朱志瓊

摘要一般的行政合同區(qū)別于民事合同的一大特征在于行政主體和行政相對人之間的主體法律地位不平等，這種不平等不能簡單地理解為先天存在的行政主體的居高臨下，而來源于后天的行政合同的賦予。本文基于行政合同的識別標準，經(jīng)過若干案例的考察，總結(jié)出三個識別行政合同主體法律地位關(guān)系不平等的基本標準，試圖證明三個條件缺一不可，以期能夠為構(gòu)建完善的行政合同制度添磚加瓦。

關(guān)鍵詞行政合同 主體 法律地位 平等 行政優(yōu)益權(quán)

關(guān)于行政合同的諸多規(guī)定出現(xiàn)于最高院的司法解釋、地方政府規(guī)章及各地具體的行政判例中，正由于只是散布于各種非法律法規(guī)類的規(guī)范性文件中，當前我國立法對于行政合同的判別及各種規(guī)定處于一種混亂的狀態(tài)，相應地，這種混亂也充分反映于司法實務(wù)中出現(xiàn)的各種問題和矛盾，比如一個簡單的問題，就是如何識別一個所謂的“行政合同”進而將其歸入民事審判系統(tǒng)還是行政審判系統(tǒng)管轄。然而上述的亂象并不妨礙我們基于目前的理論研究、立法狀況和司法實務(wù)對我國的行政合同的概念和制度作出一些總結(jié)和界定。

區(qū)別于私法意義上的合同，一般而言，行政合同的一方必須是行政主體，在我國，包括行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。當然也有例外，按照我國《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，就農(nóng)村土地承包合同而言，一方是村民委員會、村民小組或村民集體經(jīng)濟組織（以下簡稱村集體經(jīng)濟組織），一方是農(nóng)民，雙方都不具有行政主體資格。還有一種情況，行政主體作為行政合同一方的委托者、授權(quán)者、被代理者或者實際的執(zhí)行者，例如在長興縣煤山鎮(zhèn)行政合同案中，雖然簽訂行政協(xié)議的主體并非長興縣煤山鎮(zhèn)政府，而是非行政機關(guān)的長興峴興投資服務(wù)有限公司，但煤山鎮(zhèn)政府“其所實施的拆遷貫穿整個拆遷補償工作的始末”，是為實際的拆遷主體。針對—般的情況，即行政主體與行政相對人之間的行政合同，雙方當事人的主體法律地位關(guān)系構(gòu)成識別行政合同與普通的民事合同之間的重要標準。

從大量的司法判例來看，我國法院判別行政合同的標準大致如下：政府與相對人之間是一種管理與被管理的關(guān)系，先天地處于一種不平等的法律地位（這種不平等關(guān)系將貫穿于整個合同的簽訂和履行當中）；合同是政府單方面的意思表示，具有強制性，相對人沒有協(xié)商、討價還價的余地；政府具有行政優(yōu)益權(quán)。但對于不同的行政合同類型、不同的案件中，司法判例采取的判別標準或有不同，如豐都縣水電移民安置補償標準案中，法院認定被告與原告訂立合同的行為屬于非強制性的行政行為，該合同是被告與原告在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達成的協(xié)議?？陀^而言，我國的行政合同案例總體確實是政府處于強勢地位的一邊倒形勢，尤其是合同的制定過程，行政相對人缺乏討價還價的余地。但即使是認定行政合同是政府單方面的行政行為的法院方面，也沒有否認行政合同的簽訂需要經(jīng)過雙方的自愿和意思表示一致。在行政合同制度比較完善的法國，對于大部分的公共采購合同而言，法律對招標的每一階段都作了嚴格而明晰的規(guī)定。

本文認為，當我們在談?wù)撔姓贤行姓黧w與行政相對人主體法律地位不平等的時候，不能簡單地理解為行政機關(guān)由于政府權(quán)威而居高臨下，擁有各種特權(quán)（行政優(yōu)益權(quán)），而必須注意到行政合同的“合同”屬性，注意到不平等中的平等。如何判別行政主體與行政相對人之間的主體法律地位平等關(guān)系？目前國內(nèi)學界并沒有給出清楚的解釋，而對如何判別行政合同有所探索（主要是基于區(qū)別于民事合同）。

特別值得一提的是陳無風基于大量案例分別從肯定性標準和否定性標準歸納出的判斷要素。本文基于學者對行政合同之判別要素的總結(jié)，經(jīng)過若干案例的考察，提煉出三大要素，包括行政主體是否行使行政管理職權(quán)，是否經(jīng)過雙方協(xié)商一致的合意，合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系配置等等。以下結(jié)合實務(wù)中的典型案例引出。

一、三大要素

彭澤聯(lián)營合同糾紛案中，一審法院認為，《合作協(xié)議》的成立并不是基于管理與被管理的關(guān)系，雙方在合同中的法律地位完全平等，所以該份《合作協(xié)議》不屬于行政合同，而是屬于民事合同，應受民法調(diào)整。溫州市甌海區(qū)城建行政合同一案，法院認定：被告梧田街道辦事處與原告東甌天心廠簽訂臨時協(xié)議系被告履行行政職權(quán)所作出的行政行為，該臨時協(xié)議屬于行政合同。兩個案子從一正一反兩個方面詮釋了行政合同的一大特點：行政機關(guān)行使行政管理職能。行政機關(guān)依法行使行政管理職能，是為了社會公共利益，因此“行使行政管理職能”與“服務(wù)社會公共利益”其實是一碼事的表述。

大慶振富債務(wù)糾紛案，法院的認定非常清晰，即作為優(yōu)惠政策的合同沒有經(jīng)過振富公司與市政府的協(xié)商一致，而是僅憑單方意志賦予振富公司必須履行的義務(wù)，具有明顯的行政管理色彩，可以說完全具備行政合同的兩大特征，也即導致振富公司處于“次要和服從”地位的理由：存在行政管理服從關(guān)系，合同權(quán)利義務(wù)不對等。但由于作為合同基本內(nèi)容的優(yōu)惠政策未經(jīng)雙方協(xié)商一致，法院最終沒有做出行政合同的定性。如前所述，行政合同與民事合同的最大共同點在于，至少僅就合同的簽訂而言，都需經(jīng)過雙方當事人的協(xié)商一致、達成合意。于此場合，對于行政合同這不僅意味著行政主體與行政相對人處于一種平等的法律地位，另一方面又系對上述兩個不平等要素的確認，實質(zhì)上將不平等予以“法律化”，因為合同條款正是直接約束雙方當事人的法。

葛國清案中一審法院認定：上訴人與被上訴人之間簽訂的拍賣轉(zhuǎn)讓合同以上訴人履行行政管理職責為主要義務(wù)，雙方當事人不是平等的民事主體，該合同屬行政合同。與法院意見相對，上訴人葛國清以合同經(jīng)公開拍賣、雙方合意簽訂，合同內(nèi)容顯示雙方權(quán)利義務(wù)對等，且合同訂立后雙方亦不存在行政隸屬關(guān)系及管理關(guān)系為由訴請二審法院撤銷一審將合同定性為行政合同的裁定。

本案中，法院以行政主體行使了行政管理職責（授予采砂權(quán)）認定雙方主體法律地位不平等。相比而言，上訴人的理由更全面，涵蓋了行政管理關(guān)系、合同經(jīng)雙方合意以及合同雙方的權(quán)利義務(wù)配置關(guān)系，恰好從反面概括了行政合同主體法律地位不平等的三個要素。但由于這只是上訴人的意見，遠遠不及法院的裁定意見具有的法律意義大。

通過上述的案例，可以初步概括出行政合同主體法律地位不平等的三大因素：行政主體行使行政管理職能，合同約定的權(quán)利義務(wù)不對等，以及合同需經(jīng)過雙方當事人協(xié)商一致。以下分別具體論述之。

二、對三大要素的深度解讀

（一）行使行政管理職權(quán)

第一個要素，行政主體行使行政管理職能，更準確地講，應當理解為行政主體以行使某項行政管理目標為目的，或者說以維護某項公共利益為目的，這也是目前多數(shù)學者贊成的鑒別行政合同的“目的論”。按照王名揚對法國行政合同識別標準的論述，是以執(zhí)行公務(wù)為目的。也就是說，該要素并不要求行政主體在行政合同履行過程中行使了行政管理職能，因為可能存在行政合同不作為或履行義務(wù)不力的情況，而這不否定業(yè)已生效的行政合同本身。不同種類的行政合同，行政主體欲達成的行政管理目標不同。雖然我國法律法規(guī)沒有明確規(guī)定行政合同制度，但實踐中確實存在著各種符合行政合同諸項要件的行政合同，當然，其中有些合同只是部分屬于。比如農(nóng)村土地承包合同，國有土地出讓合同，政府采購合同，政府特許經(jīng)營合同，公共工程承包合同，行政征收征用補償合同，公務(wù)員聘任合同，環(huán)境行政合同，計劃生育合同等等3。

（二）合同約定的權(quán)利義務(wù)不對等

第二個要素，合同約定的權(quán)利義務(wù)不對等，這就涉及到行政主體的行政優(yōu)益權(quán)以及在特定情況下政府對行政相對人的經(jīng)濟補償義務(wù)?？梢哉f，撇開行政優(yōu)益權(quán)，行政合同約定的其他權(quán)利義務(wù)是平等的，對等的。佟文功案中，被告與原告在行政合同中約定原告于十日內(nèi)拆除臨時商亭，而原告有權(quán)以優(yōu)惠5%-10%的價格優(yōu)先購買被告所有的商品門市房，一審法院認定協(xié)議中有關(guān)賣房的條款均屬無效，應予撤銷。此案按照最高院司法解釋，已經(jīng)可以認定為有效。根據(jù)基本案情，至起訴之前，被告已經(jīng)完全享有商品房銷售資格。即使在當時，法院也作出認定，由于被告方的過錯，侵害了原告的利益，參照我國《民法通則》規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應當承擔民事責任，故被告應承擔一定賠償責任。這就肯定了該案行政合同的權(quán)利義務(wù)的平等性。還需指出的是，行政優(yōu)益權(quán)的設(shè)定和行使必然圍繞著經(jīng)濟條款，旨在維護和實現(xiàn)經(jīng)濟條款的平等性。例如譚玉勤政府合同上訴案二審法院認定，石角鎮(zhèn)政府的二次測量行為，其實質(zhì)上是行使了最高院行訴法解釋第十五條規(guī)定的單方變更權(quán)。

在大陸法系國家，行政合同制度主要看德法兩國。盡管同采公私法劃分以及建有行政法院系統(tǒng)專門負責行政案件的管轄，德法行政合同制度還是存在—些明顯的差別，其中之一就是德國的行政優(yōu)益權(quán)比法國要弱得多。德國《聯(lián)邦行政程序法》第四章公法契約第54條62條規(guī)定了行政合同制度，其中只有第60條規(guī)定行政機關(guān)“為預防和免除重大損失的，也可通知解除契約”。相對而言，法國行政法院通過判例賦予了行政主體多項行政優(yōu)益權(quán)。盡管因為行使行政優(yōu)益權(quán)本身即構(gòu)成違約，除非由于相對人本身存在嚴重過失，通常行政機關(guān)都要為單方面解除或撤銷合同付出巨大的代價，根據(jù)法國學者，行政機關(guān)在行政合同的訂立和履行當中，大約99.9%的都不會行使行政優(yōu)益權(quán)。為彌補行政優(yōu)益權(quán)可能給行政相對人造成的不利影響，法國行政法院也賦予了行政相對人多項“特權(quán)”，包括損害賠償請求權(quán)、必要的和有益的額外費用請償還求權(quán)、不能預見的物質(zhì)困難的補償權(quán)、統(tǒng)治者行為補償權(quán)、不可預見的情況的補償權(quán)。但這些權(quán)利的存在以及實踐當中行政優(yōu)益權(quán)的“虛置”并不能否認業(yè)已存在的權(quán)利義務(wù)不對等以及行政機關(guān)處于的優(yōu)勢地位，而只是力圖保障行政相對人獲得一種經(jīng)濟上的補償和平衡。

行政合同也存在強烈的平等合作精神，主要是就基本權(quán)利義務(wù)條款以及行政主體與行政相對人之間共同協(xié)商達成合同內(nèi)容而言的，這一點下文還將論及。值得注意的是，行政合同亦存在總體性的權(quán)利義務(wù)配置平等的類型，這種情況可能是地位相同的行政主體之間或者某些私人之間的合作而言，也可能是“基本相同的合同當事人”。我國的農(nóng)村土地承包合同的雙方主體可視為私人之間，而在具體的合同履行中，村集體經(jīng)濟組織方面的特權(quán)主要在于監(jiān)督農(nóng)戶合理使用土地及制止承包方損害承包地和農(nóng)業(yè)資源，在訂立土地承包合同時行使了“發(fā)包”的行政職權(quán)，而并無其他特別的行政優(yōu)益權(quán)。

毛雷爾將行政合同分為主從權(quán)型的和對等權(quán)型的，他認定行政合同平等與否的標準接近于行政機關(guān)先天的居高臨下，主從權(quán)合同也即本文所指的一般性的行政合同，我國實踐中的絕大多數(shù)合同屬于此類合同。

目前國內(nèi)關(guān)于行政主體之間是否能產(chǎn)生行政合同是有爭議的，有些學者認為行政主體之間的合同實質(zhì)是行政委托或行政協(xié)議，不能納入行政合同的范疇。聯(lián)邦行政程序法第55條規(guī)定的和解合同的調(diào)整范圍只限于主從權(quán)合同，而第56條的雙務(wù)合同則旨在為行政機關(guān)與行政相對人設(shè)定對等給付義務(wù)，雖然按照毛雷爾的先天標準，雙務(wù)合同可能是不平等的主從權(quán)合同也可能是對等權(quán)合同，但基于實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)配置的關(guān)系來說卻是名副其實的對等權(quán)性行政合同，當然，這是在承認行政主體之間的合同屬于行政合同的前提下而言的。

在法國，某些行政優(yōu)益權(quán)只有在滿足一定條件時才會實施，即有些不平等的法律地位只有在某些場合才會顯現(xiàn)，比如單方面解除合同權(quán)，只有在社會隋況發(fā)生變化，合同履行不再符合公共利益時，行政主體才可行使該項權(quán)利。同樣，單方面變更合同標的權(quán)也要求行政主體必須出于公共利益的需要。制裁權(quán)，是在行政相對人履行合同不力的情況下行使的，具體而言，包括不給付、給付遲延、不完全給付、非本人履行義務(wù)。而像對合同的指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)、協(xié)助權(quán)，則并不需要什么特定的條件。從某種意義上講，這些權(quán)利毋寧是行政主體應當主動承擔的義務(wù)。

（三）合同經(jīng)雙方協(xié)商一致

第三個因素，合同簽訂經(jīng)過雙方當事人協(xié)商一致，是行政合同的合同性的表現(xiàn)。簡單講，不同于傳統(tǒng)的行政命令，行政合同不是行政主體單方面強加給行政相對人的意思表示，必須經(jīng)過雙方協(xié)商一致。行政合同的經(jīng)雙方當事人合意達成，不僅意味著行政相對人同意了作為基本內(nèi)容的經(jīng)濟條款，也表示其接受了條款中列明和未列明的行政特權(quán)，承認了行政機關(guān)的行政管理目標的合法性。以自上世紀90年代興起的治安承包合同為例，治安承包合同先要通過公開的招標，由公安部門與地方政府討論后擇優(yōu)確定中標人，簽訂承包合同，通過這種招投標方式，承包期限、承包費用等一系列基本的合同經(jīng)濟條款得以達成合意。很明顯，由公安部門發(fā)起的招標作為一種要約邀請，已經(jīng)載明了承包人所應具有的各項條件，表明了自己的行政管理目標，這與前述的法國公共采購合同非常類似。投標人一旦投標即是表示發(fā)出要約，同意這些條件，而這些條件的背后彰顯的恰是代表不平等的行政優(yōu)益權(quán)。

在徐小平案中，法院認為：涪陵國土局作為行政主體，在涉案《安置協(xié)議書》簽訂、履行中處于主導地位，享有行政優(yōu)益權(quán)。如果說上述的農(nóng)村土地承包合同在訂立過程中的行政管理色彩不太明顯，由市、縣土地行政管理部門與土地使用人簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同雖然本著“平等、自愿、有償”的原則，實質(zhì)上土地管理部門是處于一種優(yōu)先要約的位置。當土地使用人自愿與政府簽訂出讓合同之時，便己接受了國家出于土地管理需要的條件，承擔了特定的服務(wù)義務(wù)?？上ё罡咴核痉ń忉寣型恋厥褂脵?quán)出讓合同確定為民事合同，而行政訴訟法也未將其納入屬于受案范圍的行政協(xié)議范疇。

三、結(jié)語

目前我國已有多部法律涉及到行政合同的內(nèi)容，比如《公務(wù)員法》規(guī)定了公務(wù)員聘任合同，《行政強制法》規(guī)定了行政強制執(zhí)行協(xié)議，《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》分別規(guī)定了土地承包合同和農(nóng)村土地承包合同，《治安管理處罰法》規(guī)定了行政拘留暫緩執(zhí)行擔保，不一而足。于廣泛的市場經(jīng)濟活動中，行政合同的身影頻繁出現(xiàn)，相對于傳統(tǒng)的行政命令或者單方面的行政行為方式，其靈活有效的特點、以及對社會經(jīng)濟組織的援助和支持得到社會各界的認同。但因為理論界和立法上的欠缺和不成熟，很多地方上求助于司法上的探索以期能夠彌補立法不足、解決迫在眉睫的麻煩，而出現(xiàn)了不少司法判例上的矛盾和意見不統(tǒng)一，亟需得到更正。就一股意義上的行政合同，即發(fā)生于行政主體和行政相對人的行政合同而言，主體法律地位的平等關(guān)系是其區(qū)別于普通民事合同的一大標志。厘清這個主體地位平等關(guān)系問題，有助于構(gòu)建堅實的行政合同制度，便利法院的司法訴訟送管轄區(qū)分，明晰民眾的訴訟選擇路徑，從而有利于良好的訴訟秩序的建立，保障廣大人民群眾的財產(chǎn)權(quán)。行政主體與行政相對人之間的不平等固然與二者先天的“主仆”關(guān)系有關(guān)，但不可忽視行政合同的合同屬性對一切的不平等的確認，而這正是行政合同本身的重大價值所在。