孫馨怡

【摘 要】我國最新修訂的《國家賠償法》加入了“協(xié)商式”的內容，使得行政賠償先行處理程序更加公平，但實際上法律對于“決定式”的賠償方法更具有傾向性，“協(xié)商式”的內容簡略且沒有配套措施，顯得較為粗糙而難以執(zhí)行。本文針對“協(xié)商式”在我國新加入法條之后的現(xiàn)況，指出了如今理論以及實踐中仍然存在的不足，并且針對啟動、申請、進行、終結四個方面展現(xiàn)出來的不足提供一些可以參考的實踐建議與理論出路。

【關鍵詞】國家賠償法；行政賠償先行處理程序；協(xié)商；不足

在國家賠償的行政賠償范圍中，有一種依托于行政機關進行賠償處理的程序叫做先行處理程序?！靶姓r償先行處理程序是指行政賠償請求人的賠償請求應先向賠償義務機關提出，由賠償義務機關依法處理或與賠償請求人就賠償事宜進行協(xié)商解決賠償爭議的行政程序?！倍谠摮绦虻男惺惯^程中，有兩種形式即“協(xié)商式”和“決定式”可供選擇，大多數國家會采用前者?！皡f(xié)商式”的處理方式使得行政機關與賠償請求人形成了一個相對平等的地位，雙方在進行賠償數額、賠償款項等的協(xié)商時，能夠以較高的效率達成一個對雙方而言都較為滿意的成果。

一、我國“協(xié)商式”的演變

我國《國家賠償法》在最新的修改中新加入了第十三條，將原來先行處理程序中的“決定式”變成了現(xiàn)在的“決定式”和“協(xié)商式”并行，這比起之前單純地將行政機關放置于高位有了很大的進步，讓請求人有可以與行政機關協(xié)商探討的空間，但《國家賠償法》對“協(xié)商式”法條的添加和修改并不徹底。研讀法條可知，法條中“由行政機關作出決定”后請求人可以以這個決定為基礎來與行政機關進行“協(xié)商”，從立法者的角度而言，可能還是更為傾向于“決定式”的做法，這種程序設置的背后仍然將行政機關放在一個權力性主動的地位，而非傾向于讓兩者產生平等的溝通再達成協(xié)商結果。因此我國有些學者將我國的方式稱之為“混合式”也是不無道理。②

另外，就協(xié)商的整個過程而言，我國賠償法只是在法條第十三條做了簡易的規(guī)定，對整個過程的規(guī)定和限制并不詳細。此外，法律對此還存在著一些空白，例如協(xié)商最后的效力以及協(xié)商決定的不予履行等都看不到相關的法律條例，在實踐中行政機關也往往簡單了結。通過對比美國、韓國等國家，我們在這方面的確還存在著不足之處，下面筆者將協(xié)商分為了四個環(huán)節(jié)：啟動環(huán)節(jié)、申請環(huán)節(jié)、進行環(huán)節(jié)和終結環(huán)節(jié)，筆者將從這四個環(huán)節(jié)論述我國協(xié)商處理的不足與提出相關的建議。

二、先行處理程序中“協(xié)商式”四個環(huán)節(jié)的不足

（一）啟動環(huán)節(jié)中行政機關的缺位

根據我國法條規(guī)定，“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出?！庇纱丝芍?，賠償請求人可以啟動先行處理程序，進行協(xié)商，但是我國法條中并沒有對行政機關也可以啟動協(xié)商進行賠償的程序進行規(guī)定。事實上作為協(xié)商程序，其意義本來就是讓行政機關在賠償相對人的過程之中不處于一個強勢的地位，而是讓雙方能夠平等溝通，同時也是為了能夠保證處理的效率與公平。而如今法律沒有規(guī)定行政機關可以啟動這個程序，實際上是把行政機關放在了一個被動和消極的位置，并不有利于行政機關違法事件的解決與處理。

另一方面，“《國家賠償法》規(guī)定賠償義務機關可以就賠償方式、賠償項目、賠償金額依法與賠償請求人協(xié)商。從‘可以二字能夠看出，協(xié)商是一種選擇性程序而不是必經程序。”③法條的選擇性也給了行政機關較大的選擇性，這其實也使得行政機關在實踐中可能會繞過“協(xié)商式”，而選擇更加有利于自己解決的“決定式”，沒有參與意見的請求人對決定的結果往往感到不滿，便會選擇訴訟，這又增加了訴訟的負擔。

（二）申請環(huán)節(jié)中申請書的效力的模糊

我國《國家賠償法》第十二條規(guī)定了申請書的具體內容，要求列有申請人的姓名、申請的內容、申請的時間、賠償的數額、款項、金額等，可以說相關的規(guī)定比較細致與到位，但其中對于申請書的內容需根據有關具體法律法條做出或是申請書對于最后協(xié)商結果的效力則沒有進行明確的規(guī)定。在美國等采用協(xié)商式國家的賠償法中，申請書的內容應該根據有關的法律法條或者證據寫出，即請求人對于自己提出的申請要有相應的依據，而不能隨意的提出。同時，申請書中的內容在最后協(xié)議的結果中會產生法律效力，申請書會作為以后糾紛產生解決的依據，因此申請人要做到對自己的申請負責。在我國實踐中，申請人可能往往只提出申請書，但對于內容的考慮并沒有達到力所能及范圍內的周全，這其實也會減慢行政機關的處理和回應的速度，并不能有效提高賠償結果達成的效率。

（三）進行環(huán)節(jié)中溝通與記錄的不足

我國在最新修訂的《國家賠償法》之中加入了協(xié)商的條款，的確體現(xiàn)了立法精神的進步，但實際對于協(xié)商方式的操作只有一條法條進行了相關的規(guī)定，而美國、瑞士等國家的賠償法中，則運用了大篇幅的筆墨詳細規(guī)定協(xié)商的具體進程。在協(xié)商的進行環(huán)節(jié)中，法律對于進行協(xié)商溝通的時間、地點、人員、程序以及應該注意的事項等都沒有進行詳細的說明與規(guī)定，行政機關在做出最后的協(xié)商決定時，對于行政機關的說明解釋義務也沒有進行限定。所以即使我國現(xiàn)在加入了協(xié)商式，相關的內容也并沒有相應的制度加以匹配，由于法條的空泛與模糊，導致本來就處于優(yōu)勢地位的行政機關針對此類法條擁有更大的隨意性與解釋權。在沒有法條進行詳細明確的情況下，現(xiàn)實操作中，行政機關為了能夠運用往往運用最為簡單的方式達成“和解”?；蚴抢脙?yōu)勢地位做出賠償但并不對此進行解釋，則會導致賠償金額對于當事人嚴重不利。另一種實踐做法是為了息事寧人，而做出損害國家利益滿足當事人無理要求的決定。如此種種，都讓行政機關在實際操作的層面具有更大的空間，同時也更為隨意而并沒有法律依據的支撐，這并不有利于當事人獲得自己該有的賠償，也無法體現(xiàn)協(xié)商式處理方式其實該有的嚴謹與公平。

（四）終結環(huán)節(jié)中協(xié)商結果的效力不明晰

“行政賠償先行處理結果得不到有效的執(zhí)行就是一張‘行政白條。”④由此可見，協(xié)商結果的執(zhí)行的重要，但我國對此的規(guī)定其實也不是非常明晰。一方面，《國家賠償法》在具體規(guī)定中，對于雙方達成的協(xié)商結果仍然認為是決定，這其實與“協(xié)商式”的初衷相違背，因為“協(xié)商式”本來就是兩個相當于處于民事地位的雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的情況下達成的結果，但決定更像是一個行政行為，其主體和內容更偏向于行政機關。雖然也有學者認為依照我國現(xiàn)在法律協(xié)商之后的結果繼續(xù)沿用決定并無不妥，但根據其他國家通行做法與“協(xié)商式”的法律精神而言，協(xié)議比決定更能經得住推敲。另一方面，如果行政機關與相對人達成了協(xié)商的結果，但是并不作出賠償的行為，也會導致權利人的權利并不能得到很好的保護，行政機關也有拖延權利人的上訴時間的嫌疑。對于這方面的困境而言，《國家賠償法》并沒有明確表示，請求人可以提請法院要求行政機關強制執(zhí)行，在具體的司法實踐中也沒有能夠通過法院要求行政機關強制執(zhí)行的先例，這無疑是對權利人權利的一種漠視。

三、“協(xié)商式”不足的改進建議與措施

（一）啟動環(huán)節(jié)的主體中加入行政機關

“法治政府是一個責任政府，如果政府機關的行為是以法律為準繩的，那么政府也應當依法勇于承擔其在行使權力中產生的責任，責任的承擔是法治的應有之義。”⑤在協(xié)商處理程序中，應該由法律明確規(guī)定，行政機關本身也能根據自己的錯誤行政行為自我糾錯，主動向請求人提出要求協(xié)商解決。行政機關與請求人是協(xié)商處理程序中的兩大主體，而行政機關在“協(xié)商式”中更能擔任起自我糾錯并賠償請求人的角色。如果只允許請求人提起賠償協(xié)商未免有失妥當，倘若允許行政機關在相對人還未行動之前便實現(xiàn)自我糾錯，一方面可以保護請求人的利益，另一方面可以提高賠償解決的效力，由行政機關主動提出可以使人們更多地先選擇與行政機關進行協(xié)商而非選擇直接走訴訟道路，行政機關在提出的同時肯定也預先查明了事件的相關情況，也有助于賠償在短時間內結束。

“根據程序正義的基本要求：任何人不得成為自己案件的法官。”⑥同時根據實際情況而言，法律應規(guī)定行政機關應該與請求人進行協(xié)商，而非表明“可以”，這樣才更能顯示先行處理程序的優(yōu)越性與“協(xié)商式”的價值。即我國應該將“協(xié)商式”作為先行處理程序中的一個必經程序，而非行政機關可以進行自由選擇的一個選項，行政機關就無法繞開協(xié)商自行決定結果而是能讓請求人充分參與其中發(fā)表自己的意見。

（二）申請環(huán)節(jié)中申請書效力的確定

在我國法律規(guī)定中，對于申請書內容的規(guī)定已經做得十分到位，但對于其相關性質、效力的規(guī)定則一直懸而未決。“作為賠償糾紛之解決手段的先行處理在本質上屬民事交易行為。”⑦即雙方都要做出有依據的行為來進行協(xié)商溝通，而非隨意做出，要做到對自己的行為負責。申請人的申請書可作為日后賠償數額的確定以及發(fā)生糾紛對簿公堂時的證據文件。因為請求人在提交申請書時采用的是書面文件，并且申請書中的內容是請求人要求自己權利得到實現(xiàn)的體現(xiàn)，在要求與賠償密切相關的數額、方式、項目等內容時應該謹慎對待。倘若行政機關在之后的協(xié)商過程之中已經盡到了相關的說明義務以及記錄上也體現(xiàn)出其盡到了法律規(guī)定其應盡義務時，一旦賠償協(xié)議達成，請求人便不能以其他借口推翻自己申請書上的內容或是認為行政機關的行為違法。

（三）進行環(huán)節(jié)中聽證制度與記錄的充足

《國家賠償法》在寫到協(xié)商程序時，對于協(xié)商程序的進行環(huán)節(jié)，只說雙方可以就此協(xié)商并且行政機關應該充分聽取賠償請求人的意見，但是對過程卻沒有任何的法律可依，為了充分保護賠償請求人的利益，應該避免行政機關的主觀隨意性，使得協(xié)商過程有記錄可查，應該做到以下兩點：

1、建立賠償協(xié)商中的聽證制度

建立行政賠償協(xié)商中的聽證制度可以參考本國行政聽證制度，“聽證是指在作出影響行政相對人權益的決定前，行政主體應當告知作出決定的理由，行政相對人有權表達意見、提供證據，行政主體必須聽取意見、接納證據的一種法律制度?！雹嘣诼犠C過程中，可以先由審判人員針對賠償請求人申請賠償時存在的問題依據相關法律進行分析指導，再由賠償申請人進行陳述和舉證，由審判人員根據起訴人所陳述內容和舉證材料，給予進一步的指導和釋明，行政機關的代表人可以就此作出回應與反駁，雙方可就此展開辯論，最后達成一定的結果。其中也可采用聽證制度中的一般原則，例如回避制度、筆錄制度和公開制度等，保證整個聽證過程公開透明且過程合法。

2、完善賠償協(xié)商中的記錄

對于完善賠償協(xié)商中的記錄，我們可以學習借鑒臺灣或者其他在此方面已經建立完備法律規(guī)定的地區(qū)的內容。首先，對于賠償的協(xié)議的開始，應該由行政機關用書面文件通知第一次協(xié)議開始的時間、地點等，這就是協(xié)議開始的時間，讓時間確定將來可以查找，同時通知所有的相關人員和機關，如賠償請求人、負有損害賠償責任的行政機關、實行違法侵害行為的公務人員等。其次，對于協(xié)議的內容而言，協(xié)議的記錄應該有以下幾項，協(xié)議開始的具體日期，到場的人員，協(xié)議具體溝通情況的記錄、最終結果的記錄等。最后對于賠償協(xié)議應該由行政機關制作，并有相關人員的簽字和行政機關的蓋章，送達賠償請求人要求其簽字。⑨這使得整個協(xié)商的過程都具有了法的效力，而不是隨意私下找個場所或者時間，在人員并不齊備的情況下，便完成了所謂的協(xié)商決定。

（四）終結環(huán)節(jié)協(xié)商結果的效力規(guī)定

我國在修訂《國家賠償法》時，對協(xié)商的結果是何種形式仍然采取了避而不談的做法，不明確表態(tài)協(xié)商結果的效力究竟如何，這實際上導致了實際中會出現(xiàn)一定的沖突和難以解決的現(xiàn)象，為此，應該從兩個方面對協(xié)商結果的效力加以規(guī)范。

1、協(xié)商結果是協(xié)商協(xié)議

對于協(xié)商的結果如何現(xiàn)在的研究學界持有兩種觀點，第一認為仍應當將協(xié)商結果作為決定，再來討論決定的公定力、確定力如何。⑩第二種則認為應該把協(xié)商結果看做民事行為中的協(xié)議或是雙方達成的合同。筆者在反復比較后更加傾向于后一種選擇，即行政機關與請求人在協(xié)商過程中是處于相對平等的地位，雙方經過協(xié)商而做出的最后結果，行政機關在此過程中對比行政行為中的強勢、優(yōu)勢地位有很大的不同。協(xié)商是雙方出于自己的意愿，在經過一系列的協(xié)商溝通之后，達成的最終的結果。先行處理程序并不同于司法救濟途徑，我們可以把請求人向行政機關提出要求賠償的請求作為要約，在商討之下行政機關做出的最終回復制作而成的賠償書則更像是一個承諾。實際上，先行處理程序能夠被廣泛使用和推廣，就是因為雙方能在此基礎上具有一定的自主性，這是先行處理程序本身所帶有的民事性決定的。如果把協(xié)商的結果仍然看做是一個決定，變成一種行政行為，并不符合“協(xié)商式”的本質。

2、對于不履行的行為可以要求強制執(zhí)行

有時在實踐中，行政機關在與請求人進行協(xié)商之后做出了賠償結果，請求人對賠償決定也沒有異議，但是行政機關卻會最終選擇不進行賠償，這會導致賠償的拖延，可能會使得請求人超過訴訟期時效。因此為了保證請求人的權利能夠被合理保護，應該在法律中規(guī)定請求人可以申請法院對行政機關的賠償決定進行強制執(zhí)行。固然按照一般做法而言，請求人可以向法院提起訴訟要求行政機關履行對請求人的賠償義務，從而把行政機關的履行賠償義務轉轉換成為司法判決所確定的義務。但是訴訟的提起也有相關的限制及程序，這就增加了請求人所要做的工作也延長了最后拿到賠償的時間，這對請求人利益雖然有一定的保障，但是并沒有做到位。因此更加簡潔明了的方法是規(guī)定行政機關對于賠償協(xié)議的履行期限，一旦超過這個期限，即可以申請法院強制要求行政機關予以執(zhí)行，這一做法從效率上得以保證請求人的利益的實現(xiàn)，也可以極大程度上的避免行政機關在達成協(xié)商協(xié)議之后仍然不承擔應有的責任。

四、總結

雖然我國國家賠償法在修訂之后已經有意識地加入了協(xié)商的內容規(guī)定，但是整體來說其實仍然是以“決定式”為立法傾向的，這仍然給予了行政機關一定的優(yōu)勢地位。而為了更好保護賠償請求人的利益，其實更好地做法是采用“協(xié)商式”的手段，讓兩個主體平等溝通。協(xié)商式并不意味著行政機關與賠償請求人之間協(xié)商的拖延與周旋，而是在健全的制度機制下能夠以較高的效率完成行政機關對請求人的賠償，達成法律上公平與效率的最大化。

注釋：

①宋廣奇.行政賠償先行處理程序價值研究[J].河南省政法管理干部學院學報，2011（1）.

②楊林萍.行政損害賠償[M].人民法院出版社1999：284.

③房旭.行政賠償先行處理程序之困境與出路[J].天水行政學院學報，2014（2）.

④宋廣奇.行政賠償先行處理程序之再完善[J].法學評論，2011（5）.

⑤馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[J].北京大學出版社，2008：133.

⑥高云撰.淺議我國行政賠償制度存在的問題及其完善[J].遼寧行政學院學報，2006（5）.

⑦陳國棟.行政賠償法先行處理程序研究——以美國先行處理程序為借鑒[J].行政法學研究，2008（3）.

⑧閻桂芳.行政賠償程序改革研究[J].蘭州大學學報，2010（2）.

⑨⑩藺耀昌，楊解君.行政賠償程序的立法欠缺及其完善[J].法學研究，2007（7）.