淺論股東派生訴訟制度

摘 要： 股東派生訴訟制度在完善公司治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小股東合法權(quán)益方面發(fā)揮著重要作用。因?yàn)楣蓶|派生訴訟在法律上沒(méi)有對(duì)立法目的進(jìn)行明確，過(guò)度重視實(shí)體建設(shè)而忽略了程序建設(shè)，原告股東范圍、被告范圍、訴訟管轄權(quán)等諸多方面存在一定的問(wèn)題，本文對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了研究，提出了針對(duì)性解決策略，希望在提高公司治理水平、保護(hù)中小股東合法權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行中起到更為積極的作用。

關(guān)鍵詞： 股東派生訴訟；訴訟管轄；對(duì)策建議

我國(guó)公司法第152條從股東的持股的時(shí)間和份額（限于股份公司），本人認(rèn)為對(duì)原告股東的資格只宜從形式要件上即只對(duì)持股時(shí)間進(jìn)行限制為宜，而不能對(duì)原告股東持股比例做出限制。我國(guó)《公司法》規(guī)定，股東（大）會(huì)是權(quán)力機(jī)關(guān)，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)公司董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督。由股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)作為股東行使訴權(quán)的前置審查機(jī)構(gòu)，然而由于股東（大）會(huì)系非常設(shè)機(jī)構(gòu)，由其對(duì)每一訴訟均進(jìn)行會(huì)議審查 ，實(shí)際上幾無(wú)可能。此外，我國(guó)的絕大多數(shù)公司監(jiān)事會(huì)都為管理層所控制，無(wú)法保持其應(yīng)有的獨(dú)立性，實(shí)不能指望其會(huì)對(duì)原告股東的公正性做出公允評(píng)判。鑒于此，本人認(rèn)為只賦予監(jiān)事形式上的審查權(quán)，審查內(nèi)容包括原告股東持股的時(shí)間，以及審查在有害于公司的決議做出時(shí)原告股東的態(tài)度。一般而言，在董事會(huì)控制股東大會(huì)做出有害于公司的決議時(shí)，表示贊成或默許的股東存在著與董事共謀的危險(xiǎn)，即使其事后起訴，也大多不是為了公司的利益。這就是所謂的“凈手規(guī)則”（CleanHandsRule），即提起派生訴訟的股東必須對(duì)董事的違法和不適行為無(wú)明確的贊成、批準(zhǔn)或默認(rèn)。此外應(yīng)當(dāng)規(guī)定監(jiān)事會(huì)的這一決定不具有終局效力，股東對(duì)審查結(jié)果有異議的，仍可向法院提起訴訟。有人顧慮的有些小股東同時(shí)又是其他公司的大股東，其有可能借派生訴訟之機(jī)擾亂公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，損害公司的名譽(yù)問(wèn)題，本人認(rèn)為這種情況一般發(fā)生在同業(yè)之間，可以由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以調(diào)整。

修改后的《公司法》對(duì)于股權(quán)變動(dòng)，從字面上看沒(méi)有限定，但對(duì)于股份有限公司，由于有持續(xù)持有一百八十日和百分之一的限制，因此己經(jīng)決定了在起訴前的股權(quán)變動(dòng)是受到一定限制的，至少在股權(quán)變動(dòng)可能影響到是否持有百分之一這一節(jié)點(diǎn)上，實(shí)質(zhì)上有限制的，因此實(shí)際上是在一定程度上限定了股權(quán)在起訴之前的變動(dòng)。

一、被告的范圍

本人認(rèn)為被告的范圍為在公司董事、監(jiān)事、高級(jí)職員和控股股東等內(nèi)部人士以及曾做過(guò)該類(lèi)身份的人。應(yīng)該把控股股東明確列在被告范圍中的理由是現(xiàn)行公司運(yùn)轉(zhuǎn)中雖然法律明文規(guī)定了股東的股權(quán)與公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)相分離，但是在許多情況下并非如此，尤其是在有限公司中董事、監(jiān)事、高級(jí)職員在很多情形下沒(méi)有獨(dú)立性，對(duì)于這種情況的出現(xiàn)，法律已經(jīng)做出相應(yīng)回應(yīng)，如“揭開(kāi)公司面紗”制度，這種制度的設(shè)計(jì)為了保護(hù)企業(yè)債權(quán)人的利益，對(duì)于中小股東的保護(hù)確實(shí)有必要把股東明示在被告范圍。

二、公司在股東派生訴訟中的地位

對(duì)于公司在訴訟中的地位，我國(guó)《公司法》對(duì)該問(wèn)題沒(méi)做任何規(guī)定，導(dǎo)致了訴訟的可操作性不強(qiáng)。最高院《征求意見(jiàn)稿》第四十六條規(guī)定：股東提起代表訴訟后，人民法院應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟。

公司在訴訟中的地位表現(xiàn)為被告，其為實(shí)質(zhì)上的原告，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)作為公司的職能部門(mén)，他的內(nèi)部成員的行為在法律上首先表現(xiàn)出職務(wù)行為，本人認(rèn)為派生訴訟實(shí)際上是兩個(gè)訴訟，一個(gè)是以符合法定條件的股東為原告，以公司為被告，另一個(gè)是公司為原告，侵權(quán)或違約的董事、監(jiān)事、以及其他高管人員為被告提起的訴訟。在實(shí)踐中，把兩訴合一，故公司在訴訟中的地位表現(xiàn)為被告。

三、其他股東在派生訴訟中的地位

我國(guó)公司法對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定。本人認(rèn)為未提起派生訴訟的其他有資格的股東處于原告的地位，從法理上分析，他們與已經(jīng)提起訴訟的股東應(yīng)為必要的共同訴訟的原告，因?yàn)樵V的標(biāo)的是相同的，公司利益受損且該利益在沒(méi)有分配以前，所有的股東對(duì)于未分配的利潤(rùn)有公有權(quán)，但是基于派生訴訟制度的特殊設(shè)計(jì)，嚴(yán)格適用必要的共同訴訟不利于派生訴訟的進(jìn)行，比如在所有有權(quán)股東明確放棄訴權(quán)以前都必須通知其參加訴訟，缺少任何一方都不行，這對(duì)于股份公司更難操作。故，本人比較贊成把未提起派生訴訟的其他有資格的股東處于原告的地位，他們與已經(jīng)提起訴訟的股東應(yīng)為非必要的共同訴訟的原告。

四、起訴前的請(qǐng)求程序

請(qǐng)求程序要求起訴人在向法院提起訴訟之前，應(yīng)當(dāng)首先向?qū)ｉT(mén)機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求，讓公司以其自己的名義和行為向不法行為的實(shí)施者提出起訴，這種請(qǐng)求由公司專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，如果專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)拒絕請(qǐng)求，或在合理的期限內(nèi)專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)未作答復(fù)，也未自行起訴不法行為人，起訴人才可以向法院提出派生訴訟。前置程序的設(shè)置是必要的。

訴前請(qǐng)求程序的啟動(dòng)應(yīng)該用書(shū)面形式，便于取證，基于我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)中存在公司的法定監(jiān)督機(jī)構(gòu)一一監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事），由股東提請(qǐng)監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）決定是否由公司提起訴訟是順理成章的事，并可以在客觀上改善監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）功能弱化的問(wèn)題.對(duì)于監(jiān)事的訴訟，則可以提請(qǐng)董事會(huì)（執(zhí)行董事）決定，因?yàn)槎聲?huì)（執(zhí)行董事）與監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）存在著一定的相互制約關(guān)系，對(duì)公司事務(wù)負(fù)責(zé)的董事會(huì)（執(zhí)行董事）可以決定對(duì)監(jiān)事是否追究責(zé)任。對(duì)于提議期限借鑒各個(gè)國(guó)家及地區(qū)立法，本人認(rèn)為30日的等待期限是比較合適，30日的時(shí)間也足以使時(shí)時(shí)在關(guān)注公司事務(wù)的董事、監(jiān)事們做出合理的決策。

五、訴訟管轄問(wèn)題

對(duì)于管轄問(wèn)題，美國(guó)法院規(guī)定由聯(lián)邦法院管轄，其法院系統(tǒng)和我國(guó)差別較大，不再比較?！度毡旧谭ǖ洹返诙倭藯l第一款規(guī)定追究董事責(zé)任之訴，專(zhuān)屬于本公司所在地的地方法院管轄。《韓國(guó)商法典》第四百零三條規(guī)定派生訴訟適用第一百八十六條關(guān)于專(zhuān)屬管轄的規(guī)定，專(zhuān)屬于總公司所在地的地方法院管轄。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法派生訴訟管轄?wèi)?yīng)由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，由于不同的董事、股東、經(jīng)理可能居住在不同的地域，針對(duì)公司代理人的違法、不適行為而提起的，如果這些致害人分處異地，導(dǎo)致起訴困難很大，不僅股東疲于奔命，而且公司也難以應(yīng)付?？紤]到股東派生訴訟是為了追究對(duì)公司有控制權(quán)的某些董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或股東違法行使權(quán)利給公司造成損失的責(zé)任，

且訴訟結(jié)果歸屬于公司，執(zhí)行結(jié)果歸屬于公司，本人認(rèn)為可以借鑒日本和韓國(guó)的做法立法確立專(zhuān)屬管轄，明確規(guī)定專(zhuān)屬于公司住所地即公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的法院管轄。

六、派生訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度

派生訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是指在派生訴訟中讓原告股東提供擔(dān)保，目的是為了遏制私謀，也為了能夠使被告在原告股東敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償，并且阻止某些不必要派生訴訟的發(fā)生。

修改后的《公司法》對(duì)該問(wèn)題未作規(guī)定。根據(jù)我國(guó)常見(jiàn)的立法方式，我國(guó)可采取概括主義與列舉主義相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定，一方面把被告申請(qǐng)法院責(zé)令原告股東提供擔(dān)保的某些具體情形列舉出來(lái)另一方面再設(shè)置一個(gè)兜底條款，概括其他由被告證明的原告對(duì)提起派生訴訟持有惡意的情形。

對(duì)于擔(dān)保請(qǐng)求提出的時(shí)間，本人認(rèn)為可以參照美國(guó)《加州公司法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定在答辯期滿前，同時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予法官裁量請(qǐng)求是否成立的權(quán)力，規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)以書(shū)面裁定的方式明確準(zhǔn)許與否，在法官裁定要求原告股東提供的情況下，規(guī)定原告在一定期限內(nèi)不提供擔(dān)?？梢择g回起訴。

擔(dān)保的范疇，專(zhuān)家《公司法草案》第一百七十一條規(guī)定擔(dān)保數(shù)額應(yīng)該相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用，本人認(rèn)為設(shè)立擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具有一定的懲戒目的，因此，不易將擔(dān)保的數(shù)額確定的過(guò)低，也不宜太高，至少應(yīng)當(dāng)保證被告董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員因訴訟而可能的支出，包括差旅費(fèi)、文印費(fèi)、律師，費(fèi)、誤工費(fèi)等。

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作者簡(jiǎn)介：楊璐源（1984—），云南省昆明市人，昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院講師，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。