摘 要 隨著我國(guó)二胎時(shí)代的全面來(lái)臨，代孕的現(xiàn)實(shí)需求與代孕制度的立法保護(hù)缺乏使我們不得不來(lái)研究如何才能更好的完善我國(guó)的代孕相關(guān)法律。本文認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該有條件的去開放代孕，堅(jiān)持代孕必須遵守憲法的基本原則，建立專門的代孕操作機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，使代孕能夠真正給不孕不育家庭帶來(lái)福音。

關(guān)鍵詞 代孕 生育權(quán) 合法化 監(jiān)督

作者簡(jiǎn)介：?jiǎn)帖慃悾瑩P(yáng)州大學(xué)民商法研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.328

代孕作為一種新型人工生殖輔助技術(shù)，伴隨科學(xué)技術(shù)的上升，現(xiàn)代化的醫(yī)學(xué)水平的提升以及人民的思維方式的轉(zhuǎn)換，其市場(chǎng)需求不斷日益增長(zhǎng)，給許多夫妻提供了生育的可能。但其打破了傳統(tǒng)的生育方式，對(duì)社會(huì)道德倫理和現(xiàn)行的法律制度都造成了強(qiáng)烈的沖擊，目前我國(guó)立法對(duì)于代孕行為所采用的是絕對(duì)禁止，但是從現(xiàn)實(shí)操作來(lái)看這種“絕對(duì)禁止”并沒有真正做到“令行禁止”，反而導(dǎo)致了非法代孕等諸多社會(huì)問題。既然如此，何不運(yùn)用法律的方式，使用相宜的制度設(shè)計(jì)防范代孕或許會(huì)帶來(lái)的法律和人倫道德紕繆，使其成為一種合法的存在，讓公民的生育權(quán)更能得到法律的守護(hù)。

一、 代孕現(xiàn)狀

（一）代孕概述

對(duì)于代孕的理解，現(xiàn)在無(wú)論是學(xué)術(shù)界還是社會(huì)上都沒有統(tǒng)一而又權(quán)威的認(rèn)定。淺顯的解讀來(lái)說，也就是法律意義上的夫妻因?yàn)樽约旱脑蚧蛘邔?duì)方身體上或者心理上等的原因而沒辦法生兒育女，此時(shí)這種夫妻就可以選擇利用生物科技生殖技術(shù)的方法，將受精胚胎鑲?cè)肫渌纳硇慕】挡⒂猩彻δ艿摹按袐寢尅钡淖訉m里，然后再由這位“代孕媽媽”將孩子通過十月懷胎的方式生下孩子。代孕依據(jù)當(dāng)代的科技情況可以分成下面的三種情況：第一種方式是只有委托代孕的男方提供自己的精子，代孕母親充當(dāng)母親的角色提供卵子，同時(shí)在自己的肚子內(nèi)懷孕生下孩子，這種方式被稱為“局部代孕”；第二種方式是委托夫妻的雙方都提供自己的卵子、精子，此時(shí)代孕母親只是提供自己的肚子來(lái)代為懷孕，此種方式被稱為“完全代孕”；最后一種方式是由第三方機(jī)構(gòu)提供社會(huì)捐贈(zèng)人的精子和卵子，代孕母親懷孕，此種方法被稱為“捐胚代孕”。本篇文章重點(diǎn)關(guān)注代孕的中間方式也就是完全代孕，解讀這一行為的法律效應(yīng)。

（二）國(guó)內(nèi)外立法現(xiàn)狀

世界上各個(gè)國(guó)家對(duì)代孕在設(shè)立法律的宗旨目前是分成兩種：其一是明確反對(duì)并禁止，其二是附條件的情況下默認(rèn)。

1.美國(guó)。美利堅(jiān)在代孕的法律問題和相關(guān)規(guī)定是由各個(gè)州自行確定，與此相對(duì)應(yīng)，美國(guó)各個(gè)州在代孕這個(gè)事情上的態(tài)度可能迥然不同。但代孕合法在美國(guó)占據(jù)優(yōu)勢(shì)。

2.英國(guó)。英國(guó)對(duì)代孕的態(tài)度從最開始的完全反對(duì)并以法律的形式禁止?jié)u漸轉(zhuǎn)變成有條件的放開，《人類受精與胚胎法》，也即代孕可以合法，但是必須是無(wú)償?shù)?，在此前提下，還要獲得人類授精與胚胎研究管理局的允諾。

3.法國(guó)、德國(guó)。法國(guó)和德國(guó)對(duì)于代孕的態(tài)度非常明白確切，就是以法律的形式嚴(yán)禁任何形式的代孕，但是伴隨著社會(huì)上不孕不育的人越來(lái)越多，導(dǎo)致完完全全禁止的國(guó)家也出現(xiàn)了松動(dòng)。

4.中國(guó)。中國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)在還沒有相關(guān)的立法做出具體化的規(guī)定，當(dāng)前也只有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對(duì)著進(jìn)行了規(guī)定。第一章第三條規(guī)定“禁止實(shí)施任何形式的代孕”，第四章第二十二條“禁對(duì)于實(shí)施代孕技術(shù)的給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”。

（三）我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀

我國(guó)目前代孕的市場(chǎng)非常的火熱，中國(guó)的試管嬰兒技術(shù)在不斷的成熟完善，代孕市場(chǎng)上需求越來(lái)越強(qiáng)大。種種大小型代孕公司、代孕網(wǎng)站和私人的代孕機(jī)構(gòu)全都隨之而來(lái)。我們只要在網(wǎng)上隨便搜索“代孕”，就會(huì)有600多萬(wàn)的結(jié)果。在眾多經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，代孕市場(chǎng)更是繁華，甚至形成了一條龍服務(wù)的產(chǎn)業(yè)鏈。

對(duì)于這種非常亂的代孕市場(chǎng)，我國(guó)并沒有出臺(tái)相應(yīng)的法律對(duì)其予以管理，衛(wèi)生部的《人類輔助生殖管理辦法》對(duì)應(yīng)的只是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，對(duì)那些醫(yī)療機(jī)構(gòu)外的人員并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的約束作用。所以筆者淺析，與其對(duì)之不管不顧，還不如盡快與國(guó)際接軌，構(gòu)建法律對(duì)其監(jiān)管和控制。

二、完全代孕合法化倫理基礎(chǔ)和法律依據(jù)

（一）我國(guó)代孕合法化的倫理基礎(chǔ)

中國(guó)是很重視繁殖后代的國(guó)家，在古代中國(guó)，結(jié)婚的目的就是“上以事宗廟，而下以繼后世”（《禮記·昏義》），傳宗接代的思想根深蒂固，甚至對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的人都有很大的影響，“不孝有三，無(wú)后為大”。這種思想亙古數(shù)千年，現(xiàn)在不能生育的夫妻仍然會(huì)覺得沒有孩子是一種不能容忍的事情。因此，對(duì)于那些不能生育的婦女，國(guó)家要好好保護(hù)她們，使其生子的夢(mèng)想得到法律的認(rèn)同和幫助。

（二） 我國(guó)代孕合法化的法律依據(jù)

1.保障特殊群體的生育權(quán)。生育是人之為人的權(quán)利，甚至動(dòng)物也有其生育的自由和權(quán)利。有研究發(fā)現(xiàn)：自人類出現(xiàn)，生育制度不斷發(fā)展，產(chǎn)生了自然階段、義務(wù)階段、權(quán)利階段。 當(dāng)今世界，我們已經(jīng)處于權(quán)利階段，人類普遍認(rèn)為自己有生育的權(quán)利，該權(quán)利不可剝奪，不可侵犯。但是，隨著環(huán)境污染、各種疾病等問題的出現(xiàn)，很多特殊群體沒有生育的機(jī)會(huì)和可能，這就導(dǎo)致他們的生育權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。代孕的出現(xiàn)給了這類人新的希望和途徑，滿足了這類人實(shí)現(xiàn)他們生育權(quán)利的愿望。

2.反映了權(quán)利人對(duì)自身的支配權(quán)利。代孕母體通過支配自身器官和機(jī)體來(lái)幫別人實(shí)行生育的權(quán)利，許多反對(duì)代孕行為的研究者表示，代孕母體對(duì)自己機(jī)體的支配侵犯了代孕母體的人身權(quán)利，損害了代孕母體的合法權(quán)利。然而，伴隨現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技進(jìn)步，以及現(xiàn)代民法學(xué)的發(fā)展和人類倫理觀的進(jìn)步，人類身體權(quán)利的范圍也得到了擴(kuò)充，人類應(yīng)該擁有對(duì)自身器官和機(jī)體的支配權(quán)利。

3.不違背公共道德和倫理觀。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民物質(zhì)生活水平的進(jìn)步，人們對(duì)倫理和道德觀的理解也開放和寬容了許多，很多從前不被認(rèn)可的行為和現(xiàn)象也由于其本身的合理性而逐漸被接納。對(duì)于代孕行為，從代孕方來(lái)看，其不侵犯代孕者的合法權(quán)利，也不侵犯其他公眾的權(quán)利；從相對(duì)方來(lái)看，解決了這類特殊群體的生育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題，也并未給他們帶來(lái)其他不利后果。

三、規(guī)范我國(guó)完全代孕的法律對(duì)策

（一）設(shè)立專門的代孕管理機(jī)構(gòu)

當(dāng)前社會(huì)發(fā)生了許多關(guān)于代孕的法律糾紛，這說明我國(guó)當(dāng)前有關(guān)代孕的規(guī)制還有許多不足，尚且需要一套科學(xué)合理的規(guī)范機(jī)制加以規(guī)制。比如，可在衛(wèi)計(jì)委成立專門的機(jī)構(gòu)，用以規(guī)制代孕行為，收集有關(guān)訊息，處理有關(guān)問題和糾紛?？稍谠摍C(jī)構(gòu)內(nèi)成立不同分管部門，比如批準(zhǔn)登記部門，糾紛解決部門等。該機(jī)構(gòu)要與醫(yī)療機(jī)構(gòu)做好協(xié)議和配合，進(jìn)行相關(guān)問題的溝通和解決。

（二）審查完全代孕當(dāng)事人的主體資格

1.審查委托方的主體資格。盡管代孕是為了保障特殊群體的生育權(quán)，但是也要嚴(yán)格審查委托方的主體資格，才能盡量避免產(chǎn)生糾紛，避免一系列后續(xù)問題的產(chǎn)生。

2.審查代孕方的主體資格。對(duì)于代孕方而言，最需審查的是其身體基本情況。她的年齡、健康狀況都需要加以限制。否則不能保障代孕的順利進(jìn)行以及胎兒的妊娠。

3.委托者和代孕方不是法定近親屬。否則會(huì)引起法定關(guān)系的紊亂，產(chǎn)生糾紛和問題。

（三） 代孕行為必須遵循自愿、誠(chéng)信、公序良俗原則

代孕是基于雙方當(dāng)事人的合意而達(dá)成的，雙方當(dāng)事人分別為代孕母親與委托方兩者，對(duì)于代孕的相關(guān)事項(xiàng)，兩者可通過書面協(xié)議的方式達(dá)成一致的意見，就費(fèi)用及相關(guān)問題提前進(jìn)行協(xié)商，避免事后出現(xiàn)不必要的爭(zhēng)議和問題。從民法層面而言，代孕這一行為可以劃歸到民事法律行為之中，所以，代孕協(xié)議的達(dá)成與簽署也應(yīng)當(dāng)符合民法上的基本原則，尤其是民法中極其重視的誠(chéng)實(shí)信用原則。

代孕這一行為由于在社會(huì)道義的制約，在制定代孕協(xié)議的時(shí)候有必要考量民法中的公序良俗原則，滿足社會(huì)道德的要求。比如單身的女性，是不應(yīng)當(dāng)允許其進(jìn)行代孕行為的、通過代孕來(lái)鑒定胎兒的性別的行為，也應(yīng)堅(jiān)決被禁止的、基于身體健康記憶心理等各方面因素的充分考慮，認(rèn)為代孕母親進(jìn)行代孕的次數(shù)應(yīng)當(dāng)被限制為一次等等。

（四）完全代孕協(xié)議的規(guī)范

首先，關(guān)于完全代孕協(xié)議的法律效力。筆者認(rèn)為，完全代孕協(xié)議在經(jīng)過雙方的當(dāng)事人，即代孕母親以及委托方雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議后，再經(jīng)過人工生殖技術(shù)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核通過蓋上相應(yīng)的公章后，完全協(xié)議便就生效。

其次，關(guān)于完全代孕協(xié)議的內(nèi)容。主要是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其一，就委托方而言。有必要要充分了解代孕母親的具體情況，并對(duì)其代孕期間的生活方式進(jìn)行一定的要求，在孕期結(jié)束后，支付代孕母親相關(guān)的系列費(fèi)用，并要求代孕母親交付代孕的子女，并憑借相應(yīng)的文件為其辦理戶籍登記。其二，就代孕母來(lái)而言。應(yīng)當(dāng)充分做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，并嚴(yán)格按照雙方已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議在孕期堅(jiān)持相應(yīng)的生活方式 ，需要為委托方保守秘密 ，并不得無(wú)緣由的終止妊娠，及時(shí)的交付代孕子女，對(duì)于代孕相關(guān)的費(fèi)用，有要求支付的權(quán)利。

（五）完全代孕親子關(guān)系的確認(rèn)

完全代孕與傳統(tǒng)的生育是具有非常大的區(qū)別的，從法律層面來(lái)看，即代孕的母親同代孕子女是沒有血緣關(guān)系的，而委托方則是代孕子女名義上的父母，所以，對(duì)于這種比較復(fù)雜的親子關(guān)系，如何認(rèn)定并且依據(jù)何種方式確認(rèn)是較大的問題，學(xué)界對(duì)此的觀點(diǎn)也不統(tǒng)一，具有多種學(xué)說。其一，為“血緣說” 。該學(xué)說堅(jiān)持的出發(fā)點(diǎn)是以卵子來(lái)認(rèn)定代孕子女的法律母親 。其二，為“契約說” 。對(duì)于代孕子女的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)按照代孕協(xié)議的規(guī)定，即代孕子女法律意義上的父母應(yīng)當(dāng)是委托方。其三，為“子宮分娩說” 。該學(xué)說堅(jiān)持代孕子女由誰(shuí)分娩，誰(shuí)就是代孕子女的母親。其四，為“子女最佳利益說” 。該學(xué)說主要關(guān)注的是代孕子女未來(lái)的成長(zhǎng)，即委托方和代孕母親誰(shuí)能為代孕子女提供更好的成長(zhǎng)條件，誰(shuí)就是其法律意義上的父母。其五，為“收養(yǎng)說”。該學(xué)說堅(jiān)持委托方或者是代孕母親若想要成為代孕子女法律意義上的母親，需要通過收養(yǎng)這一流程才可以。

經(jīng)過對(duì)上述五種學(xué)說的總結(jié)與分析，在筆者看來(lái)，應(yīng)該堅(jiān)持血緣說為主，子女最佳利益說為輔。即委托方應(yīng)當(dāng)在代孕子女出生后的三個(gè)月內(nèi)，持已有的系列文件，如代孕協(xié)議等，向人工生殖技術(shù)管理部門申請(qǐng)撫養(yǎng)代孕子女的資格，在獲得通過后，再為代孕子女辦理戶籍登記。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)今，基于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，代孕人工生殖技術(shù)為這類家庭提供了希望與曙光，但是對(duì)于代孕方面我國(guó)目前立法處于空白狀態(tài)，相關(guān)規(guī)定都不健全，一貫的否定態(tài)度促使了非法代孕的泛濫，各方利益容易被損害。本篇論文基于各國(guó)關(guān)于代孕目前的法律規(guī)定以及我國(guó)代孕的社會(huì)現(xiàn)狀，分析我國(guó)代孕合法性倫理基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)，提出了適合我國(guó)傳統(tǒng)倫理道德思想的“完全代孕”生殖手段，由公權(quán)力介入，統(tǒng)一核準(zhǔn)專門的實(shí)施機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)相關(guān)的監(jiān)督力度，逐步的完善目前我國(guó)代孕存在的問題，進(jìn)一步的幫助代孕這一醫(yī)療手段更好的發(fā)展。

注釋：

黃貴松.中國(guó)代孕規(guī)制的模式選擇.法制與社會(huì)發(fā)展.2009（5）.119-120.

任巍、王倩.我國(guó)代孕的合法化及其邊界研究.河北法學(xué).2014（2）.193-197.

張曉雪.代孕輔助生育法律問題研究.吉林大學(xué).2014.

劉余香.論代孕的合理使用與法律調(diào)控.時(shí)代法學(xué).2011（6）.65-70.

王彪.倫理和法理視角下的代孕問題研究.吉林大學(xué)碩士論文.2011.8-12.

樊林.生育權(quán)探析.法學(xué).2000（9）.32-33.

吳國(guó)平.論―完全代孕‖協(xié)議的效力及其法律規(guī)制.政法學(xué)刊.2013，30（004）.34-39.

韋小敏.由―借腹生子‖相關(guān)案例引發(fā)的若干法律問題分析.蘭州大學(xué).2010.

廖雅慈.人工生育及其法律道德問題研究.中國(guó)法制出版社.1995.

張燕玲.人工生殖法律問題研究.法律出版社.2006.150，160.

許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制.河北法學(xué).2009，27（7）.150-152.

呂樹艷.試論有限代孕制度之必要性.煙臺(tái)大學(xué).2012.