劉加良

(山東大學法學院，山東 青島 266237)

司法確認程序可使符合法律規(guī)定的非訴調解協(xié)議經司法審查后獲得執(zhí)行力，其法律化盡管于2010年8月已完成，但至今仍存在社會認知度不高、地域發(fā)展不平衡、運行實效難識別、構成要素不完備、制度邏輯不自洽的缺陷。程序之基本功能的設定，是程序要素設計與規(guī)則供給的前提和基礎，也是程序有效適用的力量源泉和矯正糾偏的關鍵依據。為改變司法確認程序在糾紛解決實踐中冷熱不均、可有可無的樣態(tài)，也為克服相關理論探討淺嘗輒止、隔靴搔癢的缺陷，很有必要對司法確認程序的基本功能予以系統(tǒng)化解析。本文將依次詮釋司法確認程序之促進人民調解實效化的復興功能、降低民事糾紛成案率的減壓功能、助力行政調解細則化的參照功能和締造基層治理良善化的善治功能，以求教于方家。

一、復興功能：促進人民調解實效化

人民調解的歷史業(yè)績使其成為中國社會治理的有效資源。改革開放以來，糾紛的數量持續(xù)攀升，糾紛的類型日漸多樣，糾紛解決的整體壓力和技術困境日趨加重，糾紛解決的政治話語式微、法治話語興起，但訴訟解決糾紛的效果難孚眾望，司法應對的疲于奔命與社會治理難題的有增無減同時發(fā)生。功能已嚴重萎縮、制度安全已受到嚴重威脅的人民調解在世紀之交重回官方的視野。人民調解在糾紛機制中的地位與作用取決于其制度實效。人民調解協(xié)議的效力疲軟且欠缺獲得間接執(zhí)行力的程序設置，被確定為人民調解之制度實效難以有效發(fā)揮的癥結所在。因為《最高人民法院關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》，其于2002年9月5日通過)、《人民調解工作若干規(guī)定》(其于2002年9月11日通過，由司法部制定)和《人民調解法》的接力作為，人民調解協(xié)議的效力由模糊變?yōu)槊鞔_，當事人對人民調解協(xié)議反悔后的起訴對象由人民調解協(xié)議變?yōu)樵m紛，賦予人民調解協(xié)議以間接執(zhí)行力的機制由判決履行程序變?yōu)樗痉ù_認程序。司法程序的勝出，不只是因為判決履行程序在訴訟負擔、審理周期方面存在劣勢，更是因為糾紛解決的理念已由“結案了事”被調整為“案結事了”。

人民調解委員會調解民間糾紛的數量與同期全國基層人民法院一審民事收案的數量之間的比例，被公認為評價人民調解之興衰狀況的基本標準。從1979年到1983年，全國的人民調解委員會共調解民間糾紛3300萬件，年均調解的糾紛數都在全國基層人民法院一審民事收案數的十倍左右；[1]P54全國的人民調解委員會1981年、1982年、1983年調解的民間糾紛依次是780多萬件、816萬件、688萬件，分別為同期基層人民法院一審民事收案數的12.8倍、11.6倍、9.71倍。[1]P89憑借在解決民事糾紛方面的出色表現，人民調解制度在1982年先后被寫入《民事訴訟法(試行)》(第14條)和現行《憲法》(第111條第2款)，獲得了至高無上的法律地位，自此成為有別于其他民間調解的法定解紛機制。彼時，許多來我國訪問的外國法律界人士甚至把人民調解制度稱為“中國司法制度中最有特色的制度”之一，譽其為“東方經驗”。[1]P55人民調解在二十世紀八十年代的輝煌，很大程度上遮蔽了關于人民調解協(xié)議應否具有法律效力的討論，“有損國家法律的尊嚴、不利于我國調解體系的系統(tǒng)化和科學化、有悖于人民調解的本質特點和基本原則、影響人民調解的聲譽”成為了當時反對人民調解具有法律效力的集群性理由[2]。

輝煌的背后隱藏著嚴重的危機，以人民調解委員會的個數和人民調解員的人數作為分母計算得出的平均解紛數長期令人大失所望，賴以自豪的解紛總數自1993年起開始連續(xù)十年的下跌，2002年只有314.10萬件(見表一①)。2002年訴訟解決的案件達439.33萬件，訴訟的解紛總數首次超過人民調解的解紛總數。[3]糾紛解決的訴訟中心主義在2002年開始登場，訴訟追趕人民調解的階段到此終結，對人民調解盛極而衰之原因的反思到此也不再隔靴搔癢。

人民調解衰落與萎縮的原因具有多元性。有論者在1988年就曾提醒：“人民調解協(xié)議的法律效力是直接關系到人民調解工作成敗，人民調解制度存亡的大問題”。[4]把人民調解協(xié)議變成具有強制執(zhí)行力之文書的呼聲在《民事訴訟法》1991年通過前即已存在，當時“有一種意見認為，調解達成的協(xié)議，對當事人雙方、對社會都具有法律約束力，當事人不履行，應當強制執(zhí)行”[5]P310。2003年時任司法部副部長胡澤君撰文指出：“人民調解協(xié)議沒有法律效力是制約人民調解工作發(fā)展的主要原因”[6]，這一官方判斷雖姍姍來遲，但可謂精準到位。改革開放后，在2002年11月1日《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》和《人民調解工作若干規(guī)定》施行前的很長一段時間內，法律和行政法規(guī)對人民調解協(xié)議的效力均采取模糊處理的做法?！睹袷略V訟法(試行)》第14條第2款只是規(guī)定人民調解協(xié)議應當履行，對當事人不履行人民調解協(xié)議的后續(xù)處理，卻付諸闕如。1989年6月17日發(fā)布施行的《人民調解委員會組織條例》(制定主體為國務院)第9條規(guī)定“人民調解協(xié)議應當履行，當事人反悔的，任何一方可以請求基層人民政府處理，也可以向人民法院起訴”，當事人對人民調解協(xié)議的反悔權據此得到肯定，但這部行政法規(guī)對當事人反悔后的起訴對象是人民調解協(xié)議還是原糾紛并未明確。

表一：全國人民調解委員會數量、人員及化解矛盾糾紛數量

《人民調解工作若干規(guī)定》第36、37條規(guī)定，當事人應當自覺履行人民調解協(xié)議，當事人不履行或者反悔的，人民調解委員會應當督促其履行，對經督促仍不履行的，應當告知當事人可以請求基層人民政府處理或者就人民調解協(xié)議的履行、變更、撤銷向人民法院起訴。當事人反悔后的起訴對象自此被部門規(guī)章限定為人民調解協(xié)議，人民調解協(xié)議的內容自此可以通過法院支持履行請求的判決得以有效實現，盡管此類判決的獲得需要交納案件受理費，需要經歷一審程序和可能的二審程序。《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》第1條寫明“人民調解協(xié)議具有民事合同性質，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除人民調解協(xié)議”；第2條把關于人民調解協(xié)議的履行請求、變更請求、撤銷請求以及確認無效請求納入到民事訴訟的受案范圍；第3條第3款把提供人民調解協(xié)議書作為針對原糾紛之起訴的法定抗辯手段，清晰地宣示“在人民調解協(xié)議被法院撤銷或確認無效之前，針對原糾紛的起訴不會獲得法院的實質性處置”，人民調解協(xié)議借此成為處置針對原糾紛之起訴的阻卻物。結合該司法解釋第8條②對“法律約束力”這一術語的使用，不難得出如下判斷：(1)《人民調解工作若干規(guī)定》和《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》的規(guī)則設計強調人民調解協(xié)議的確定力與制約性，著眼于約束與被約束；(2)司法解釋和部門規(guī)章在2002年的同時發(fā)力，使人民調解協(xié)議的效力得以明確化，“法律約束力”的術語表達在2010年制定《人民調解法》之前就已存在多年。(3)《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》第1條在文義上并未把人民調解協(xié)議與民事合同完全等同，③已注意到二者之間的差異性，其規(guī)定“人民調解協(xié)議具有民事合同性質”，只是為了強調人民調解協(xié)議的合意性與自治性，沒有忽視人民調解委員會對調解過程的介入、對合意達成的促進、對調解結果的確認與見證。

2002年人民調解協(xié)議效力的明確化，為相關案由的從無到有提供了帶動力。文號為法發(fā)[2000]26號、自2001年1月1日起生效的《民事案件案由規(guī)定(試行)》沒有規(guī)定和人民調解協(xié)議有關的案由。最高人民法院和司法部在2004年2月聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步加強人民調解工作切實維護社會穩(wěn)定的意見》第7條首次明確涉及人民調解協(xié)議之民事案件的案由仍按糾紛性質確定。文號為法發(fā)[2008]11號、自2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》將“人民調解協(xié)議糾紛”列為第三級案由(編號為112)，其隸屬的第二級案由為“合同糾紛”、第一級案由為“債權糾紛”，其之下包含四個第四級案由(請求履行人民調解協(xié)議糾紛、請求變更人民調解協(xié)議糾紛、請求撤銷人民調解協(xié)議糾紛、請求確認人民調解協(xié)議無效糾紛)。案由的導向功能有助于使人民調解和訴訟之間銜接更為具體化，也有助于法院對人民調解指導的個案化更有用武之地。需要指出的是，與請求變更人民調解協(xié)議糾紛、請求撤銷人民調解協(xié)議糾紛、請求確認人民調解協(xié)議無效糾紛相比，請求履行人民調解協(xié)議糾紛本質上不存在民事權益爭議，在其名稱上冠以“糾紛”二字，忽略了其作為非訟事件的基本特征，對人民調解協(xié)議的確定力欠缺足夠的尊重。

及至2010年《人民調解法》通過，人民調解協(xié)議首次被程序基本法明確為“具有法律約束力”，這一用語與《合同法》第8條表述一致。關于如何解釋《人民調解法》第31條中的“法律約束力”，肖建國教授認為，這一用語“應當是一個復合性、多層性的概念，既包括合同效力，也包括高于合同效力的其他法律效力，合同效力只是人民調解協(xié)議的底線效力”[7]；趙鋼教授則認為，人民調解協(xié)議之效力從“具有民事合同性質”到“具有法律約束力”，在內涵上并未發(fā)生實質性的改變，只是用語更為規(guī)范，保障了立法用語的科學性、一致性與經濟性；[8]被寄予厚望的官方解讀也未能對“法律約束力”的內涵和外延作出界定，只是申明“調解協(xié)議的約束力主要靠當事人的道德水準和誠信理念”[9]P124-125。與《人民調解工作若干規(guī)定》第37條明顯不同，《人民調解法》第32條承認當事人對人民調解協(xié)議擁有無條件的反悔權，把當事人反悔后的起訴對象由人民調解協(xié)議變更為原糾紛，④意圖實現對原糾紛的徹底性、一次性解決，避免因人民調解而阻止當事人行使針對原糾紛的訴權。根據《人民調解法》第32條，在人民調解協(xié)議生效后，不管申請司法確認的法定期間是否屆滿，當事人都無權只就人民調解協(xié)議的履行或內容向法院提起訴訟；自人民調解協(xié)議生效之日起三十日內就原糾紛起訴構成對司法確認程序的阻卻，會使申請司法確認的合意歸于消滅，對已受理的司法確認案件，法院應裁定駁回司法確認申請；⑤人民調解協(xié)議應否被撤銷或確認無效，法院只能在針對原糾紛提起的訴訟中進行回應，“人民調解協(xié)議應否被撤銷或確認無效”往往會成為針對原糾紛提起之訴訟的爭議焦點和審理重點，針對原糾紛提起之訴訟的判決主文只要首先載明“撤銷人民調解協(xié)議或確認人民調解協(xié)議無效”的判項，就應緊跟著載明有關對原糾紛作出處理的判項⑥，如此才能符合徹底性、一次性解決原糾紛的立法意圖。以《人民調解工作若干規(guī)定》為參照物，如此的調整可謂是霄壤之別，對有關人民調解協(xié)議的社會認知沖擊極大，以致開考時間(2010年9月11、12日)晚于《人民調解法》通過時間(2010年8月28日)的2010年國家統(tǒng)一司法考試就有關人民調解協(xié)議之效力的考題(見表二)竟給出了錯誤答案。

表二：國家統(tǒng)一司法考試2010年第三卷第35題

文號為法[2011]41號、2011年2月18日修改后的《民事案件案由規(guī)定》將“請求確認人民調解協(xié)議效力”列為第三級案由(編號為127)，其隸屬的第二級案由為“合同糾紛”、第一級案由為“合同、無因管理、不當得利糾紛”；2011年修改后的《民事案件案由規(guī)定》第十部分(規(guī)定適用特殊程序案件案由)沒有和人民調解協(xié)議相關的案由。在修改后的《民事案件案由規(guī)定》中，“請求確認人民調解協(xié)議效力”的案由未被放置于第十部分，而被放置于第四部分，屬于美中不足的寄放。修改后的《民事案件案由規(guī)定》首先嚴格依照《人民調解法》第32條刪除了“請求變更人民調解協(xié)議糾紛、請求撤銷人民調解協(xié)議糾紛、請求確認人民調解協(xié)議無效糾紛”三個案由，其次根據《人民調解法》第33條把“請求履行人民調解協(xié)議糾紛”改造成“請求確認人民調解協(xié)議效力”，從而實現了有關人民調解協(xié)議之案由的單一化。這唯一的案由所隸屬的第二級和第一級案由雖有“糾紛”二字，但其本身已經與“糾紛”二字絕緣，司法確認程序的非訟特征就此得以很好地彰顯。在《人民調解法》生效后，把案由確定為“請求確認人民調解協(xié)議效力糾紛”(見表三中的案例4、8)，“糾紛”二字已屬多余，構成對修改后《民事案件案由規(guī)定》的精準度把握不夠；繼續(xù)使用“請求撤銷人民調解協(xié)議糾紛”(見表三中的案例1、2、5、9、10)和“請求確認人民調解協(xié)議無效糾紛”(見表三中的案例6、7)，屬于對《人民調解法》和修改后《民事案件案由規(guī)定》適用的嚴重錯誤；用“確認合同無效糾紛”替代“請求撤銷人民調解協(xié)議無效糾紛”(見表三中的案例11)，屬于不難察覺的偷梁換柱之舉。案由確定錯誤，而判決撤銷人民調解協(xié)議或確認人民調解協(xié)議無效但未對原糾紛作出處理的，案件的審判已出現重大瑕疵，原糾紛的解決會因訴訟程序的持續(xù)而周期拉長、成本增多、難度加大。

人民調解協(xié)議自身沒有強制執(zhí)行的法律效果，迄今其亦不是法定的執(zhí)行依據。在《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《訴非銜接意見》，2009年7月24日印發(fā))頒行前，具有確定性給付內容的人民調解協(xié)議只能通過判決履行程序才能獲得間接的執(zhí)行力?！对V非銜接意見》終結了人民調解協(xié)議獲得間接執(zhí)行力之機制單一化的時段，⑦依該司法文件第20條，當事人可申請法院確認人民調解協(xié)議的效力，也可請求法院判決履行。司法確認程序與判決履行程序的并存格局，一直持續(xù)到《人民調解法》生效之前。當事人針對人民調解協(xié)議的起訴權被人民調解基本法剝奪后，司法確認程序成為賦予人民調解協(xié)議以間接執(zhí)行力的關鍵機制，人民調解協(xié)議之法律約束力的后續(xù)保障和跟進補強從此依賴司法確認程序獨挑大梁。司法確認程序因免費適用和一審終審而具備的實然優(yōu)勢，已足以撲滅判決履行程序卷土重來的可能性。

二、減壓功能：降低民事糾紛成案率

在2005年10月發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》中，最高人民法院首次提出“與其他部門和組織共同探索新的糾紛解決方法，促進建立健全多元化的糾紛解決機制”⑧，多元化糾紛解決機制改革的帷幕由此開啟。在經歷地方探索和初期試點階段(2004年至2007年)、步驟安排和方案制定階段(2008年至2009年)、擴大試點和全面落實階段(2010年至2013年)后，多元化糾紛解決機制改革進入全面深化和升級換代階段(2014年至今)。⑨身為這項改革的引領者、推動者和保障者，法院十多年來不遺余力，其表現可圈可點。然而，行為效果的利他性無法掩蓋主觀意圖的利己性。屢創(chuàng)新高的收案量(見表四⑩)加劇了糾紛訴訟解決的供需失衡，有限的司法資源對解紛需求的回應愈發(fā)吃力，訴訟有求于非訴解紛方式成為不爭的事實且由來已久。

表三：《人民調解法》生效后案由確定錯誤之部分案例簡況表[案例來源：聚法案例(www.jufaanli.com)]

表四：2005年至2016年全國法院收案與結案情況表(單位：萬件)

2017年員額制改革全面完成，遴選產生員額法官120138名，[10]有辦案資格者減少43.33%(改革前有211990名法官)?！罢w上說，從法院層級上看，80%以上的案件受理在基層法院，‘案多人少’矛盾主要在基層法院；從案件類型上看，80%以上的案件是民事案件，‘案多人少’矛盾集中于民事案件?！盵11]可以預計，基層法院民事審判領域內員額法官的人均辦案量在不短的時間內都將維持在高位水平。對內挖潛和對外借力是破解案多人少矛盾的共識性路徑。對內挖潛的重點是要處理好案的因素和人的因素之間的關系，長期漠視人的因素而過分強調案的因素，容易誘發(fā)“案件增多-給法官加壓-法官不堪壓力而流失-整體辦案能力下降-裁判質量不高或積案率居高不下”的可怕后果。當辦案力量已經滿負荷或超負荷運轉時，對內挖潛只能量力而行、適可而止、有所不為。在立案前把糾紛導向適當的非訴解決方式，是法院對外借力的首選措施。如此措施若能實現規(guī)?；?、規(guī)范化和長效化，將有助于民事糾紛成案率的降低和法院收案增幅的減小。

每種解紛方式都兼有長處和短板，對具體的糾紛類型都呈現出不同的適應性，解紛方式的單一主義在實踐面前已是土崩瓦解。鑒于人民調解在政治資源、人力資源和制度資源方面擁有的絕對優(yōu)勢，法院對外借力若想取得規(guī)模效應，當然會首選把糾紛導向人民調解。訴訟調解結案多年來與判決結案旗鼓相當，海量的典型案例和翔實的司法統(tǒng)計數據足以確保法院對適宜調解的糾紛類型作出判斷。權利不被實現等于權利被否定，權利實現比權利確認更具有實質意義。司法確認程序能夠為人民調解之成果的有效實現提供堅強后盾，使人民調解在權利實現層面的作用不遜色于訴訟，使人民調解之程序便利、規(guī)則寬松、對抗性弱、免費適用的優(yōu)勢得以凸顯，有助于增強糾紛主體對人民調解的接受度和消解起訴者對法院把糾紛導向人民調解可能產生的懷疑態(tài)度與抵觸情緒。目前很多法院在立案大廳使用裝有智能排隊管理系統(tǒng)的取號機，打印出的號牌往往載有等待排期開庭的案件數量和選擇非訴調解的建議。這些信息會加重起訴者對訴訟周期過長的擔心，對其選擇非訴調解形成一定的心理強制。經由司法確認程序來降低民事糾紛成案率的正當性來源于糾紛分流的正當性，而糾紛分流的正當性來源于對當事人意愿的尊重。法院應克服家長式思維，須最大可能地尊重當事人對解紛方式的選擇權，以便讓選擇人民調解成為當事人的心甘情愿之行為，而非迫于無奈之舉動。所以，在非訴調解程序前置主義被立法明文確認之前，法院不能明目張膽或暗度陳倉地把糾紛強行導向人民調解。

司法確認程序對降低民事糾紛成案率的貢獻與可申請司法確認之人民調解協(xié)議的數量正向相關，而可申請司法確認之人民調解協(xié)議的數量與人民調解的工作范圍也正向相關。簡而言之，人民調解的工作范圍越廣，可申請司法確認之人民調解協(xié)議的數量就會越多，司法確認程序對降低民事糾紛成案率的貢獻就會越大。

民間糾紛是人民調解的工作范圍。作為專用術語，“民間糾紛”早就被寫進憲法和程序基本法，但憲法和程序基本法至今未對其內涵與外延予以確定。憲法和程序基本法之下可據以確定民間糾紛之內涵與外延的只有《人民調解委員會暫行組織通則》《民間糾紛處理辦法》和《人民調解工作若干規(guī)定》(見表五)。1954年4月發(fā)布的《人民調解工作須知》載明：(1)一般民事糾紛是指婚姻、債務、土地、房屋、分家、繼承等糾紛，性質比較嚴重、情節(jié)比較復雜、影響比較重大的糾紛和牽涉到公私關系、勞資關系、外僑宗教等的糾紛不屬于一般民事糾紛。(2)輕微刑事案件一般是指輕微的侵占、打架、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐、妨害名譽與信用等案件。在《人民調解委員會組織條例》取代《人民調解委員會暫行組織通則》之前的三十多年里，“情節(jié)比較簡單、性質不太嚴重、事實比較清楚、爭議標的不大”是人民調解所調解之民間糾紛的特點，[12]P119解決難度成為確定民間糾紛之外延的基本標準，民間糾紛相異于民事糾紛，兩者之間存在交叉關系。司法部對全國的人民調解工作負有全面系統(tǒng)的指導職責，其制定的《民間糾紛處理辦法》卻令人費解地從糾紛主體的角度限縮了民間糾紛的范圍，如此作繭自縛式的調整加重了人民調解的衰落?！度嗣裾{解工作若干規(guī)定》沒有承繼《民間糾紛處理辦法》的不當做法，正視民間糾紛之主體的多元性，強調民間糾紛之爭議內容的民事性，把民間糾紛歸為民事糾紛。

表五：民間糾紛之內涵與外延的法源一覽表

關于民間糾紛之內涵與外延的爭論持續(xù)存在，《人民調解法》對此也無能為力?！傲⒎C關經研究認為，民間糾紛的具體內容是發(fā)展變化的，不同地區(qū)的矛盾糾紛表現也不同，對民間糾紛的具體內容可以不作規(guī)定。根據近年的實踐，一般認為，凡是發(fā)生在公民與公民之間、公民與法人之間或者其他組織之間，涉及當事人有權處分的人身、財產權益的糾紛，都屬于民間糾紛，都可以通過人民調解來處理。但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由專門機關管轄處理的糾紛或者禁止采用調解方式解決的糾紛除外?！盵9]P14立法者沒有借制定《人民調解法》之機明確規(guī)定人民調解的工作范圍，正視了民間糾紛之實踐樣態(tài)的復雜性與多樣性，有助于保持民間糾紛之內涵與外延的開放性和靈活性，為人民調解之工作范圍的擇機擴張留下較大空間。但事實上的有權解釋者仍然把民間糾紛歸為民事糾紛，認為民事糾紛的外延大于民間糾紛的外延；仍然從糾紛主體的角度來劃定人民調解的工作范圍，認為民間糾紛的一方主體必須是自然人，把法人之間、非法人組織之間、法人和非法人組織之間的民事糾紛排除在民間糾紛之外。隨著行業(yè)性、專業(yè)性人民調解的發(fā)展，民間糾紛一方主體的自然人屬性勢必會受到挑戰(zhàn)。隨著越來越多的疑難復雜、涉及面廣、跨地區(qū)、跨單位或屬于群體性的民間糾紛經由人民調解得以解決，解決難度將不再被普遍作為確定民間糾紛之外延的基本標準。這樣民間糾紛在外延上就會和民事糾紛趨于一致，人民調解的工作范圍就會接近于民事訴訟的受案范圍，法院把糾紛導向人民調解的口徑就會具有名副其實的全面性，司法確認程序對民事糾紛成案率的降低才會取得大規(guī)模效應。

三、參照功能：助力行政調解細則化

行政調解在解決民事糾紛方面具有專業(yè)、高效、主動的突出優(yōu)勢。在國家治理的決策層重視法治政府建設和糾紛解決的現實語境下，行政調解受到青睞。就在消費者權益、勞動關系、醫(yī)患關系、物業(yè)管理等方面的民事糾紛和在資源開發(fā)、環(huán)境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，以及涉及人數較多、影響較大、可能影響社會穩(wěn)定的糾紛，行政調解被期待能夠發(fā)揮重要的化解作用。文號為[2010]33號的《國務院關于加強法治政府建設的意見》提出要建立由地方各級人民政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制。2011年4月中央社會治安綜合治理委員會等16部門聯(lián)合印發(fā)的《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》(以下簡稱《大調解指導意見》)把行政調解與人民調解、司法調解一并稱為大調解的三駕馬車。2015年12月發(fā)布的《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》將“依法有效化解社會矛盾糾紛”列為七項主要任務之一，該部分把充分發(fā)揮行政調解在解決民事糾紛中的作用確定為目標。

國家治理決策層的青睞沒有水漲船高地帶來行政調解制度化水平的改進。不能以《勞動爭議調解仲裁法》和《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的先后施行為實例，判斷行政調解的制度化已臻較高水平，因為勞動爭議仲裁委員會(由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成)和農村土地承包仲裁委員會(由農村土地承包仲裁委員會由當地人民政府及其有關部門代表、有關人民團體代表、農村集體經濟組織代表、農民代表和法律、經濟等相關專業(yè)人員兼任組成)盡管當前行政色彩依然濃厚，但立法者期待的民間性正在逐漸加強，它們所主持的調解在應然層面和學理層面應被歸為民間調解，而非行政調解。整體來看，行政調解的立法進展極為緩慢，致使行政調解的制度供給非常匱乏。制定統(tǒng)一行政程序法的呼聲多年來一直未停，但至今未能如愿。行政調解程序是行政程序的下位概念，故制定行政調解單行法的建議屬畫餅充饑?！缎姓{解條例》曾被列入國務院2011年的立法規(guī)劃，但至今杳無音訊。針對民事糾紛的行政調解至今只能被零散地規(guī)定在數量很難準確統(tǒng)計的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中。從28部規(guī)定針對民事糾紛的行政調解的法律(見表六)可以看出：(1)可適用行政調解化解的民事糾紛必須和行政調解主體的行政職權相關，其類型具有特定性。(2)行政調解主體具有多元性，體現出行政事項的廣泛性、復雜性，行政調解主體的統(tǒng)一化難如登天且將勞而無功。(3)《產品質量法》第47條、《著作權法》第55條、《勞動法》第77條、《社會保險法》第83條第3款前半段、《合同法》第128條、《鐵路法》第32條第1款、《中外合作經營企業(yè)法》第26條第1款和《合伙企業(yè)法》第103條第2款均未具體寫明行政調解主體，只是寫明調解是特定民事糾紛的解決方式，對這些條文進行字面解釋，方能使行政調解職能的法定性得以顯示。(4)《土地管理法》第16條、《礦業(yè)資源法》第49條、《森林法》第17條、《勞動法》第84條、《社會保險法》第83條第3款后半段和《消費者權益保護法》第46條在規(guī)定行政調解職能時，未使用“調解”一詞，而代之以“處理”二字。

表六：行政調解重要法律淵源簡況表

從條文數量和內容構成看，規(guī)章成為行政調解制度化的關鍵載體。由11部規(guī)定針對民事糾紛的行政調解的規(guī)章(見表七)可以發(fā)現：(1)在2011年《大調解指導意見》印發(fā)之前，部門規(guī)章對行政調解的制度化貢獻頗大，對行政調解協(xié)議的效力幾乎沒有涉及，行政調解的運行存在領域不均衡現象。(2)在2011年《大調解指導意見》印發(fā)之后，地方政府規(guī)章對行政調解的制度化居功至偉，行政調解的運行存在地域不均衡現象，與四部綜合性地方政府規(guī)章不同，三部單行性地方政府規(guī)章均規(guī)定當事人可就行政調解協(xié)議提出司法確認申請。(3)行政調解未被普遍一致地與行政執(zhí)法行為加以區(qū)分，如《浙江省行政程序辦法》在第五章“特別行政執(zhí)法程序”中規(guī)定行政調解，這使得行政調解主體的中立角色和服務精神被忽視，行政調解制度化的獨立性受到貶損。

表七：代表性行政調解規(guī)章簡況表

行政調解的制度化長期高度依賴規(guī)章，分而治之、各自為戰(zhàn)的局面就不可避免，部門利益或地方利益就會凸顯并會經由規(guī)章的制定與施行而得到固化，對規(guī)章制定主體一味謀求特色之沖動的抑制就會更加困難，協(xié)調各方以實現行政調解規(guī)則共性化的可能小而又小。關于針對民事糾紛的行政調解協(xié)議之效力與司法確認，既有規(guī)章唯司法文件和司法解釋馬首是瞻，沒能體現出絲毫的獨立品格，只是亦步亦趨、隨波逐流?！对V非銜接意見》首次規(guī)定針對民事糾紛的行政調解協(xié)議具有民事合同性質(第8條)、當事人就其可申請司法確認(第20條)，當時司法確認程序尚未實現法律化，《訴非銜接意見》的如此規(guī)定可不被評價為違法。《人民調解法》第33條和2012年修改后的《民事訴訟法》第194條明確規(guī)定只有對人民調解協(xié)議才可申請司法確認，[13]P313而2015年2月公布施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第353條[14]P922-923和2016年6月發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》第31條卻無視《人民調解法》和《民事訴訟法》，照搬《訴非銜接意見》擴大可申請司法確認之非訴調解協(xié)議范圍的規(guī)定，明目張膽地違反民事程序基本法?！哆|寧省行政調解規(guī)定》第33條和《浙江行政調解辦法》第24條均與司法文件、司法解釋保持高度一致，司法文件和司法解釋欠缺合法性的明顯烙印也被打在這些規(guī)章上。

與其他針對民事糾紛的行政調解相比，治安調解的適用具有很強的優(yōu)先性，治安調解協(xié)議的自動履行以后置的、可能的行政處罰為保障手段。對違反治安管理行為的民間糾紛，文號為公通字〔2006〕12號的《公安機關執(zhí)行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋》第1條規(guī)定“公安機關應當依法盡量予以調解處理”?！皯敗焙汀氨M量”兩次的使用，意在阻斷公安機關不經治安調解而徑行對違反治安管理行為人給予行政處罰，行政處罰的謙抑性因治安調解的存在而得到不錯的彰顯。依《治安管理處罰法》第9條，達成治安調解協(xié)議并自動履行的，對違反治安管理行為人不予處罰；未達成治安調解協(xié)議或達成后不履行的，應給予處罰。這一規(guī)定使“治安調解在先，行政處罰未必在后”成為事實。基于對行政處罰之后續(xù)影響的評估，違反治安管理行為人會自覺或不自覺地增強達成和自動履行治安調解協(xié)議的意愿，治安調解協(xié)議的自動履行率在法律層面即已獲得基本保障。實踐中，為防止反悔，不少公安機關恪守“自動履行在先，制作治安調解協(xié)議書在后”的事實性規(guī)則，以保證行政調解能有成效和治安案件的盡快結案。所以，因自動履行率不理想而把針對民事糾紛的行政調解協(xié)議納入可申請司法確認的范圍，排除治安調解的論證才會具有說服力。

近年內有望完成的《著作權法》和《專利法》的修改，將會為部分行政調解協(xié)議被納入司法確認程序的客體范圍提供法律層面的支持。2014年6月向社會各界征求意見的《著作權法(修訂草案送審稿)》第85條寫明：“著作權行政管理部門可以設立著作權糾紛調解委員會，負責著作權和相關權糾紛的調解。調解協(xié)議的司法確認，適用《中華人民共和國民事訴訟法》有關確認調解協(xié)議的規(guī)定?！?015年12月向社會各界征求意見的《專利法(修訂草案送審稿)》第61條寫明：“處理專利侵權糾紛的專利行政部門，應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。調解協(xié)議達成后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的, 對方當事人可以申請人民法院確認并強制執(zhí)行。”從以上修法信息可以預判，《著作權法》和《專利法》的修改一旦完成，司法確認程序的客體將不再局限于人民調解協(xié)議，針對民事糾紛之行政調解協(xié)議的法律性質將得以明確化，行政調解一般性規(guī)則的總結與提升將變得更有必要，行政調解細則化的進程將大為加快。有關部分行政調解協(xié)議之司法確認的規(guī)則構建，沒有必要和可能另起爐灶，參照司法確認程序既有制度資源的得與失是理性的選擇。

四、善治功能：締造基層治理良善化

郡縣治，天下安?；鶎硬焕?，地動山搖。實現權利有保障、權利受制約、違法必追責、正義可預期、公平看得見的善治狀態(tài)與推進國家治理體系和治理能力現代化，須以基層治理的良善化為基礎。離開基層的穩(wěn)定有序，基層治理的良善化無從談起。民間糾紛倘若懸而不決或決而不了，基層的穩(wěn)定有序將注定是鏡中之花。所以，人民調解能否公正及時高效地化解民間糾紛，根本性地決定著基層治理的良善化水平。人民調解協(xié)議的質量體現人民調解的制度能力，反映人民調解在基層治理中是舉足輕重還是無關緊要。

對人民調解進行指導，是基層人民法院的法定職責，也是司法權之社會屬性的體現。1982年生效的《民事訴訟法(試行)》第14條、1983年施行至今的《人民法院組織法》第22條、2012年修改前的《民事訴訟法》第16條和《人民調解法》第5條對此都從未間斷地予以規(guī)定。與其他法源不同，《人民調解法》第5條縮小了基層人民法院的指導范圍，基層人民法院對人民調解的指導只是對人民調解委員會調解民間糾紛進行業(yè)務指導，其指導職責具有特定性和針對性。參加司法行政部門組織的人民調解員培訓活動、組織人民調解員旁聽法院對民事案件的庭審、與人民調解員召開典型糾紛分析會、聘請人民調解員擔任人民陪審員是司法確認程序入法前法院對人民調解進行業(yè)務指導的常用手段。這些指導手段的運用往往無法取得全面性、持續(xù)性和實質性的效果，不少基層人民法院表現出倦怠傾向和消極態(tài)度，很多人民調解委員會和人民調解員表現出厭煩情緒和應付立場，人民調解和訴訟之間的相互依賴度很難得到加強。在司法確認程序入法后，有權解釋者申明，審理司法確認案件應成為基層人民法院對人民調解進行業(yè)務指導的主要手段。[9]P25在司法確認程序中，法院有權對人民調解協(xié)議的程序合法性、實體合法性和內容明確性進行審查，體現訴訟對人民調解的監(jiān)督職能，可從外部視角評價人民調解協(xié)議是完美無瑕、瑕不掩瑜還是瑜不掩瑕，從而為人民調解協(xié)議的質量提供外在的評判標準。司法確認申請被法院裁定不予受理或駁回時，若能輔之以具體的說理，可為人民調解的日后運行提供確定的指引。人民調解委員會和人民調解員如能以“有則改之，無則加勉”的態(tài)度理性地對待法院作出的司法確認文書，人民調解協(xié)議存在重大瑕疵的比例就會明顯下降，眼前個案層面訴訟對人民調解的監(jiān)督與控制就會演化成長遠總體層面訴訟對人民調解的支持與服務。

法院對人民調解協(xié)議的實體合法性進行審查，應格外注意人民調解和民事訴訟在實體依據方面的差異，不然易造成訴訟對人民調解的強行規(guī)訓，加重人民調解的司法化，引發(fā)人民調解對訴訟的反感與抵牾。依《人民調解法》第3條，人民調解的實體依據是法律、法規(guī)和國家政策。此法條中的“法律”與“法規(guī)”不是并列關系，后者應包括在前者之中，前者應在廣義上的理解為立法法所規(guī)定的立法權主體創(chuàng)制的規(guī)范總稱。與《民法通則》第6條規(guī)定“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”不同，《民法總則》第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。《民法總則》施行后，國家政策不再是直接的民法淵源，也不再是法院審判民事糾紛的實體依據，依據國家政策作出的民事裁判不再具有合法性。在不違背法律、法規(guī)和國家政策所設定的強制性規(guī)定的前提下，人民調解可把公序良俗、社會公德、行業(yè)慣例、村規(guī)民約作為實體依據，這比法院審判民事糾紛的實體依據要寬泛許多。法院如以民事裁判的實體合法性標準來審視人民調解協(xié)議，人民調解協(xié)議獲得司法確認的比例就會大幅下降。若順從這種苛求，人民調解就會趨同于訴訟，喪失自己的獨立性與可識別度；若對抗這種苛求，人民調解就會失去訴訟的有力支持，重新跌回效力軟化的泥沼。由此可見，審查人民調解協(xié)議之實體合法性時，法院應持謙抑立場和利他態(tài)度，這樣才能使人民調解協(xié)議的質量得到客觀的評價，從而有利于人民調解發(fā)揮出化解民間糾紛、維護基層秩序的巨大作用。

從訴訟支持人民調解的角度看，法院的審查力度與人民調解協(xié)議的質量狀況應呈反比例相關。人民調解協(xié)議的質量理想時，法院的審查力度應減??；人民調解協(xié)議的質量差勁時，法院的審查力度應加大。當前人案矛盾的壓力驅動與糾紛分流的現實需求渾然一體，出于利己的本能和短期應急的需要，法院很容易不考量人民調解協(xié)議的質量狀況，而劃一地對人民調解協(xié)議予以放行，在司法確認程序中充當名不符實的“橡皮圖章”，構成對人民調解一時的嬌縱和隨意的遷就，這不利于人民調解的規(guī)范運行與長遠發(fā)展，也不利于甄別和制止利用司法確認程序實現非法目的的行為。法院確定對人民調解協(xié)議的審查力度，應重點考慮原糾紛的類型、人民調解組織的綜合實力與專業(yè)性和發(fā)生虛假訴訟的可能性。若原糾紛是新型民間糾紛，或者人民調解組織的綜合實力偏弱、專業(yè)性偏低，或者發(fā)生虛假司法確認的可能較大，對應的審查力度應更大。總而言之，在作為基層人民法院對人民調解進行業(yè)務指導之主要載體的司法確認程序中，法院須在支持和監(jiān)督兩端之間找到平衡點，偏向任何一端的舉動都會削弱人民調解在基層治理中的制度優(yōu)勢。

司法確認程序客體范圍的擴大化、司法確認案件之裁判文書的秘密化和司法確認案件之考核權重的失當化，是司法確認程序當前存在的三大誤區(qū)。為理性地矯正這些實踐誤區(qū)，必須得把司法確認程序的善活動功能與其復興功能、減壓功能、參照功能進行體系性詮釋，輕視或漠視的舉動都將無助于實效的獲取。

注釋：

① 說明：(1)除1982年、1983年、1984年、2013年、2015年、2016年的數據外，其他年份的數據均來源于中國法律年鑒。(2)2009年的數據在《中國法律年鑒》(2010)中有兩種表述，一處為第24頁“國家立法、司法、監(jiān)察、仲裁工作概況”(7676064 件)，另一處為第935頁“2009 年律師、公證、調解工作基本情況統(tǒng)計表”(579.73萬件)。(3)1982年、1983年、1984年的數據來源于郭翔、許前程、李春霖等編：《人民調解在中國》，華中師范大學出版社1986年版，第36-38頁。(4)2013年數據來源于周斌：《去年人民調解組織化解糾紛943.9萬件》，《法制日報》2014年2月28日。(5)2015年數據來源于司法部基層工作指導司人民調解處：《2015年度全國人民調解工作數據統(tǒng)計》，《人民調解》2016年第4期。(6)2016年數據來源于司法部基層工作指導司人民調解工作指導處：《2016年度人民調解工作發(fā)展報告》，《人民調解》2017年第6期。

② 《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》第8條規(guī)定：無效的調解協(xié)議或者被撤銷的調解協(xié)議自始沒有法律約束力。調解協(xié)議部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

③ 很多論者認為《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》把人民調解協(xié)議定位為民事合同，進而對這一定位進行批駁(代表性文獻可見江偉、廖永安：《簡論人民調解協(xié)議的性質與效力》，《法學雜志》2003年第2期；常怡：《人民調解協(xié)議的效力變遷》，《昆明理工大學學報》2012年第5期)。在筆者看來，這些論證存在樹錯靶子的極大可能，因為《涉人民調解協(xié)議案件規(guī)定》沒有直觀地在人民調解協(xié)議和民事合同之間劃上等號或者把二者的關系列為種屬關系。

④ 關于立法理由的具體分析，可參見扈紀華、陳俊生主編：《中華人民共和國人民調解法解讀》，中國法制出版社2010年版，第127-129頁。

⑤ 有論者認為，自人民調解協(xié)議生效之日起三十日內申請司法確認和《人民調解法》第32條之訴可能構成競合關系，《人民調解法》第32條之訴和《人民調解法》第33條之訴(因司法確認申請未得到法院支持而提起的訴訟)并非都是針對原糾紛(周翠：《司法確認程序之探討》，《當代法學》2014年第2期)。如此的判斷顯然存在失誤。

⑥ 判決撤銷人民調解協(xié)議并對原糾紛作出處理的判決書可見上海浦東新區(qū)法院作出的(2001)浦民一(民)初字第20036號判決書、上海青浦區(qū)法院作出的(2012)青民一(民)初字第1855號判決書、浙江紹興諸暨市法院作出的(2013)紹諸民初字第1004號判決書、浙江金華市中院作出的(2014)浙金民終字第667號判決書、江蘇南京江寧區(qū)法院作出的(2013)江寧民初字第3119號判決書、浙江紹興諸暨市法院作出的(2014)紹諸民初字第00190號判決書、湖南岳陽市中院作出的(2014)岳中民三終字第360號判決書、浙江寧波市中院作出的(2016)浙02民終209號判決書、湖南株洲市中院作出的(2016)湘02民終1092號判決書。

⑦ 《訴非銜接意見》第20條規(guī)定，就人民調解協(xié)議，當事人可以申請法院確認其效力，也可請求法院判決履行。

⑧ 見《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》第7條。

⑨ 關于多元化糾紛解決機制改革四個階段的劃分及各自的代表性成果，可見李少平主編：《最高人民法院多元化糾紛解決機制改革意見和特邀調解規(guī)定的理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第17-20頁。

⑩ 表四的數據來自：(1)《圖說最高人民法院工作報告》，《人民法院報》2017年3月13日；(2)《圖說最高人民法院工作報告》，《人民法院報》2016年3月14日。