我國(guó)私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制與補(bǔ)償研究

張國(guó)超

（武漢輕工大學(xué) 湖北武漢 430023）

內(nèi)容提要：私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)應(yīng)受到內(nèi)在的合理限制?！吨腥A人民共和國(guó)文物保護(hù)法》對(duì)私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制過(guò)度，所有權(quán)人為文物保護(hù)作出了特別犧牲，應(yīng)該獲得政府補(bǔ)償，而《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制補(bǔ)償及私人文物所有權(quán)限制補(bǔ)償均缺乏規(guī)定。為調(diào)動(dòng)文物所有權(quán)人參與文物保護(hù)的積極性，上述兩法應(yīng)在修訂時(shí)融入所有權(quán)限制補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容。

2014年，南京市秦淮區(qū)謝公祠1號(hào)——這棟具有百年歷史、上下兩層的木質(zhì)古建筑被秦淮區(qū)文化局列為區(qū)級(jí)“不可移動(dòng)文物”。由于年久失修，房子連連漏雨，木地板損壞嚴(yán)重。住戶(hù)石女士本想找施工隊(duì)對(duì)房子進(jìn)行維修，無(wú)奈因?qū)徟鷩?yán)格、費(fèi)用較高等原因作罷。在石女士看來(lái)，自有房屋是不可移動(dòng)文物，不能像普通業(yè)主那樣享受私有財(cái)產(chǎn)的各種權(quán)利，地方文化主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分補(bǔ)償費(fèi)用。秦淮區(qū)文化局卻依法予以拒絕。既無(wú)力維修，又不能拆除重建，老房子成了“燙手山芋”，石女士對(duì)此頗有怨言［1］。類(lèi)似的情形在文物認(rèn)定中也多有發(fā)生。文物部門(mén)在認(rèn)定文物保護(hù)單位前，當(dāng)征求所有權(quán)人意見(jiàn)時(shí)，經(jīng)常會(huì)聽(tīng)到“不愿意”的回答。所有權(quán)人擔(dān)心房子成為文物保護(hù)單位后，在沒(méi)有政府補(bǔ)償或救濟(jì)的情況下，業(yè)主因無(wú)法自由處置房子而產(chǎn)生權(quán)益受損或受限的情況［2］。此類(lèi)案例折射出這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)困境：當(dāng)文物保護(hù)的公益和文物所有權(quán)人的私益發(fā)生沖突時(shí)，如何提高所有權(quán)人參與文物保護(hù)的積極性問(wèn)題。目前，國(guó)內(nèi)學(xué)界（李小英［3］，2011；崔璨［4］，2012；張舜璽、馬作武［5］，2013；張牟林［6］，2013；王云霞、胡姍辰［7］，2015；李祎恒［8］，2015；王男［9］，2016；等等）多從法學(xué)視角切入探討，缺乏從多學(xué)科融合的角度進(jìn)行檢視的相關(guān)研究，在一定程度上存在著不系統(tǒng)、不完善、可操作性弱的問(wèn)題。因此，本研究具有一定的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、概念界定與政府規(guī)制：私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制的基礎(chǔ)理論與實(shí)踐表現(xiàn)

目前，學(xué)界對(duì)私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制的基礎(chǔ)理論和實(shí)踐梳理還不是很充分，這在一定程度上限制了對(duì)相關(guān)問(wèn)題的探討。

（一）私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制的基礎(chǔ)理論

“文物”一詞最初源于拉丁語(yǔ)ante，為“古代”“從前”之意。17世紀(jì)，在英法文的影響下，ante演化為antique，意為“文化遺物”“古物”。結(jié)合文物自身的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，文物是歷史上遺留下來(lái)的，經(jīng)相關(guān)法規(guī)認(rèn)定，具有歷史、科學(xué)和藝術(shù)價(jià)值的文化遺跡或遺物。首先，文物具有物質(zhì)性、價(jià)值性和可占有性等特征，體現(xiàn)著私人利益，是一般法意義上的“普通物”，要受到《中華人民共和國(guó)民法總則》《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等私法的規(guī)制；其次，文物具有不可再生性、價(jià)值變通性和稀缺性，承載著國(guó)家和社會(huì)利益，是特別法意義上“特殊物”，還受到公法——《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《文物保護(hù)法》）的特別規(guī)范。通過(guò)私法和公法調(diào)控文物所承載的私益和公益的沖突，這是目前世界各國(guó)通行的做法。

表一// 國(guó)外私人文物所有權(quán)限制[15]

文物所有權(quán)是所有權(quán)人依法占有、使用、處分文物和從文物中獲得收益的權(quán)利。相對(duì)于普通物權(quán)，文物所有權(quán)的特別之處在于：依法按照特許程序取得；行使過(guò)程中行政干預(yù)性較強(qiáng)；優(yōu)先適用特別法之規(guī)定［10］。我國(guó)文物所有權(quán)分為國(guó)家、集體和私人三種類(lèi)型。其中，國(guó)家所有權(quán)為基本形式，私人所有權(quán)為補(bǔ)充形式。這種權(quán)屬安排主要是為了體現(xiàn)“國(guó)家作為公共利益的代表需要對(duì)文物加強(qiáng)控制”的立法思想。與國(guó)有文物相比，私人文物具有三個(gè)特點(diǎn)：一是法律明確規(guī)定所有權(quán)屬于個(gè)人；二是文物因承載著公共利益而不能由所有權(quán)人任意處置；三是其文化價(jià)值的形成與私人生活方式有密切聯(lián)系［11］。

文物歸私人所有并依法享有相應(yīng)的權(quán)能構(gòu)成私人文物所有權(quán)。根據(jù)《文物保護(hù)法》第6條之規(guī)定，在我國(guó)不可移動(dòng)文物中，除國(guó)家指定予以保護(hù)的以外，僅有紀(jì)念建筑物（名人故居）、古建筑（古民居）可以由私人擁有。不過(guò)，《文物保護(hù)法》雖然對(duì)私人文物所有權(quán)有所關(guān)注，但并沒(méi)有詳細(xì)地設(shè)計(jì)出有效的私人文物所有權(quán)實(shí)現(xiàn)方式［12］。本文研究對(duì)象僅限于私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“私人文物所有權(quán)”）。在我國(guó)，私人文物所有權(quán)具有如下三個(gè)方面的特點(diǎn)：第一，客體的單一性。僅以紀(jì)念建筑物、古建筑類(lèi)文物為客體。第二，權(quán)利的限定性。私人文物所有權(quán)強(qiáng)調(diào)權(quán)利的排他性、決定性和充分性，注意通過(guò)對(duì)權(quán)利的限制來(lái)防止可能造成的文物損壞。第三，義務(wù)的法定性。除政府指定的之外，紀(jì)念建筑物、古建筑雖屬私人所有，但所有權(quán)人卻肩負(fù)著特殊的法定義務(wù)［13］。

綜上所述，筆者認(rèn)為，文物所有權(quán)限制是指公權(quán)力通過(guò)《文物保護(hù)法》等相關(guān)法律來(lái)禁止文物所有權(quán)的積極權(quán)能或消極權(quán)能，使文物所有權(quán)人擔(dān)負(fù)一定的社會(huì)義務(wù)。私人文物所有權(quán)限制補(bǔ)償屬于公權(quán)力對(duì)私人文物合法侵害而產(chǎn)生的利益補(bǔ)償，成立的要件有以下幾點(diǎn)：（1）必須是以文物行政管理機(jī)關(guān)為代表的公權(quán)力主體作出的行為；（2）必須存在行使文物行政執(zhí)法的公務(wù)行為；（3）限制行為必須具有合法性；（4）限制行為必須是基于保護(hù)文物這一公益目的；（5）必須存在對(duì)所有權(quán)人造成損害的事實(shí)；（6）必須有所有權(quán)人值得保護(hù)的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益存在；（7）損害程度嚴(yán)重或已構(gòu)成特別犧牲；（8）合法限制行為是損害結(jié)果之原因；（9）所有權(quán)人必須在法定時(shí)限內(nèi)主張補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)；（10）必須有相關(guān)法律依據(jù)［14］。

（二）私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制的實(shí)踐表現(xiàn)

對(duì)私人文物所有權(quán)進(jìn)行限制，是世界各國(guó)法律和國(guó)際公約的通行做法。埃及、意大利、西班牙、希臘等國(guó)分別出臺(tái)法律，從保護(hù)、轉(zhuǎn)讓、使用等方面對(duì)私人文物所有權(quán)進(jìn)行限制，在一定程度上保證了所在國(guó)文物的真實(shí)性和完整性（表一）。

我國(guó)2017年版《文物保護(hù)法》則從處分權(quán)和使用權(quán)兩方面限制私人文物所有權(quán)。文物處分權(quán)是指所有權(quán)人在事實(shí)和法律方面享有的處置文物的權(quán)利［16］?！段奈锉Ｗo(hù)法》第21條屬于事實(shí)上的處分權(quán)限制：文保單位的修繕需由相應(yīng)資質(zhì)的工程單位承擔(dān)，并在修繕前和竣工后由文物主管部門(mén)批準(zhǔn)和驗(yàn)收［17］。使用權(quán)限制主要表現(xiàn)為文物利用定位要符合文物的文化屬性，盡量接近文物原有的使用功能，即使有差異，反差也不能太大?！段奈锉Ｗo(hù)法》第26條對(duì)此有詳細(xì)規(guī)定?？梢?jiàn)，由于受處分權(quán)、使用權(quán)限制，所有權(quán)人并未享有完整意義上的文物所有權(quán)。

二、合理性與特別犧牲：私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制與補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)

私人文物所有權(quán)不是絕對(duì)的，應(yīng)該受到合理的、符合一定比例的內(nèi)在限制。但一旦這種限制超過(guò)了限度，就相當(dāng)于文物所有權(quán)人為社會(huì)作出了特別犧牲，應(yīng)當(dāng)受到政府補(bǔ)償。

（一）私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制的合理性

私人文物所有權(quán)限制的合理性是由私人不可移動(dòng)文物的社會(huì)屬性決定的，具體可以從以下三個(gè)方面分析。

第一，文物所有權(quán)人利益與公共利益的沖突與平衡。文物是各民族精神的載體，是彰顯各民族傳統(tǒng)特征的基因庫(kù)。私人文物所有權(quán)不僅是私人收益的權(quán)利保證，還承載著一定程度的公共利益，承擔(dān)一定的社會(huì)義務(wù)，因而必須進(jìn)行合理限制。這樣做的優(yōu)勢(shì)在于：不僅合理劃定了私人文物所有權(quán)人之間的權(quán)利邊界，更要求每個(gè)所有權(quán)人為實(shí)現(xiàn)文物的文化價(jià)值而讓渡一部分權(quán)利，防止所有權(quán)人濫用權(quán)利而破壞文物。這樣，文物所有權(quán)人在充分享有和行使私權(quán)的同時(shí)，還要通過(guò)傳播文物的文化價(jià)值來(lái)促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)私人文物所有權(quán)社會(huì)義務(wù)的性質(zhì)，可將其劃分為積極的作為義務(wù)和消極的不作為義務(wù)兩種類(lèi)型。積極的作為義務(wù)指按照《文物保護(hù)法》的要求發(fā)生一定積極的行為，這包括我國(guó)《文物保護(hù)法》第20、21條規(guī)定的文物保護(hù)、遷移、修繕、保養(yǎng)等義務(wù)。消極的不作為義務(wù)指通過(guò)縮小所有權(quán)行為自由的空間來(lái)保護(hù)文物，包括我國(guó)《文物保護(hù)法》第17—19條規(guī)定的利用限制、變更禁止等義務(wù)。

第二，私人文物所有權(quán)之間的沖突與平衡。一方面，文物是前人創(chuàng)造的物質(zhì)文化遺存，具有不可再生性并在城鎮(zhèn)化的洪流中日漸消亡；另一方面，文物所蘊(yùn)含的價(jià)值越來(lái)越受到社會(huì)大眾文化消費(fèi)的歡迎。二者雙重疊加就造成了文物資源的稀缺性。如果文物資源足夠豐富到人人都可以享有，就沒(méi)有必要通過(guò)設(shè)置所有權(quán)為這種“文化財(cái)產(chǎn)”劃定權(quán)利邊界，也就不會(huì)發(fā)生所有權(quán)人之間的利益沖突。私人文物所有權(quán)的出現(xiàn)就是試圖通過(guò)立法來(lái)解決利益沖突而建立的秩序：通過(guò)限制所有權(quán)人自身的權(quán)利，確定權(quán)利的清晰邊界，避免權(quán)利之間的沖突，實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)的整體利益。但社會(huì)的復(fù)雜性和協(xié)作性決定了權(quán)利之邊界往往是模糊的，權(quán)利沖突往往在所難免，權(quán)利不可避免地會(huì)受到限制?！段奈锉Ｗo(hù)法》對(duì)私人文物所有權(quán)的限制充分體現(xiàn)了法律試圖建立起所有權(quán)人之間互相協(xié)作的權(quán)利秩序，兼顧與平衡所有權(quán)人之間的利益。

第三，私人文物所有權(quán)與文物行政管理權(quán)的沖突與平衡。文物行政管理部門(mén)的公權(quán)力來(lái)自法律賦予和國(guó)務(wù)院授權(quán)。這與文物所有者的價(jià)值目標(biāo)并不完全一致。私人文物所有權(quán)所追求的是所有權(quán)人自身利益的最大化，而文物行政管理權(quán)則致力于大多數(shù)文物所有權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，過(guò)分強(qiáng)調(diào)私人對(duì)文物所有的權(quán)利，對(duì)整體文物保護(hù)非常不利。所以，如上文所述，世界各國(guó)都傾向于用行政手段這種公權(quán)力對(duì)私人文物所有權(quán)進(jìn)行限制，這是政府出于公益之目的，借助公法積極主動(dòng)介入私權(quán)領(lǐng)域，通過(guò)對(duì)私權(quán)的合理限制，實(shí)現(xiàn)大多數(shù)所有權(quán)人的私權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大文物所有權(quán)人私權(quán)之目標(biāo)。因此，《文物保護(hù)法》對(duì)私人文物所有權(quán)的限制，表面上是私權(quán)對(duì)公權(quán)作出了妥協(xié)，實(shí)際上則是在尋求私權(quán)和公權(quán)之間的平衡。當(dāng)然，由于權(quán)利邊界往往是模糊的，這也為文物行政管理權(quán)力過(guò)度侵蝕私人文物所有權(quán)提供了機(jī)會(huì)。所以，為防止文物行政管理權(quán)不當(dāng)干涉和限制私人文物所有權(quán)，其權(quán)力行使必須秉承合理限制、程序限制等原則。

（二）私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)

19世紀(jì)末，“德國(guó)行政法學(xué)之父”奧托·梅葉（Otto Mayer）提出“特別犧牲理論”。他認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人都應(yīng)該公平地負(fù)擔(dān)一定的社會(huì)義務(wù)，這種社會(huì)義務(wù)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)在的、合理的限制，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人有容忍的義務(wù)，不需要特別補(bǔ)償。但當(dāng)相關(guān)主管部門(mén)對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人權(quán)利的限制或因時(shí)間過(guò)長(zhǎng)、或因強(qiáng)度過(guò)大，超過(guò)了這些內(nèi)在限制規(guī)定的范圍或比例時(shí)，會(huì)在財(cái)產(chǎn)或人身方面給特定人造成損害，形成事實(shí)上的過(guò)度限制和特別犧牲。這種因過(guò)度限制而給權(quán)利人造成的特別犧牲不應(yīng)由特定人負(fù)擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)社會(huì)正義和公平為目的，將權(quán)利人遭受的損失經(jīng)由損害補(bǔ)償轉(zhuǎn)嫁給國(guó)民全體平均負(fù)擔(dān)［18］。特別犧牲理論謀求公共利益與個(gè)人利益的協(xié)調(diào)與平衡，符合公平正義的精神。

按照特別犧牲理論，立法機(jī)關(guān)雖然可以基于社會(huì)義務(wù)性對(duì)私人文物所有權(quán)的內(nèi)容和界限加以限定，但應(yīng)符合正義的理性?xún)r(jià)值?！段奈锉Ｗo(hù)法》對(duì)我國(guó)私人文物所有權(quán)限制已超過(guò)了所有權(quán)人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的社會(huì)義務(wù)，呈明顯的限制過(guò)度狀態(tài)：第一，私人文物的修繕限制強(qiáng)度太大。按照“修舊如舊”的原則，修繕需要原材料、原工藝并由專(zhuān)業(yè)資質(zhì)的文物施工隊(duì)伍實(shí)施，標(biāo)準(zhǔn)高、要求嚴(yán)，在原材料日益稀缺、原工藝逐漸失傳的情況下，修繕成本比采用普通現(xiàn)代材料高出許多，造成的額外經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)往往使所有權(quán)人無(wú)力承擔(dān)。第二，私人文物所有權(quán)限制的時(shí)間過(guò)長(zhǎng)。從被指定為不可移動(dòng)文物之日起，即受到《文物保護(hù)法》的相關(guān)限制，在年久失修的情況下，文物日益衰敗，以至于嚴(yán)重影響了所有權(quán)人的生活質(zhì)量，導(dǎo)致文物使用權(quán)實(shí)質(zhì)上受損。由于所有權(quán)限制過(guò)度，所有權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)出現(xiàn)失衡，背負(fù)了文物保護(hù)的沉重負(fù)擔(dān)，為文物保護(hù)作出了特別犧牲，應(yīng)當(dāng)受到補(bǔ)償。

三、公益與私益失衡：我國(guó)私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制的法律制度困境

由《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《憲法》”）第13條之規(guī)定可知，該法僅關(guān)注到了財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩個(gè)極端狀態(tài)——“保護(hù)”和“剝奪”，而對(duì)二者之間的模糊地帶——財(cái)產(chǎn)權(quán)過(guò)度限制并沒(méi)有給予充分重視。因此，憲法作為上位法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制認(rèn)識(shí)的結(jié)構(gòu)性斷層，使財(cái)產(chǎn)權(quán)過(guò)度限制的內(nèi)容在我國(guó)主流法律體系中處于空白狀態(tài)，極易導(dǎo)致公權(quán)力在擴(kuò)張中侵害私權(quán)，這與西方發(fā)達(dá)國(guó)家普遍注重私權(quán)保護(hù)并將私權(quán)過(guò)度限制納入應(yīng)予補(bǔ)償?shù)臓顩r形成鮮明對(duì)比。我國(guó)《文物保護(hù)法》自1982年頒布以來(lái)，根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化和文物保護(hù)的實(shí)際需要，分別在1991年、2002年、2007年、2013年、2015年、2017年進(jìn)行了六次修訂。由于缺乏憲法的指引，在文物保護(hù)的專(zhuān)門(mén)性法規(guī)中，并未出現(xiàn)文物所有權(quán)限制補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。需要說(shuō)明的是，2017年版《文物保護(hù)法》第43條和第59條雖然出現(xiàn)了“文物保護(hù)補(bǔ)償”的相關(guān)條款，但僅限于對(duì)國(guó)有館藏文物、銀行、冶煉廠、造紙廠以及廢舊物資回收單位轉(zhuǎn)移可移動(dòng)文物進(jìn)行補(bǔ)償，對(duì)私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制補(bǔ)償并不具有指導(dǎo)作用。第21條雖然規(guī)定當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)給予不具備修繕能力之所有權(quán)人幫助，但該條款的可操作性卻因以下幾點(diǎn)不足而大打折扣：第一，從性質(zhì)和功能上說(shuō)，該條款設(shè)立的目標(biāo)指向?yàn)槲奈镄蘅槺旧恚⒎撬袡?quán)人為文物保護(hù)而遭受的利益損失；第二，由于對(duì)幫助內(nèi)容、幫助程度、幫助資源的來(lái)源等問(wèn)題并無(wú)明確規(guī)定，使該條款能否實(shí)施在很大程度上取決于地方政府有無(wú)相關(guān)政策［19］；第三，區(qū)別對(duì)待不同修繕能力的所有權(quán)人又造成了新的不公平；第四，對(duì)于行政強(qiáng)制代修繕文物“所需費(fèi)用”由政府估算，以何種標(biāo)準(zhǔn)估算、搶修所需費(fèi)用的使用情況由誰(shuí)監(jiān)督等均未有明確規(guī)定［20］。

顯然，我國(guó)《文物保護(hù)法》延續(xù)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期“重集體利益，輕個(gè)人利益”的風(fēng)格，立法取向具有“重限制，輕補(bǔ)償”的特點(diǎn)，對(duì)處于不應(yīng)補(bǔ)償?shù)摹昂侠硐拗啤迸c應(yīng)予補(bǔ)償?shù)摹罢魇张c征用”之間的模糊地帶——“文物所有權(quán)過(guò)度限制”視而不見(jiàn)：對(duì)補(bǔ)償及其原則、主體、對(duì)象、方式、標(biāo)準(zhǔn)、資金來(lái)源均無(wú)規(guī)定，這與當(dāng)前利益多元化格局下逐漸凸顯的個(gè)人利益格格不入。補(bǔ)償制度的缺失不但使《文物保護(hù)法》偏離了原有的立法取向，造成了理論上文物保護(hù)的公益與私益失衡，而且還在實(shí)踐中嚴(yán)重侵蝕私人文物所有權(quán)，難以獲得廣泛的社會(huì)認(rèn)同［21］。在上述案例中，所有權(quán)人為古建筑保護(hù)作出的特別犧牲并未得到任何補(bǔ)償和救濟(jì)，巨額的修繕費(fèi)用卻讓不少所有權(quán)人望而卻步。對(duì)列級(jí)私人文物，其保護(hù)工作陷入兩難局面：修，所有權(quán)人不懂維修技術(shù)，需要聘請(qǐng)相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位編制方案并報(bào)請(qǐng)文物部門(mén)批準(zhǔn)，維修費(fèi)用難以承擔(dān)；不修，所有權(quán)人生活品質(zhì)無(wú)法改善，萬(wàn)一文物遭到破壞，甚至倒塌，不但危及人身安全，而且所有權(quán)人還要擔(dān)負(fù)法律責(zé)任［22］。修與不修，所有權(quán)人很難與政府達(dá)成一致意見(jiàn)，雙方反復(fù)博弈的結(jié)果往往是所有權(quán)人消極對(duì)待文物修繕義務(wù)，抵制文物認(rèn)定，甚至主動(dòng)破壞文物。對(duì)未列級(jí)私人文物，因?yàn)闆](méi)有了所有權(quán)人和政府之間的博弈，或維修、或拆除、或改建、或變賣(mài)，全憑所有權(quán)人自己的意愿［23］。面對(duì)文物販子的肆意收購(gòu)，“賣(mài)”往往是最常見(jiàn)的選擇。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)已公布的2555個(gè)傳統(tǒng)村落中，除屬于集體產(chǎn)權(quán)的祠堂外，三分之二的私人產(chǎn)權(quán)古民居沒(méi)有得到有效保護(hù)［24］。

四、公益與私益平衡：我國(guó)私人不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制補(bǔ)償?shù)姆芍贫葮?gòu)建

為打破上述私人不可移動(dòng)文物補(bǔ)償制度缺失的困局，筆者建議對(duì)我國(guó)《憲法》和《文物保護(hù)法》進(jìn)行完善修訂，確立不可移動(dòng)文物所有權(quán)限制補(bǔ)償制度，保障公共利益和文物所有權(quán)人的私益平衡，調(diào)動(dòng)文物所有權(quán)人參與文物保護(hù)的積極性。

第一，建議對(duì)《憲法》第13條修訂時(shí)融入財(cái)產(chǎn)權(quán)限制補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容?！稇椃ā穼?duì)行業(yè)法規(guī)的立法取向具有指引和導(dǎo)向功能，更是指導(dǎo)《文物保護(hù)法》修訂的基礎(chǔ)法規(guī)。建議全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)《憲法》第13條內(nèi)容進(jìn)行修訂，明確財(cái)產(chǎn)權(quán)限制補(bǔ)償?shù)囊?guī)定：“財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使必須符合社會(huì)公共利益的原則，國(guó)家為了社會(huì)公共利益的需要，可以根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容及其行使方式進(jìn)行必要的限制。但該種限制如果造成損害，國(guó)家應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償?！保?5］在這里，“必要的限制”屬于合理限制，公民有容忍的義務(wù)，不需要補(bǔ)償，但“限制造成的損害”既包括了“征收”和“征用”這類(lèi)對(duì)文物剝奪所有權(quán)和使用權(quán)，還涵蓋了文物所有權(quán)過(guò)度限制帶來(lái)的利益減損，這種表述對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)過(guò)度限制及可能引發(fā)的后果給予充分重視，能有效完備我國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，也能降低公權(quán)力無(wú)限侵蝕私權(quán)現(xiàn)象發(fā)生的概率。

表二// 我國(guó)文物保護(hù)補(bǔ)償細(xì)則[26]

第二，建議在《文物保護(hù)法》中單設(shè)文物保護(hù)補(bǔ)償章節(jié)。依據(jù)上述《憲法》修訂之精神，私人文物所有權(quán)人因承受了《文物保護(hù)法》的過(guò)度限制，事實(shí)上存在一定程度的利益減損，有權(quán)獲得相應(yīng)的政府補(bǔ)償。具體修訂中，可按照“誰(shuí)損失、補(bǔ)償誰(shuí)”和“誰(shuí)收益、誰(shuí)補(bǔ)償”的原則，在《文物保護(hù)法》中單設(shè)文物保護(hù)補(bǔ)償章節(jié)，對(duì)文物保護(hù)補(bǔ)償之主體、對(duì)象、資金、方式和標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容作出明確規(guī)定（表二）。之所以不建議對(duì)“私人文物所有權(quán)限制補(bǔ)償”單獨(dú)立法，而是以“文物保護(hù)補(bǔ)償”方式立法，是因?yàn)榍罢甙诤笳?，這樣處理不但實(shí)現(xiàn)了對(duì)私人文物所有權(quán)限制補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄈ∠颍疫€有利于降低立法成本。

如表二所示，修訂后的《文物保護(hù)法》應(yīng)明確文物保護(hù)補(bǔ)償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)，允許各地根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展實(shí)際情況進(jìn)行多樣化的探索實(shí)踐。各地應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)文物保護(hù)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，并主動(dòng)就補(bǔ)償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)與補(bǔ)償對(duì)象進(jìn)行平等協(xié)商。當(dāng)發(fā)生異議時(shí)，《文物保護(hù)法》應(yīng)賦予受償主體通過(guò)訴訟解決爭(zhēng)端的請(qǐng)求權(quán)。

此外，《文物保護(hù)法》第21條的修訂還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，對(duì)幫助內(nèi)容、幫助程度、幫助資源的來(lái)源等問(wèn)題作出明確規(guī)定，盡可能根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)化管理。第二，不再以有無(wú)修繕能力作為所有權(quán)人獲得資助的條件。2014年9月廣州出臺(tái)的《關(guān)于設(shè)立廣州市文物保護(hù)專(zhuān)項(xiàng)資金》率先取消了“確有困難”的限制性規(guī)定，當(dāng)?shù)赜行蘅樐芰驘o(wú)修繕能力的文物所有權(quán)人均有資格申請(qǐng)政府資助。江蘇省也在鼓勵(lì)有條件的地方出臺(tái)類(lèi)似的補(bǔ)償政策。我們應(yīng)該將廣州市和江蘇省的立法經(jīng)驗(yàn)汲取到《文物保護(hù)法》修訂內(nèi)容中去，補(bǔ)償資格的取得僅以所有權(quán)因保護(hù)文物受限或利益減損為前提。第三，對(duì)行政強(qiáng)制代修繕文物“所需費(fèi)用”作出明確規(guī)定。一是要按照“資質(zhì)部門(mén)預(yù)算、修繕部門(mén)執(zhí)行、所有權(quán)人監(jiān)督”的原則明確“所需費(fèi)用”；二是“所需費(fèi)用”對(duì)文物所有權(quán)人實(shí)施“多退少補(bǔ)”；三是若所有權(quán)人與修繕部門(mén)為此發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)給予其法律救濟(jì)權(quán)利［27］。第四，文物行政部門(mén)有履行告知的義務(wù)。和西方國(guó)家廣泛實(shí)施的登錄制度相比，我國(guó)文物認(rèn)定中的公眾參與程度明顯不足?！段奈锉Ｗo(hù)法》在設(shè)立文物保護(hù)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容后，還應(yīng)規(guī)定文物行政部門(mén)的告知義務(wù)，具體包括：文物認(rèn)定要征求所有權(quán)人的意見(jiàn)；文物認(rèn)定后要書(shū)面告知其所有權(quán)限制的內(nèi)容、補(bǔ)償方式、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、法律救濟(jì)途徑及違法后的處罰措施。

［1］劉康亮：《當(dāng)文物修繕遇上私有產(chǎn)權(quán)誰(shuí)來(lái)買(mǎi)單？》，［EB/OL］［2016-12-09］http：//news.artron.net/20161209/n892339.html.

［2］李韻：《私有傳統(tǒng)建筑保護(hù)困境：誰(shuí)出錢(qián)？》，［EB/OL］［2015-10-21］http：//guoxue.ifeng.com/a/20151021/458977?03_0.shtml.

［3］李小英：《論私人文物所有權(quán)保護(hù)制度》，重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。

［4］崔璨：《私人文物所有權(quán)的限制與法律救濟(jì)》，《學(xué)術(shù)論壇》2012年第11期。

［5］張舜璽、馬作武：《公益與私益之間：論文物保護(hù)法的價(jià)值取向——以非國(guó)有不可移動(dòng)文物為例》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。

［6］張牟林：《論公共利益對(duì)私權(quán)的限制》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2013年。

［7］王云霞、胡姍辰：《公私利益平衡：比較法視野下的文物所有權(quán)限制與補(bǔ)償》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第6期。

［8］李祎恒：《論歷史建筑認(rèn)定中公益與私益的平衡》，《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期。

［9］王男：《我國(guó)私人文物所有權(quán)限制問(wèn)題研究》，大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年。

［10］李開(kāi)國(guó)：《民法基本問(wèn)題研究》，法律出版社1997年，第281—282頁(yè)。

［11］《文物保護(hù)法研究專(zhuān)輯》編輯部：《文物保護(hù)法研究專(zhuān)輯3》，文物出版社2014年，第58頁(yè)。

［12］張偉明：《中國(guó)文物保護(hù)法實(shí)施效果研究》，文物出版社2017年，第76頁(yè)。

［13］劉曉霞等：《文物保護(hù)法通論》，中國(guó)城市出版社2005年，第56、57、61、62頁(yè)。

［14］司坡森：《論國(guó)家補(bǔ)償》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2004年。

［15］同［13］。

［16］李玉雪：《文物的私法問(wèn)題研究——以文物保護(hù)為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期。

［17］何姍：《文物建筑并非不能改，內(nèi)部可適當(dāng)改動(dòng)》，《新快報(bào)》2015年3月30日。

［18］董彪：《財(cái)產(chǎn)權(quán)保障與土地權(quán)利限制》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年，第242頁(yè)。

［19］同［7］。

［20］同［9］。

［21］同［7］。

［22］西江月、祝偉慧：《產(chǎn)權(quán)置換：文物保護(hù)的一項(xiàng)新選擇》，《風(fēng)景名勝》2008年第11期。

［23］李佳霖：《無(wú)奈的劫難：私人產(chǎn)權(quán)文物保護(hù)之難》，《中國(guó)文化報(bào)》2016年6月16日。

［24］趙亮：《私人產(chǎn)權(quán)不可移動(dòng)文物迎來(lái)保護(hù)基金》，《中國(guó)商報(bào)》2016年4月7日。

［25］同［14］。

［26］勵(lì)小捷主編：《文物保護(hù)法修訂研究（一）》，文物出版社2016年，第150—166頁(yè)。

［27］同［9］。