摘 要 刑（九）修正案的出臺將部分作弊行為納入刑法調控范疇，在原有行政責任的基礎上加入了一定的刑事責任，在一定程度上體現了法律的適時性和符合民意性。不久之后在2016年全國碩士研究生招生入學考試中爆出了作弊事件，國家考試作弊再次進入公眾視野，針對相關作弊行為的法律規(guī)制十分必要和關鍵了，本文正是通過此次作弊事件中的一個案例切入，僅從考生的角度，對我國國家考試中其實施作弊行為的法律責任進行分析、解讀和評述。

關鍵詞 國家考試 考生作弊 法律責任 行政責任 刑事責任

作者簡介：周律格，海南大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.327

2016年1月，北京市海淀區(qū)人民法院開庭審理了一起替考案，認定被告人侯某代替被告人虎某參加了2016年全國碩士研究生招生入學考試，符合新修訂的刑法修正案（九）所加入的考試作弊類相關犯罪中“代替考試罪”的構成要件，應當以該罪追究兩人的刑事責任。本案在審理過程中，運用了在刑法修正案（九）中的相關規(guī)定，將屬于考試作弊行為之一的替考行為從原先一般的違法違規(guī)行為升格為犯罪行為，進而給予相應的刑事處罰，由此引起了社會的廣泛關注，筆者希望從此案中引發(fā)一些對考生在我國國家考試中的作弊行為法律責任的思考。本文所指的考生采用狹義概念，即報名參加我國對應的國家考試并合法取得考試資格的考生。

一、問題的提出

2016年1月，北京市海淀區(qū)人民法院開庭審理了一起北京考研替考案，認定被告人考生虎某讓被告人侯某代替其參加了2016年全國碩士研究生招生入學考試，符合新修訂的刑法修正案（九）所加入的考試作弊類相關犯罪中“代替考試罪”的構成要件，應當以該罪追究其刑事責任。本案作為2016年首例考研作弊案，審理的過程中運用了在刑法修正案（九）中的相關規(guī)定，將屬于考生考試作弊行為之一的替考行為從原先一般的違法違規(guī)行為升格為犯罪行為，進而給予相應的刑事處罰，由此引起了社會的廣泛關注，筆者希望從此案中引發(fā)一些對考生在我國國家考試中的作弊行為法律責任的思考。本文所指的考生采用狹義概念，即報名參加我國對應的國家考試并合法取得考試資格的考生。

二、相關概念的界定

在進行論述之前，需要對有關概念予以正確界定。

（一）國家考試

一般來說，國家考試是指由國家機關組織的，依據法定程序設立的，為了實現國家特定目的而進行的考試。不可否認，在人口眾多，社會資源與位置相對較少，社會競爭壓力巨大的中國，國家考試依然是比較公正平等的人才考核方式和評價體系的重要組成部分。從我國目前所設立的國家考試來看，可以分為四類：（1）高等教育考試；（2）資格證書考試；（3）能力水平考試；（4）公務員考試。與非國家考試相比，國家考試參與的人數眾多，考試內容所覆蓋的范圍廣、知識量大，而考試的組織和考場的設置更加規(guī)范化，考場的紀律也較為嚴格，考試的成績更加關乎考生的前途和命運，關乎社會的發(fā)展與進步，關乎國家的未來與民族的興亡，考試的效果也更能反映出我國考核方式與評價體系制定與運行的狀況和實效。

（二）作弊行為

從理論上說，在考試中的作弊行為是指違反考試的公平公正原則，利用各種不正當的手段獲取或者試圖獲取試題、答案，或者通過各種電子傳輸、通訊工具，實現考場內外的聯(lián)動答題或者找人替考等違法違規(guī)的行為。由此可以看出，作弊行為涉及面極廣，并且伴隨著高科技作弊手段的發(fā)展進步所導致的作弊方式隱蔽化和多樣化的趨勢，很難將所有能夠認定為該行為的情形都列舉出來。但可以肯定的是，考試中的作弊行為的共同點在于它們構成的基礎，在于它的違法違規(guī)性，直接目的在于獲得好的成績、追求經濟利益或者單純提供幫助，行為后果在于擾亂考試正常秩序，破壞考試制度，損害誠信制度，危害社會的公平正義。只要符合上述的共同要件，就可以對有關行為予以認定。

三、法律責任的類型

（一）行政責任

我國在行政法規(guī)和部門規(guī)章領域，為考生在國家考試作弊設定了若干行政責任。如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》就規(guī)定，考生在國家教育考試中實施作弊行為應當承擔行政責任。并且，對該責任主體的作弊行為進行了列舉并設定了兜底條款，試圖將他們在國家教育考試中所有可能采取的作弊行為都囊括在內，體現了對考生考試作弊行為零容忍和必處罰的立法目的和立法原則，并且盡量將其較為常見的一些作弊行為具體羅列出來，更加明確了其作弊行為所包含的大致范圍，讓人們對這些常見行為更加明確，對考生的作弊行為認識得更加透徹。除此之外，在該部門規(guī)章中，還規(guī)定了考生承擔行政責任的形式，包括取消考試成績、在1至3年內禁止報名和參加該項考試甚至延伸到各種國家教育考試，延遲畢業(yè)1至3年等。對作弊考生給予相應的懲處，維護國家教育考試的公平正義，也對那些依然試圖在國家教育考試中作弊的人一定的警示。而在《高等教育自學考試暫行條例》和《國家司法考試違紀行為處理辦法》等其他與考試有關的行政法規(guī)和部門規(guī)章中，也有類似的規(guī)定，這些行政立法都體現出了我國對國家考試的重視，對考生作弊行為的懲治，以及對行政責任在國家考試作弊領域進行相對廣泛地應用。

（二）刑事責任

針對近年來頻繁出現，并且已經引起國家重視、社會關注和人們反思的考試作弊事件，2015年通過的刑法修正案（九）在侵犯社會法益之犯罪一章加入了考試作弊類相關犯罪，其中規(guī)定的罪名包括組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪三個罪名，順應民意，針對將考試作弊中的一些嚴重行為納入刑法的調控和處罰范圍，為這些嚴重擾亂考試秩序、破壞考試制度和侵害的社會法益行為設定相應的刑事責任，而對其他對社會法益危害較小的作弊行為則認定為刑法不當罰的行為，這樣的規(guī)定符合刑法的謙抑主義和補充原則，將那些刑法不當罰的作弊行為留給其他位階較低的法加以規(guī)范并予以處罰。這三個罪名的處罰刑種不完全相同，其中組織作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪規(guī)定了從罰金刑到七年以下有期徒刑等刑種，刑罰相對較重，而代替考試罪只規(guī)定了管制、拘役和罰金刑，刑罰相對較輕?？忌绻趪铱荚囍袑嵤┝松鲜鋈锼赶虻姆缸镄袨?，當然可以成為它們的處罰對象。在上述替考案中，其中虎某是合法取得考試資格的考生，他找侯某替考的行為符合代替考試罪的構成要件，根據刑法關于代替考試罪的有關規(guī)定，替考者和被替考者都應當依法承擔相應的刑事責任，所以北京市海淀區(qū)人民法院最終以考試作弊罪判處虎某拘役一個月，并處罰金8000元。該案也成為刑法修正案（九）出臺以來適用考試作弊類相關犯罪刑事責任的典型案例。當然，這三種罪名分別所涉及的犯罪行為可能存在重合的地方，如組織大規(guī)模的替考的罪名和罪數認定。從理論上說，該行為只是一個犯罪行為，只不過符合了兩個罪名的行為構成要件，應當認定為想象競合的一罪，擇一重罪（即組織作弊罪）進行處罰。

（三）兩種責任的界限

由此可以看出，對于考生國家考試中的作弊行為，我國法律主要設定了行政責任和刑事責任這兩種不同類型的法律責任，相關的行政法規(guī)在很早的時候就已經頒布實施了，而刑法修正案（九）最近才出臺，所以刑事責任的設定比行政責任要晚得多，這就會存在規(guī)定發(fā)生沖突的可能。針對這一情況，我們需要明確兩種不同類型的法律責任的界限。筆者試圖從主體和行為的兩個角度對該問題進行論述。

首先，從主體的角度看，依據刑（九）的相關規(guī)定，組織考試作弊罪的責任主體是組織作弊者或協(xié)助組織作弊者，不包括被組織作弊者，非法出售、提供試題、答案罪的責任主體是非法出售、提供者，不包括試題、答案的購買、接受者，而代替考試罪的責任主體則即包括替考者，也包括被替考者。一般情況下，在國家考試中，如果出現了上述三類犯罪，考生的身份定位通常是被組織作弊者，試題、答案的購買、接受者或被替考者。由此可以看出，只有在第三種犯罪成立時，考生才會成為責任主體，而對于第一種和第二種罪名的成立，考生并不會成為刑事責任的追究對象。但是，在有關行政法規(guī)和部門規(guī)章中規(guī)定，考生一旦在國家考試中實施了所有可能屬于作弊的行為（其中也包括找人替考這一行為），就可以追究他相關的行政責任。所以，在刑（九）出臺后，對于考生而言，實施了找人替考的作弊行為就應當依據刑法追究其刑事責任，而如果其實施的是其他的作弊行為，就仍然依據相關的行政法規(guī)和部門規(guī)章追究其行政責任。當然，在特殊情況下，考生在國家考試中如果是組織作弊者或協(xié)助組織作弊者，試題、答案的非法出售、提供者或替考者，并且實施了相應的作弊行為，也應當依據刑法認定相關的犯罪并追究相應的刑事責任。

從行為的角度看，刑（九）所處罰的作弊行為只限于組織作弊或協(xié)助組織作弊、非法出售、提供試題、答案、替考等數種行為。筆者認為，刑法規(guī)制的這些作弊行為的共同特征在于它們都不是考生為了自身而自主單獨實施的作弊行為，而且都是對社會管理秩序侵害較大的行為，而將考生自主實施的作弊行為不在刑法調整范圍之內。而根據相關行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，行政立法在國家考試中規(guī)制的考生的作弊行為比較廣泛，包括考生可能實施的所有作弊行為。所以，在刑（九）出臺之后，考生實施的那些由刑法規(guī)定的，對社會管理秩序侵害較大的行為應當適用刑事責任，而對于考生實施的其他作弊行為則應當適用行政責任。

四、存在的問題

雖然我國現在對考生在國家考試中實施的作弊行為設定了兩種類型不同的法律責任，對其考試作弊的眾多行為都進行了相應的規(guī)范并給予了相應的處罰，但是其中依然存在著一些問題使得我國對于這類現象的法律規(guī)制遠遠不夠。下面分別簡要論述兩種法律責任適用中存在的主要問題：

（一）行政責任適用中存在的問題

1.部分行政法規(guī)和部門規(guī)章相對滯后，規(guī)定也較為簡單，讓行政責任的適用難以明確

以《高等教育自學考試暫行條例》為例，該條例因為只是暫行且缺乏相關的正式的實施條例，使得我國在高等教育自學考試領域的立法就顯得相對滯后，對于行政責任的設定和適用都缺乏最具有效力的法律依據。并且該暫行條例中對于考試作弊行為的規(guī)范和處罰只是簡單的提及，并沒有進一步詳細的規(guī)定，這會讓該行政法規(guī)的執(zhí)行者對高等教育自學考試中所規(guī)范和懲治的考生作弊行為的內容和范圍的理解較為模糊，而在此基礎上的行政責任的適用也就會難以明確。

2.部分行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定與上位法存在沖突，導致行政責任的適用不符合法定規(guī)則

根據我國《教育法》第79條的規(guī)定，在國家教育考試中，為作弊考生所設定的行政責任是取消考試成績。而在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中，為作弊考生所設定的行政責任包括取消考試成績、在1至3年內禁止報名和參加該項考試甚至延伸到各種國家教育考試，延遲畢業(yè)1至3年等形式。由此可見，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中為作弊考生所設定的行政責任的形式種類遠遠多于《教育法》，而《教育法》是法律，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》是部門規(guī)章，部門規(guī)章的規(guī)定超越了法律，所以這似乎并不符合下位法應當遵循上位法的基本要求。當然，沖突并不僅僅是這一處，這些沖突可能會讓行政責任的適用不符合法定規(guī)則。

3.行政立法上存在缺陷和漏洞，使得行政責任適用的目的難以實現

從作弊的考生所要承擔的行政責任的形式來看，無論任何一種行政處罰種類都相對較輕，這樣就間接降低了他們的違法違規(guī)成本。在作弊可能取得的巨大收益的誘惑下，會讓不少考生不惜相對微小的代價鋌而走險，走上作弊的道路。另外，隨著社會的不斷發(fā)展和科技的不斷進步，許多高科技的作弊手段不斷涌現，如果不將這類手段在相關行政法規(guī)和部門規(guī)章的作弊行為中具體列明，可能會讓執(zhí)法者在遇到該類手段時因為不夠明確而出現判斷偏差，有可能會讓作弊的考生逃脫懲罰。這兩個方面都表明由于行政立法上的漏洞和缺陷，導致行政責任對作弊考生的威懾力不夠，這可能會使得行政責任適用的目的難以實現。

（二）刑事責任適用中存在的問題

1.對于考生成立相關罪名所指向的作弊行為的判斷缺乏法定標準，使得刑事責任適用缺乏明確的判斷依據

在刑（九）在考試作弊類相關犯罪設定了三個罪名，考生有可能成為三罪的責任主體，但是對于這三種罪名分別指向的犯罪行為的判斷存在著一些爭論，如對于組織作弊罪中的組織行為的判斷，如果被組織者只有一人是否依然構成該犯罪行為等問題，不同的學者往往持不同的看法。然而，到目前為止依然沒有設立一個法定的判斷標準。標準不明的后果是很難準確定罪，而如果不能準確定罪就難以正確適用刑罰，這就可能會使刑事責任適用缺乏明確的判斷依據。

2.刑法條文的設定欠缺妥當，導致刑事責任的適用不夠充分

刑法條文對于上述三種罪名的行為主體沒有特別規(guī)定，即應當是一般主體，也沒有采用不真正身份犯的一些規(guī)定，這似乎有些不合理。作為國家工作人員，他們代表著國家的形象，體現著國家素質，他們經常接受黨和國家的教育，自身應當深知作弊的危害性，如果他們作為考生在國家考試中作弊，就構成了一種相當嚴重的明知故犯，這會給考試制度造成更大的破壞。所以，不對國家工作人員利用職權實施的作弊犯罪設定從重或加重處罰的條款是不恰當的。由此可見，關于考試作弊罪的刑法條文的設定欠缺妥當，讓國家工作人員承擔明顯小于去行為危害性的刑事責任，這就會導致刑事責任的適用不夠充分。

五、完善建議

由于我國在國家考試的作弊行為中主要適用的兩種法律責任存在著一定的適用問題，我們需要解決這些問題，完善相關法律責任的適用。

（一）完善行政責任的適用

第一，針對國家考試制定一部統(tǒng)一的《國家考試法》，并授權行政法規(guī)和部門規(guī)章，針對國家考試中考生作弊行為的處罰主體、處罰措施、處罰種類、幅度等內容作出合理明確的規(guī)定，為相關的行政立法提供正確規(guī)范的法律依據。并根據下位法遵循上位法的規(guī)則，以法律為基礎對上述內容作出具體規(guī)定，讓行政責任的適用更加合理化和規(guī)范化。

第二，對于在國家考試中實施作弊行為，情節(jié)嚴重但不構成犯罪的考生，適用如行政拘留、罰款等切實涉及行為人人身和財產利益的處罰措施，增加違法違規(guī)成本，降低潛在行為人鋌而走險的可能性，強化行政責任的威懾作用。

（二）完善刑事責任的適用

第一，盡快出臺關于考試作弊類相關犯罪的司法解釋，設定對成立相關罪名所指向的作弊行為進行判斷的法定標準，為刑事責任的適用提供明確的判斷依據。

第二，完善原有的刑法條文，根據客觀情況增加關于國家工作人員構成不真正身份犯的處罰情形，從而保證刑事責任得以充分的適用。

綜上所述，對于國家考試中考生的作弊行為已經在我國的法律領域引起了高度的重視，我國法律主要通過設定行政責任和刑事責任來對該類行為加以懲治和規(guī)范，雖然兩種責任的適用目前還存在一些問題，但是我相信，隨著我國立法實踐的不斷探索、執(zhí)法實踐的不斷豐富和司法實踐的不斷積累，我們可以通過對法律的修訂和補充不斷完善相關法律責任的適用，讓我國的國家考試進入法治化運行的軌道，確?？荚嚬δ艿膶崿F，保護廣大依法參加考試的考生的合法權益，倡導人們的誠信理念，維護社會的公平正義。

參考文獻：

[1]楊穎秀.教育法學.中國人民大學出版社.2014.

[2]吉敏麗.考試作弊行為的法律規(guī)制.社科縱橫.2004（6）.

[3]樊新國、周曜進試.論法律視角下的考試作弊.中國校外教育.2011（8）.

[4]何一揮.淺析考試作弊行為的刑法規(guī)制.江西警察學院學報.2014（3）.

[5]彭恒利.懲治考試作弊的困境與出路之我見.中國考試.2015（2）.

[6]葉良芳、應家赟.考試作弊及其相關行為的刑法規(guī)制探討——兼評考試作弊系列犯罪的設立.法治研究.2015（3）.

[7]余海洋.關于考試作弊入刑問題的思考.黑龍江省政法管理干部學院學報.2015（3）.

[8]桂亞勝.考試作弊犯罪的基本問題.中國考試.2015（10）.

[9]李楠.論“考試作弊入刑”的法律意義.法制博覽.2015（22）.

[10]王世洲.考試作弊罪的制定與教育法的修改完善.北京教育（高教）.2016（1）.