄒ?guī)是要在全國范圍內(nèi)實行的，考慮到全國各地的實際情況，有些規(guī)定只能比較概括和原則，比較具體的規(guī)定，則需要由地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)的實際情況加以規(guī)定，這樣才利于更好地根據(jù)實際情況執(zhí)行法律和行政法規(guī)。”[4]故而《河北省實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》的例子可認定為不抵觸，原因在于河北省的地方性法規(guī)中所規(guī)定的具體情形，都是為了更好地執(zhí)行《中華人民共和國文物保護法》中保護不可移動文物的規(guī)定，并且能夠為禁止損毀不可移動文物的行為所包含。因此，當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)增加行政處罰行為的具體情形，是為了更好地根據(jù)實際情況執(zhí)行上位法，且增加的具體情形能夠為上位法所禁止的行為所包含時，可認定為不抵觸。

第五，在情形V中，若地方性法規(guī)新增的具體情形不屬于具有地方特色的情形或不能為上位法所禁止的行為所包含的，可認定為抵觸；若屬于具有地方特色的情形且能夠為上位法所禁止的行為所包含，可認定為不抵觸。地方特色，即地區(qū)的異質(zhì)性，“地區(qū)的異質(zhì)性使得獨特的‘地方性知識’成為必要，由掌握更多信息的地方政府來制定規(guī)范往往更有針對性”[5]。具有地方特色的情形，一般包括純屬于該地方的情形和在該地方頻繁發(fā)生需要通過立法加以強調(diào)的情形，且這種情形“一般來說不需要或在可預見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”[6]，可由地方性法規(guī)進行規(guī)定。在《遼寧省實施〈中華人民共和國森林法〉辦法》一例中，在確定扒剝活樹皮、挖掘活樹根等情形能夠為“禁止致使森林、林木受到毀壞的行為”所包含的前提上，該情形又屬于遼寧省特色情形的，可認定為不抵觸。因此，為了滿足地方的實際需要，地方性法規(guī)可在上位法規(guī)定的具體情形之外，增加能夠為上位法所禁止的行為所包含的、具有地方特色的情形。

第六，在情形VI中，若地方性法規(guī)無正當理由減少上位法規(guī)定的行政處罰行為具體情形的，可認定為抵觸；若有正當理由，則可認定為不抵觸。此正當理由，僅包括為了避免立法重復而減少該行政區(qū)域內(nèi)客觀上不可能發(fā)生的上位法規(guī)定的具體情形。法律或行政法規(guī)規(guī)定的具體情形，代表著中央對某一類行為的普遍觀點，地方性法規(guī)一般情況下不能進行縮減，除非減少的情形確為該地方客觀上不可能發(fā)生的情形。在《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》中未規(guī)定的7種情形，并非保護區(qū)內(nèi)客觀上不可能發(fā)生的情形，而是近年來頻繁發(fā)生且對生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項；該條例未對此7類情形加以規(guī)定，可認定其與上位法相抵觸。因此，地方立法除為了避免立法重復而減少該行政區(qū)域內(nèi)客觀上不可能發(fā)生的上位法規(guī)定的情形之外，其他減少上位法規(guī)定的行政處罰行為具體情形的，可認定為抵觸。

(二) 變動行政處罰的種類

第七，在情形VII中，若地方性法規(guī)超越其設定權限或設定的處罰種類與禁止行為的性質(zhì)不相當?shù)?，可認定為抵觸；若設定的處罰種類在權限內(nèi)并與禁止行為的性質(zhì)相當?shù)?，可認定為不抵觸。法律或行政法規(guī)會因違法原因較為復雜、行政處罰在實踐中難以執(zhí)行、社會效果不一定好等原因在條文中只作禁止性規(guī)定，而不對相應行政處罰作出規(guī)定。但地方性法規(guī)增加上位法未作規(guī)定的行政處罰種類，是有其必要性的：第一，從法律規(guī)則的構成要素和邏輯結構來看，無論是采“新三要素說”或“新二要素說”，一個完整的法律規(guī)則應該包括法律后果；只作出禁止性規(guī)定，而不作出相應處罰的法律規(guī)則，是一個不完整的法律規(guī)則。第二，從地方性法規(guī)的作用來看，“地方立法可以對它們的欠缺或不便操作之處，加以補充或使其便于操作”[7]，地方性法規(guī)增加上位法禁止行為的行政處罰種類，正是發(fā)揮其使法律、行政法規(guī)便于操作的作用。結合行政處罰法第8條和第11條的規(guī)定，地方性法規(guī)只能設定與禁止性行為性質(zhì)相當?shù)男姓幜P種類，包括警告、罰款、沒收違法所得和沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)以及暫扣或吊銷許可證或者暫扣執(zhí)照。在《北京市大氣污染防治條例》一例中，北京市為了使《中華人民共和國大氣污染防治法》在其行政區(qū)域內(nèi)便于操作和執(zhí)行，對上路行駛的污染物排放超過規(guī)定排放標準的機動車所有者或者使用者，處以300元以上3 000元以下罰款的規(guī)定，可認定為不抵觸。因此，在其權限內(nèi)設定與禁止性行為的性質(zhì)相當?shù)奶幜P種類的地方性法規(guī)，可認定為不抵觸④。

第八，在情形VIII中，首先，上位法對某種禁止性行為已經(jīng)作了較為完整、可操作的行政處罰，無須地方性法規(guī)再加以具體化，否則可能會在立法層面上為謀取地方利益創(chuàng)造條件。其次，上位法未規(guī)定其他行政處罰的種類，可認為該種類的處罰已經(jīng)達到規(guī)范行為的目的，地方性法規(guī)無須增加其他行政處罰種類，否則會不當加重行為人的責任，改變上位法設定行政處罰的目的。在《云南省電力設施保護條例》一例中，云南省的地方性法規(guī)增加了上位法沒有的對直接責任人處1萬元以上5萬元以下罰款的規(guī)定，可認定為抵觸。因此，增加了上位法沒有規(guī)定的行政處罰種類的地方性法規(guī)，可認定為抵觸。

第九，在情形IX中，若地方性法規(guī)減少上位法規(guī)定的行政處罰種類，加重了行為人責任或使規(guī)范禁止性行為的目的不得實現(xiàn)的，可認定為抵觸；若不加重行為人責任且能實現(xiàn)規(guī)范目的的，可認定為不抵觸。地方性法規(guī)減少上位法規(guī)定的行政處罰種類的數(shù)量，會對行為人可能承擔的責任產(chǎn)生影響。以上位法規(guī)定了警告和罰款兩種處罰種類為例：上位法規(guī)定警告并罰款的，下位法縮減其中任意一個，都會減輕行為人可能負擔的責任；上位法規(guī)定警告或者罰款的，下位法縮減掉罰款，則減輕了行為人可能負擔的責任，若下位法縮減掉警告，則加重了行為人可能負擔的責任。在《長春市道路交通安全管理條例》一例中，長春市的地方性法規(guī)縮減了上位法規(guī)定的處罰種類，使倚坐交通隔離設施的行為人失去了被處以警告的可能性，只能承擔50元罰款的責任，屬于加重了行為人可能承擔的責任，可認定為抵觸。因此，在能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范禁止性行為目的的前提下，減少了上位法規(guī)定的行政處罰種類而使行為人的責任減輕的地方性法規(guī)，可認定為不抵觸。

(三) 變動行政處罰的幅度

第十，在情形X中，若設定的處罰幅度與被禁止行為的情節(jié)以及危害程度不相當?shù)?，可認定為抵觸；若相當，則可認定為不抵觸。首先，行政處罰幅度的設定，既要能夠起到規(guī)范禁止性行為的目的，又要在一定的限度之內(nèi)，不能為了最大程度地實現(xiàn)規(guī)范目的而設定與行為的情節(jié)以及危害程度不相當?shù)奶幜P幅度。其次，地方性法規(guī)為了更好地執(zhí)行上位法，得在其權限內(nèi)對上位法的規(guī)定加以具體化。在《湘潭市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》一例中，上位法未對罰款的幅度進行規(guī)定，湘潭市的地方性法規(guī)為了執(zhí)行上位法的規(guī)定，對不符合城市容貌標準、未按規(guī)定設置戶外廣告的行為設定了與其情節(jié)和危害程度相當?shù)牧P款幅度(1 000元以上5 000元以下)，可認定為不抵觸。因此，為了更好地執(zhí)行上位法、增加與被禁止行為的情節(jié)以及危害程度相當?shù)奶幜P幅度的地方性法規(guī)，可認定為不抵觸。

第十一，在情形XI中，若地方性法規(guī)超越其權限改變行政處罰幅度的，可認定為抵觸；若在其權限內(nèi)改變，可認定為不抵觸。“為了符合全國各地情況，有些規(guī)定只能比較概括和原則，如對行政處罰規(guī)定一個幅度，各地在執(zhí)行時，需要根據(jù)地方行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定，這樣才有利于更好地根據(jù)實際情況執(zhí)行法律和行政法規(guī)?！盵6]地方立法為了更好地執(zhí)行上位法，可以在上位法規(guī)定的幅度內(nèi)進行調(diào)整，在維持上限的前提下，適當提高下限的具體數(shù)額。至于對“適當”與否的判斷，應在實現(xiàn)地方實際需要與不過分加重行為人負擔之間進行平衡。在地方立法實踐中，一般采取將上限與下限之間倍數(shù)由10倍縮減為5倍的方法進行調(diào)整，即若上位法規(guī)定的罰款幅度為1萬元以上10萬元以下，則地方立法可改變該幅度為2萬元以上10萬元以下⑤。在《婁底市孫水河保護條例》一例中，婁底市的地方性法規(guī)將上位法500元以下的罰款幅度，改為200元以上500元以下的罰款幅度，可認定為不抵觸。因此，在權限范圍內(nèi)并在上位法規(guī)定的幅度內(nèi)改變行政處罰幅度的地方性法規(guī)，可以認定為不抵觸。

第十二，在情形XII中，若地方性法規(guī)不具有改變上位法規(guī)定幅度的現(xiàn)實合理性的，可認定為抵觸；若具有現(xiàn)實合理性，可認定為不抵觸。行政處罰的目的在于糾正違法行為和教育公民、法人或者其他組織守法[8]，過高或過低的處罰幅度都會影響到行政處罰目的的實現(xiàn)。所謂現(xiàn)實合理性，就是要求行政處罰幅度的設定應當與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)，通過合理的幅度設定保證行政處罰目的的實現(xiàn)。在《黑龍江省實施〈中華人民共和國水法〉條例》一例中，水法于2016年進行了修正，其規(guī)定的罰款幅度(5萬元以上10萬元以下的罰款)并未與當前的情勢存在明顯不適；而同樣于2016年修正的《黑龍江省實施〈中華人民共和國水法〉條例》卻將罰款幅度規(guī)定為“五十萬元以上一百萬元以下”，此種幅度外的變動明顯不具有現(xiàn)實合理性，應認定為抵觸。因此，除具有現(xiàn)實合理性外，在上位法規(guī)定的幅度外改變行政處罰幅度的地方性法規(guī)，可以認定為抵觸⑥。

四、減少地方性法規(guī)發(fā)生抵觸的建議

為了正確把握和處理“不抵觸、有特色、可操作”三大地方立法原則在行政處罰領域的關系，降低地方性法規(guī)設定行政處罰時發(fā)生抵觸的可能性，筆者建議從中央和地方兩個層面著手進行研究。

(一) 從中央層面

1. 改變考量依據(jù)

依嚴格形式主義的要求，地方性法規(guī)所設定的行政處罰，不得超出上位法中既定的行政處罰的行為、種類和幅度的范圍，否則即為抵觸。但是，法治的實現(xiàn)不但要求所制定的法是“良法”，還要求所制定的法得到普遍的遵守，僅因嚴格符合形式上的不抵觸要求而使上位法的規(guī)范目的落空或者不能解決實際問題的地方性法規(guī)，對全面依法治國的實現(xiàn)很難有大的助益?！叭嗣袢罕妼α⒎ǖ钠谂危呀?jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題?！盵9]毋庸置疑，地方性法規(guī)當然不得與上位法相抵觸，但對抵觸的判斷不能以嚴格形式主義為唯一標準，有特色和可操作應該也是對地方性法規(guī)的要求，同時也是地方立法的生命所在。在承認法律和行政法規(guī)不可能也不應該事無巨細、面面俱到的前提下，地方性法規(guī)根據(jù)本地區(qū)的實際需要而作出補充規(guī)定以解決自己特殊的問題或為了上位法在本地區(qū)更好地執(zhí)行而結合具體情況作出具體規(guī)定等情形，只要是在法定的權限內(nèi)，都不能僅因與上位法既定的行政處罰的行為、種類和幅度不一致而作出抵觸的認定，否則上位法所欲實現(xiàn)的規(guī)范目的就可能形同虛設而得不到貫徹執(zhí)行，地方性法規(guī)對上位法的細化和補充作用也就無法體現(xiàn)。因此，在判斷地方性法規(guī)所設定的行政處罰是否與上位法抵觸時，需平衡不抵觸、有特色和可操作三者之間的關系。在不抵觸的前提下，對上位法規(guī)定的完備程度以及地方立法的具體情況和實際需要進行綜合考量，充分發(fā)揮其先行先試、補充和執(zhí)行法律、行政法規(guī)的作用，以實質(zhì)性和形式性相結合的抵觸判斷取代與上位法的具體、明確規(guī)則不相符合即為抵觸的嚴格形式 主義。

2. 確定判斷標準

對地方立法的不同作用進行綜合考量，需要將地方的具體情況和實際需要與立法目的、精神實質(zhì)或基本原則相結合，在一定程度上是對地方性法規(guī)進行實質(zhì)性判斷。雖然實質(zhì)性的方式“反復地破壞了法律秩序區(qū)別于其他法律類型的相對普遍性和自治性，而且，在這樣做的過程中，它們還使得以法治為代表的政治理想威信掃地”[10]。但是，這種“破壞性”可以通過制定統(tǒng)一的判斷標準和方法加以降低，如最高人民法院于2004年專門頒布的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法〔2004〕96 號)就為抵觸的判斷提供了一個有指導作用的統(tǒng)一標準⑦。但是，該紀要并不適宜作為判斷地方性法規(guī)設定行政處罰的行為、幅度和種類是否與上位法相抵觸的判斷標準。原因有二：第一，其采用的標準為嚴格形式主義標準，將下位法擴大或者限縮上位法既定的行政處罰的行為、種類和幅度一概認定為抵觸，沒有對地方立法的不同作用以及上位法規(guī)定的完備程度進行綜合考量。第二，該標準過于籠統(tǒng)，沒有對可能出現(xiàn)的各種情形加以區(qū)分，并根據(jù)不同情形作出具體的判斷。因此，有必要確定一個合理的、可行的統(tǒng)一標準和方法，使對抵觸與否的判斷有跡可循，改變地方立法特別是設區(qū)的市的地方性法規(guī)制定中要么“畏首畏尾”、要么“肆意妄為”的現(xiàn)狀。

3. 建立溝通渠道

“立法過程是一個將各種意見擺上桌面、相互討論、相互溝通、相互說服、相互理解的過程?！盵11]在地方立法工作中，行政處罰的設定必然涉及利益調(diào)整和權責分配，對這些有重要分歧意見或把握不準的問題，亟須與國家立法機關進行溝通。溝通意在實現(xiàn)多方主體之間的信息互通、彼此了解、相互理解和諒解，在此基礎上協(xié)調(diào)各自的行動，避免沖突，進而追求彼此合作。此溝通渠道可藉由立法法第100條第1款所確定的法規(guī)審查程序加以建構⑧：條文中所確定的聯(lián)席會議以及反饋程序，其意圖就在于通過充分有效的溝通而作出地方性法規(guī)是否抵觸的準確判斷，并實現(xiàn)研究意見與修改意見在審查機關和制定機關之間的及時傳遞。因此，可將此種聯(lián)席會議和反饋程序提前，或以其為依據(jù)建構事前溝通程序，預先對地方性法規(guī)設定行政處罰的行為、種類和幅度的規(guī)定是否符合上位法的規(guī)定作出判斷，以使最終形成的地方性法規(guī)發(fā)生抵觸的可能性降到最低。

4. 強化備案審查

建議按照“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則，進一步加強對地方性法規(guī)的備案審查工作。第一，進行重點審查。在全面把握上位法精神內(nèi)涵和實質(zhì)內(nèi)容的前提下，結合地方具體情況和實際需要，從不抵觸、有特色和可操作三個層面對變動上位法規(guī)定的行政處罰行為、種類和幅度的地方性法規(guī)進行重點審查。第二，加強主動審查。修改后的立法法第99條第3款增加了有關主動審查的規(guī)定⑨，新規(guī)定將主動審查與被動審查結合了起來；特別是從2017年開始，隨著全國人大法工委關于新增地方性法規(guī)逐件主動審查研究工作的不斷展開，已對150余件地方性法規(guī)進行了主動審查。較之于被動審查，主動審查能夠更為及時、迅速地發(fā)現(xiàn)并解決地方性法規(guī)設定行政處罰時與上位法相抵觸的情形。因此，可從審查范圍、工作體制、反饋和糾正程序等方面進一步完善主動審查制度，使其效用得到更好的發(fā)揮。

(二) 從地方層面

1. 注重法規(guī)清理

法規(guī)清理，是有權機關在其職權范圍內(nèi)，對現(xiàn)存的地方性法規(guī)進行審查，以確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補充或廢止的專門活動。及時地進行法規(guī)清理有助于地方性法規(guī)的制定機關審查、發(fā)現(xiàn)并糾正其變動行政處罰的抵觸情形。以祁連山自然保護區(qū)事件所反映的立法“放水”現(xiàn)象為誘因⑩，全國范圍內(nèi)針對涉及生態(tài)文明建設和環(huán)境保護的地方性法規(guī)進行了專項清理。以廈門市為例，通過專項清理，及時發(fā)現(xiàn)并修改了《廈門大嶼島白鷺自然保護區(qū)管理辦法》第5條第2款的規(guī)定，從制度層面消除了地方性法規(guī)中故意放水、降低標準、管控不嚴等問題。

2. 強化立法論證

不抵觸、有特色和可操作是地方性法規(guī)設定行政處罰時變動上位法規(guī)定的主要理據(jù)。其中，不抵觸需要地方性法規(guī)的制定機關對變動行政處罰的合法性和可能性進行論證，有特色需要其對變動行政處罰的必要性和合理性進行論證，而可操作則需要其對變動行政處罰的可行性進行論證。只有經(jīng)過充分論證，地方性法規(guī)的制定機關才能保證其變動屬于不抵觸、有特色和可操作的范圍。因此，需通過完善代表構成、優(yōu)化審議權限、改進議事規(guī)則等進一步強化論證在整個立法過程中的地位和作用，避免變動上位法的規(guī)定因抵觸而無效。

五、結語

本文通過對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的梳理，將地方性法規(guī)變動上位法中有關行政處罰的規(guī)定劃分為12種情形。針對不同情形提出了各自的抵觸判斷標準，指出判斷抵觸與否應在不超越法定權限的前提下，結合地方立法所發(fā)揮的不同作用以及上位法規(guī)定的完備程度，對地方性法規(guī)變動上位法中規(guī)定的行政處罰行為、種類和幅度的12種情形進行綜合判斷，摒除單純采取嚴格形式主義的傾向。在情形分析和總結判斷標準的基礎之上，提出通過中央和地方兩個層面的努力減少地方性法規(guī)設定行政處罰時發(fā)生抵觸的建議。

抵觸判斷標準的確定是一個十分復雜的問題。本文所提出的標準主要是從地方立法作用的角度加以展開，不免有些簡單，但卻不失為一種判斷的進路；至于如何將其與權利義務、權力責任、法要件、法后果等判斷進路相結合，仍需要進一步研究。

注釋：

① 嚴格形式主義的立場要求:立法抵觸與否的判定應當首先遵從具體、明確的上位法規(guī)則，如果依據(jù)上位法規(guī)則即可作出是否抵觸的判斷，則無須進行實質(zhì)性的判斷；只有在沒有上位法規(guī)則時，才可以求助于抽象性、概括性的立法目的或原則。參見程慶棟:《執(zhí)行性立法“抵觸”的判定標準及其應用方法》，《華東政法大學學報》2017年第5期，第181?191頁。

② “地方性事務”是指具有區(qū)域性特點的、應由地方立法機關予以立法調(diào)整的事務。參見孫波:《論地方性事務——我國中央與地方關系法治化的新進展》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期，第50?59頁。

③ 表1對下文將討論的情形進行了標注。其中，改變事項是指下位法增加了上位法沒有規(guī)定的管理事項，或者規(guī)定了比上位法更為嚴格的管理事項；改變情形是指下位法增加或減少了上位法在條文中具體列舉的禁止情形。

④ 全國人大常委會法制工作委員會認為，如果法律規(guī)定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務性規(guī)定，但并未對上述行為設定相應的行政處罰，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章不能設定行政處罰。參見《法律與釋義》，http:// www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/flwd/2002-04/18content_293079.htm，最后訪問于2017年10月23日。

⑤ 該方法是在實際參與福建省以及福建省其他設區(qū)的市的立法過程中總結得出的。

⑥ 具有現(xiàn)實合理性而不抵觸的例證，如：《福建省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》第30條第1款第2項規(guī)定，隨地便溺，亂倒污水、糞便、垃圾的，處以10元至50元罰款。而以《三明市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》為例，該條例第43條第1款第2項規(guī)定，對隨地便溺、亂倒污水、糞便、垃圾的行為，可以處100元以上500元以下罰款。因福建省條例制定于1994年，規(guī)定的罰款幅度已經(jīng)與當下的情勢存在明顯的不適，基于現(xiàn)實合理性的要求，于2017年制定的三明市條例雖在上位法規(guī)定的幅度之外改變了行政處罰的幅度(“10元至50元的罰款”改為“100元以上500元以下的罰款”)，可認定為不抵觸。

⑦ 胡建淼先生將該《紀要》中下位法與上位法抵觸的“常見情形”歸納為11種，其中第7種為判斷下位法設定的行政處罰是否抵觸的標準，“下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍”。參見胡建淼:《法律規(guī)范之間抵觸標準研究》，《中國法學》2016年第3期，第5?24頁。

⑧ 《立法法》第100條第1款:“全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構在審查、研究中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見、研究意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會、常務委員會工作機構召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會或者常務委員會工作機構反饋?！?/p>

⑨ 《立法法》第99條第3款:“有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查?！?/p>

⑩ 2017年6月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳下發(fā)了《關于甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題督查處理情況及其教訓的通報》，指出甘肅省有關方面在立法層面為破壞生態(tài)文明行為“放水”，并指出：“甘肅省有關方面對‘五位一體’總體布局和新發(fā)展理念認識不深刻，片面追求經(jīng)濟增長和顯績，長期存在生態(tài)環(huán)境為經(jīng)濟發(fā)展讓路的情況。《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》歷經(jīng)三次修正，部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》不一致，將國家規(guī)定‘禁止在自然保護區(qū)內(nèi)進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙’等10類活動，縮減為‘禁止進行狩獵、墾荒、燒荒’等3類活動，而這3類都是近年來發(fā)生頻次少、基本已得到控制的事項，其他7類恰恰是近年來頻繁發(fā)生且對生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項。2013年5月修訂的《甘肅省礦產(chǎn)資源勘查開采審批管理辦法》，違法允許在國家級自然保護區(qū)實驗區(qū)進行礦產(chǎn)開采?！陡拭C省煤炭行業(yè)化解過剩產(chǎn)能實現(xiàn)脫困發(fā)展實施方案》違規(guī)將保護區(qū)內(nèi)11處煤礦予以保留?！敝醒雽用嫱▓罅⒎▎栴}，極為罕見，表明其性質(zhì)十分嚴重。參見《中共中央辦公廳、國務院辦公廳就甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/20/content_5212107.htm，最后訪問于2017年10月28日。

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Conflict judgment of the administrative penalty set by local regulations

MIAO Zhuang

(School of Law, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

The formulation of administrative penalties in local laws and regulations is the embodiment and important manifestation of such legislative principles as “non-conflicting, distinctive and operable” in the field of administrative punishment. Judging from the behavior, type and magnitude of the administrative penalties, the local laws and regulations that change the administrative penalty in the above-mentioned law can be divided into 12 kinds. The local legislature, on condition of not exceeding its statutory authority, needs to, before judging whether these 12 kinds of situations are contradictory, take into account the different roles played by the local legislature and the degree of completeness prescribed by the above-mentioned laws, rather than simply taking "strict Formalism" as the judgment criterion. Therefore, it needs undertaking from levels of both the central government and the local government in order to reduce the possibility of the conflict judgment in that local regulations set the administrative penalty.

local legislations; administrative penalty; conflict; judgment criterion

[編輯: 蘇慧]

2018?01?31；

2018?04?08

國家社科基金項目“我國地方立法權配置的理論與實踐研究”(13BFX024)

苗壯(1989—)，男，河南濟源人，廈門大學法學院博士研究生，主要研究方向：法理學、立法學，聯(lián)系郵箱：758255639@qq.com

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.04.007

D920.0

A

1672-3104(2018)04?0052?09