【摘 要】 以涉外貼牌加工為主的貿(mào)易方式在我國經(jīng)濟發(fā)展中逐漸占據(jù)重要地位。但在我國的理論界和司法實踐中，對于涉外貼牌加工是否侵犯商標權(quán)始終具有爭議。因此本文結(jié)合商標法的基本理論及學者觀點，理清爭議，以期對我國的商標法的立法及司法提出建議。

一、 涉外貼牌加工概述

涉外貼牌加工是指國內(nèi)企業(yè)受境外商標權(quán)人或商標使用權(quán)人委托，按其要求加工生產(chǎn)貼附委托方提供的商標的產(chǎn)品，并全部交付境外委托人的加工生產(chǎn)方式。該貿(mào)易雖幫助委托方與受委托企業(yè)共同獲利，但也讓不少國內(nèi)受托企業(yè)面臨商標侵權(quán)的問題。我國實務界大多就案論案，未形成統(tǒng)一的認識，而理論界對該問題也尚存爭議，主要歸納為以下三個方面：一涉外貼牌加工行為是否構(gòu)成商標使用；二是否會導致混淆；三出于利益平衡原則考量，如何判定更為適宜。

二、 是否構(gòu)成商標使用

我國《商標法》第57條在規(guī)定侵犯注冊商標專用權(quán)時，前兩項規(guī)定了在未經(jīng)商標注冊人許可的情況下，需滿足在同一種商品上“使用”與其注冊商標相同或近似的商標。因此，判斷涉外貼牌加工行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)行為，前提是判斷該行為是否滿足使用這一要件。

新《商標法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！奔次覈鴮ι虡耸褂玫亩x具體包含兩層含義：一是用于商業(yè)性使用；二是具有識別性功能。

一些學者認為，貼牌加工行為構(gòu)成商標的使用。在貼牌加工貿(mào)易中，委托方與受委托方合作的目的在于，將產(chǎn)品帶入流通市場，向消費者銷售具有識別商品來源的產(chǎn)品，以此獲利。這是一種長期在我國境內(nèi)進行加工生產(chǎn)，并獲取經(jīng)濟利益的行為，符合“商業(yè)使用”的要件。然而有些學者認為，商品只有流通至交易市場上，才會觸發(fā)商標的識別作用，而在涉外貼牌加工貿(mào)易中，加工企業(yè)與委托方間是一種加工承攬行為，商標貼附是加工工作的一部分，按合同約定，貼牌加工商品不會流入我國市場，因而無法實現(xiàn)商標的識別功能，不構(gòu)成商標使用。雖然后者具有一定的邏輯性，但因此認定貼牌加工貿(mào)易不構(gòu)成侵權(quán)，可能導致我國境內(nèi)商標失去拓展市場、建立商譽的機會，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展。

三、 是否會導致混淆

商標的基本功能之一是為消費者標識商品來源。當商標導致消費者錯誤認識商品的來源時，就構(gòu)成了商標的“混淆”。因此避免混淆是保護商標專有權(quán)的重要根據(jù)。而在貼牌加工貨物商標侵權(quán)認定中，是否需要將混淆作為認定商標侵權(quán)的要件以及是否會導致混淆都是法學界的爭議問題。

《商標法》第 57 條第一項規(guī)定，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的標志，無須認定是否導致混淆就可被認定為侵權(quán)行為；而第二項規(guī)定，在同一商品上使用相似商標或在相似商品使用相似或相同商標時需要考慮混淆因素。有學者認為，《商標法》的這一規(guī)定明確了混淆性與相似性的關系，將混淆可能性作為判定商標侵權(quán)的一般要件。但需明確的是，當商品、商標均相同時，沒有混淆可能性也會認定商標侵權(quán)，即判定商標侵權(quán)并非必然采用混淆原則。同時，我國《商標法》的立法框架、相關法律概念等大多借鑒歐盟以及以德國為主的大陸法系國家，他們不考慮混淆可能性。因此，部分學者以此主張我國也不應考慮混淆問題。

對于貼牌加工行為是否導致混淆的問題，學者認為評判主體應為相關公眾，不能以被訴侵權(quán)產(chǎn)品系以出口為目的而否認造成混淆的可能性，而應以我國消費者以及與產(chǎn)品的營銷有密切聯(lián)系的其他經(jīng)營者作為相關公眾，判斷是否導致混淆。不過，目前大多贊成司法實務中的主流理論，即認為涉外貼牌加工產(chǎn)品不會流通至相關公眾處，不牽涉混淆問題。

四、考慮利益平衡因素

民法規(guī)定民事侵權(quán)行為須有損害結(jié)果的發(fā)生，商標法雖然屬于民商法范疇，但其第57條在規(guī)定商標侵權(quán)行為時并未規(guī)定必須有損害結(jié)果的發(fā)生。因此在認定商標侵權(quán)行為時，是否需要考慮損害結(jié)果的發(fā)生這一構(gòu)成要件也是爭議問題之一。

根據(jù)《商標法》規(guī)定，商標權(quán)人享有商標專有權(quán)，保護商標權(quán)人的權(quán)利。但商標權(quán)人的競爭者在市場中也享有其合法權(quán)益，在應受到保護。學界主要有兩種觀點：一種觀點認為，若不將貼牌加工行為認定為侵權(quán)行為，將損害國內(nèi)商標企業(yè)的合法權(quán)益。貼牌加工商品雖在國外銷售，但國內(nèi)商標企業(yè)存在與境外貼牌商品競爭市場的可能性，可能會影響國內(nèi)企業(yè)開拓海外市場，甚至易引起法律糾紛。因此，為維護國內(nèi)企業(yè)的利益，考慮未來國際競爭因素，應當認定貼牌加工行為屬于侵權(quán)行為。另一種觀點則認為，判定構(gòu)成侵權(quán)行為，利益損害最大者將是貼牌加工企業(yè)。一旦被認定為侵權(quán)，加工企業(yè)將受到法律處罰，面臨停止加工，扣留、沒收貨物，被處以經(jīng)濟處罰等問題；另一方面，由于法律處罰而無法按時向境外委托人交付貨物，將承擔違約責任，最終可能導致資金鏈斷裂甚至倒閉。而貼牌加工貿(mào)易逐漸成為我國一種重要的貿(mào)易形式，在拉動經(jīng)濟增長、增加就業(yè)等方面均有不容忽視的作用。如果完全禁止這種國際貿(mào)易形勢，將導致市場經(jīng)濟的天平偏向商標所有權(quán)人，影響我國的經(jīng)濟發(fā)展。

以上兩種觀點都出于中國市場經(jīng)濟發(fā)展考量，前者考慮中國企業(yè)未來發(fā)展，后者考量中國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展模式，均各有理。目前在學術界，大多認為不認定貼牌加工行為侵權(quán)對社會造成的損害相對較小，利于我國經(jīng)濟發(fā)展。

四、 關于涉外貼牌加工行為的立法和司法建議

綜上所述，涉外貼牌加工商標侵權(quán)案件的癥結(jié)主要在于我國的商標法立法，立法機關有責任對相關的法律法規(guī)進行進一步的修訂，立足于社會與經(jīng)濟發(fā)展之上解決問題。而司法實務中同案不同判的現(xiàn)象，一方面歸咎于立法缺陷，另一方面也源于部分司法職務人員在實際審判過程中過于依賴法律，缺少變通的執(zhí)法模式。司法中需考慮中國目前的經(jīng)濟形勢，有限度、有原則地判定，既不縱容境內(nèi)外企業(yè)，也不影響經(jīng)濟發(fā)展，盡量保護我國企業(yè)在國際交易市場中的利益。雖然新《商標法》近年才修訂，但完善法律還是我們必走的一條道路，從立法與司法兩方面共同提升，為我國經(jīng)濟市場的發(fā)展提供保障。

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作者簡介：阿爾達克·別肯（1996—），女，哈薩克族，籍貫：新疆阿勒泰，單位：西南財經(jīng)大學法學院。