譚曼

摘要在涉及專利案件的實務(wù)中，我國通常做法是適用共同侵權(quán)理論，但此種做法是否存在漏洞與瑕疵，如何認識和規(guī)制此種不足，另外，間接侵權(quán)和直接侵權(quán)行為之間關(guān)系為何，將是處理專利侵權(quán)案件中非常重要的問題。

關(guān)鍵詞間接侵權(quán) 共同侵權(quán) 直接侵權(quán) 瑕疵

隨著“一帶一路”倡議的提出，國際之間的貿(mào)易交流日益密切，各國之間的產(chǎn)品貿(mào)易與交換也不斷加快。加之“互聯(lián)網(wǎng)+”的提出，使得商品貿(mào)易日益繁盛。不論是中外貿(mào)易還是國內(nèi)的貿(mào)易，產(chǎn)品的商標侵權(quán)問題成為困擾眾多企業(yè)的桎梏。2018年4月10日，習近平在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式上發(fā)表主旨演講時指出，“加強知識產(chǎn)權(quán)保護。這是完善產(chǎn)權(quán)保護制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國經(jīng)濟競爭力最大的激勵。對此，外資企業(yè)有要求，中國企業(yè)更有要求?！睂τ趶V大中國企業(yè)而言，在對外交往的過程中，如何確保自己的產(chǎn)品不被控訴為侵犯，如何保證自己的企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品不侵犯他國或者他人產(chǎn)品的專利，對于專利侵權(quán)的了解與認知非常重要，因此，對于專利的間接侵權(quán)的研究與探索是一個解決上述問題不得不面臨的問題。

一、專利間接侵權(quán)的概念與規(guī)制

專利權(quán)保護的對象專利技術(shù)，作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)，像物權(quán)一般對其完全的獨占幾乎無法實現(xiàn)。專利保護制度也可以說是一種政策學說，是一種經(jīng)濟制度，但若要追本溯源，專利制度本質(zhì)是一個價值觀的選擇。這種價值觀的確定，在一定程度上能顯示出一個國家的科技發(fā)展水平和社會發(fā)展趨勢，如果一國科技發(fā)展較為迅速，那么，一國對于專利的保護力度也就不斷加大。只有對專利保護不斷提升，對于專利侵權(quán)打擊力度不斷加大，專利權(quán)人才有安全感，才會激勵社會公眾的創(chuàng)作熱情。專利制度作為一國的產(chǎn)業(yè)政策，在重視和提倡創(chuàng)新的同時，對專利發(fā)明給予保護，在一定的條件下也必須與社會的公共利益進行調(diào)和與平衡。換句話說，專利制度的確立和發(fā)展，不僅要維護專利權(quán)人的利益，考慮專利權(quán)人自身的創(chuàng)作熱情，還要考慮保障社會公共利益。如果對于專利權(quán)人的專利權(quán)保護過強，勢必會導致社會公共利益的損害；但是若單純只考慮社會公共利益，就會打擊到專利權(quán)人的創(chuàng)作熱情。誠然，專利權(quán)人的個人利益和社會公共利益是處于一個博弈和平衡的狀態(tài)。隨著科技的進步，專利侵權(quán)問題不斷凸顯，在專利侵權(quán)現(xiàn)狀日益惡化的局面下，對于間接侵權(quán)問題作出研究和探析，對于專利權(quán)的保護至關(guān)重要。

具體來說，專利的間接侵權(quán)是指，行為人甲只為其客戶提供幫助作用，或者甲所提供的服務(wù)促使他人實施了侵權(quán)行為，而甲本身并未實施任何直接侵權(quán)行為。其主觀上無侵權(quán)故意，客觀上也無侵權(quán)行為。若要追責，可能是由于其提供了一定的設(shè)施、工具，使得直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為更加便利。通俗來說，專利的間接侵權(quán)就是非直接手段侵權(quán)，而是利用教唆、幫助、誘導等間接方式侵權(quán)。比如，現(xiàn)有專利權(quán)人甲對于一項技術(shù)措施注冊了專利，享有合法合理的專利權(quán)，但是現(xiàn)有侵權(quán)人乙借助丙提供的工具A，在非經(jīng)甲的同意下，使用了該項專利技術(shù)，獲得了大量的利潤，此時，乙構(gòu)成對甲專利權(quán)的直接侵犯，而該工具A的提供者丙則構(gòu)成對于甲的專利權(quán)的間接侵犯。

根據(jù)《民法通則》第130條規(guī)定的共同侵權(quán)，在我國大陸實務(wù)中，一般將間接侵權(quán)等同于共同侵權(quán)處理。有學者認為，專利間接侵權(quán)中的具體侵權(quán)行為，可以適用我國共同侵權(quán)和共同危險理論予以解決。但也有學者對這一觀點提出了質(zhì)疑。對于間接侵權(quán)的實質(zhì)定位與認知在本文中將做出探索。除此之外，間接侵權(quán)是否是獨立存在的，在判斷間接侵權(quán)的時候是否首先判斷專利的直接侵權(quán)，概言之，是否以直接侵權(quán)作為間接侵權(quán)的前提條件和必要性的問題也日益迫切。本文將以專利直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之間的關(guān)系為視角，針對上述問題進行歸納總結(jié)，詳細探析學界的分歧定義，最后得出自己的結(jié)論。

二、專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)

對于專利間接侵權(quán)與民法中共同侵權(quán)二者的關(guān)系問題，有學者認為'專利間接侵權(quán)所涵蓋的具體侵權(quán)行為，都可以被我國的共同侵權(quán)和共同危險所涵射。但有的學者認為專利間接侵權(quán)雖源于共同侵權(quán)，但其認定標準、訴訟參與人和立法宗旨等方面與共同侵權(quán)存在明顯地區(qū)別。在立法目的而言，我國從受害人利益幫助出發(fā)，對于共同侵權(quán)范圍界定過大，導致共同侵權(quán)的涵射半徑不斷擴大。但是，就保護范圍來說，間接侵權(quán)只是共同侵權(quán)中的一部分，如果將間接侵權(quán)案件適用共同侵權(quán)去處理，則只要是為專利侵權(quán)人提供必要的技術(shù)、設(shè)備支持的都構(gòu)成侵權(quán)，都要承擔侵權(quán)責任。在社會交易過程中也將出現(xiàn)彼此不信任，防備心理過重等一系列負面效應(yīng)，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。這就與專利法制定的目的相違背了，這也將不是一項合理的“經(jīng)濟制度”，也不是一項合適的“政策”。

除此之外，在法庭舉證時，共同侵權(quán)中只需證明共同侵權(quán)人提供了一定的幫助，對直接侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為持希望態(tài)度即可。專利間接侵權(quán)需同時證明：被控侵權(quán)人知道有合法專利的存在；被控間接侵權(quán)人主觀上明知所提供的產(chǎn)品將被他人用于實施某項專利權(quán)利要求；被指控人明知他人正在利用自己提供的產(chǎn)品做直接侵權(quán)使用。

三、間接侵權(quán)與直接侵權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)作為知識財產(chǎn)權(quán)，不僅是一種私權(quán)，還是一種財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容被作為與社會關(guān)系和社會福祉相適應(yīng)的法律而制定和實施。也可以說，知識產(chǎn)權(quán)是個人私權(quán)與社會公權(quán)的相互磨合的產(chǎn)物，也是個人利益和社會公共利益的相互妥協(xié)的結(jié)果。專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬之一，自然也避免不了知識產(chǎn)權(quán)此種特性的涵蓋。也就是說，專利權(quán)的產(chǎn)生是個人利益和社會公共利益相互調(diào)和的結(jié)果。對于專利侵權(quán)中直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之間的關(guān)系的探討，能很好地為專利侵權(quán)劃定邊界，有利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的目的。

間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提還是二者毫無關(guān)系，學術(shù)界尚無定論。共同侵權(quán)說認為：間接侵權(quán)必須要有直接侵權(quán)的存在，直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人承擔連帶責任。在日本，有關(guān)間接侵權(quán)的必要性主要有“獨立論”、“從屬論”及“修正論”三種觀點，其中‘蝕立論”是主流觀點?！蔼毩⒄摗闭哒J為“從屬性說”的不合理之處在于如果是為個人使用、為了科研目的、先權(quán)利人的使用等，由于其并未構(gòu)成直接侵權(quán)，即便間接侵權(quán)行為嚴重損害了專利權(quán)人的利益，也不會得到有效制止?！皬膶僬f”認為，間接侵權(quán)是直接侵權(quán)成立的前提和基礎(chǔ)，二者是充分不必要關(guān)系，持此類觀點的學者較少?！靶拚f”學說認為，從間接侵權(quán)擴大專利保護范圍，但不得限制他人經(jīng)濟活動自由。

在這里，不得不提到的是，涉及到專用品專利時，其間接侵權(quán)針對涉及專利的產(chǎn)品或者方法中的零部件的侵權(quán)行為。而對涉及零部件的侵權(quán)的時候，只要求“僅在專利產(chǎn)品的制造中用到的物品”以及“僅在使用專利方法時用到的物品”，強調(diào)的是零部件的專用性。在實務(wù)中，“專用性”的概念指此類零部件除了專門用于專利產(chǎn)品或者專利方法之外，不具有其他在社會上得到普遍的認可的用途。從這個層面來說，應(yīng)當采用“獨立論”為宜。

假設(shè)A這種間接侵權(quán)物品，不僅用于B這種侵犯專利的行為，還存在C用途。那么，在A尚未發(fā)生直接侵權(quán)的情況下，行為人雖然有積極誘發(fā)之意圖，但A是否侵權(quán)仍然無可定論。如果僅僅因為A存在的這種侵權(quán)可能性，就認定A產(chǎn)品所有者承擔間接侵權(quán)人的責任，勢必會產(chǎn)生對權(quán)利人保護過強的問題。加之本不存在直接侵權(quán)行為，間接侵權(quán)人將在訴訟中成為唯一被告，并且由其承擔A產(chǎn)品不具有侵權(quán)可能性的證明責任。在此情形下，賦予間接侵權(quán)人過重的義務(wù)，要求其查明其所擁有的A的所有用途都不具有侵權(quán)可能性，幾乎是不現(xiàn)實的。法律不能強人所難，在訴訟中兩造當事人不同的義務(wù)和責任，有違公平合理理念，也顯失公平。基于此，“從屬論”應(yīng)當是更為合理的選擇。

在中國大陸，理論界主要有兩種觀點：“獨立侵權(quán)說”和“共同侵權(quán)說”。主張“獨立侵權(quán)”的人認為直接侵權(quán)并非間接侵權(quán)的充分條件，即使不存在間接侵權(quán)行為，也可能構(gòu)成間接侵權(quán)；“共同侵權(quán)說”支持者認為，專利間接侵權(quán)成立的充分條件是直接侵權(quán)行為，專利的間接侵權(quán)從屬于直接侵權(quán)，因此也稱為“從屬說”。第一種主張的學者提出，間接侵權(quán)的構(gòu)成要件和歸責原則都不同于直接侵權(quán)，只有承認間接侵權(quán)可以獨立存在，才不至于給與侵權(quán)人更多的時間和機會，使將專利侵害的可能性變成現(xiàn)實性，導致更大的損失。但反對者也提出，即使承認間接侵權(quán)行為是獨立存在，對間接侵權(quán)的判定也不應(yīng)以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提條件。共同侵權(quán)說的支持者認為，應(yīng)當確立間接侵權(quán)以直接侵權(quán)行為發(fā)生為前提條件。他們給出的解釋是，一方面如果沒有發(fā)生直接侵權(quán)，但卻追究間接侵權(quán)責任，這就相當旗幟鮮明的認可了部分專利侵權(quán)。但是每一項專利都是一個完整的技術(shù)方案，從侵權(quán)判定時，無法將一個完整的技術(shù)方案所包含的技術(shù)特征和權(quán)利要求單獨分開，因此并不存在部分侵權(quán)。再從邏輯上推斷，自然在未發(fā)生直接侵權(quán)的情況下，追究間接侵權(quán)不大現(xiàn)實，會導致專利的技術(shù)方案失去完整性。另一方面，如果承認專利間接侵權(quán)單獨存在，將導致專利的保護范圍過分擴張。但是，知識產(chǎn)權(quán)作為知識財產(chǎn)權(quán)，不僅是—種私權(quán)，還是一種財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容被作為與社會關(guān)系和社會福祉相適應(yīng)的法律而制定和實施。也可以說，知識產(chǎn)權(quán)是個人私權(quán)與社會公權(quán)的相互磨合的產(chǎn)物，也是個人利益和社會公共利益的相互妥協(xié)的結(jié)果。專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要權(quán)項，這種屬性體現(xiàn)的更加淋漓盡致。因此，專利保護范圍的過分擴張，勢必危機公共利益，有悖于專利保護的目的之所在。在實務(wù)界，主流觀點也是以從屬說為原則，以獨立說為例外。

四、結(jié)語

就專利的間接侵權(quán)與共同侵權(quán)關(guān)系問題，不能簡單的將二者對等起來看待，二者在立法宗旨、認定標準、訴訟參與人和訴訟程序等各方面都存在差別。司法實務(wù)中，將專利的間接侵權(quán)問題，依據(jù)共同侵權(quán)來認定有待商榷。另外，專利的間接侵權(quán)也不一定以直接侵權(quán)為必要條件，在此問題上，“獨立論”抑或“從屬論”或許更加適合我國國情。