靖力

從近年來法院受理的涉及性騷擾的案件的案由來看，以侵犯身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、一般人格權(quán)為主。而事實(shí)上，對(duì)于這幾種案由，法學(xué)界至今爭論不休，而司法實(shí)踐中也莫衷一是。

8月27日，十三屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議初次審議民法典各分編草案。其中，民法典人格權(quán)編部分，據(jù)全國人大常委會(huì)法工委主任沈春耀介紹，擬加入禁止性騷擾的有關(guān)規(guī)定：違背他人意愿，以言語、行動(dòng)或者利用從屬關(guān)系等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人可以依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為。

近幾個(gè)月來，不少高校教授、公益名人、媒體人以及知名企業(yè)家等，紛紛被卷入性騷擾事件中；受害人多為普通白領(lǐng)、高校學(xué)生，其中也不乏著名作家。雙方以微博、微信等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為主陣地，展開了唇槍舌劍的“舉證質(zhì)證”，“性騷擾”一詞成為一時(shí)輿論的焦點(diǎn)。

性騷擾本質(zhì)上是境外舶來的名詞，無論是國際上，還是國內(nèi)，對(duì)于性騷擾一直沒有統(tǒng)一的界定。一般來說，人們將那種具有性含義的、不受歡迎的動(dòng)作、手勢、語言等認(rèn)定為性騷擾。比如，《北京市實(shí)施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》規(guī)定，性騷擾是指“違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對(duì)婦女實(shí)施騷擾的情形”。

如果性騷擾行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度，比如《治安管理處罰法》中規(guī)定的“多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的行為”，或者“猥褻他人或者在公共場所故意裸露身體的行為”，以及《刑法》中規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女”，可以進(jìn)行行政處罰或課以刑罰。

但是對(duì)于大多數(shù)性騷擾現(xiàn)象，因其嚴(yán)重性未達(dá)到法律規(guī)定的猥褻、強(qiáng)奸等性侵行為的標(biāo)準(zhǔn)，它更多地被認(rèn)為是一種道德層面的作惡。

法學(xué)專家認(rèn)為，如果民法典人格權(quán)編對(duì)性騷擾作出了法律上的明確規(guī)定，將極大遏制這種現(xiàn)象的發(fā)生，在加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)方面產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

加害人可以是任何人

2013年，中國人民大學(xué)教授、性社會(huì)學(xué)研究所所長潘綏銘曾以“中國人的性”為主題對(duì)全中國人口進(jìn)行抽樣調(diào)查，調(diào)查結(jié)果令人驚訝：性騷擾不僅僅為男性騷擾女性，同性之間的性騷擾也占很大比例。此外，性騷擾并非外界所說的主要利用權(quán)勢關(guān)系來實(shí)施的，發(fā)生性騷擾最多的是在基本相互平等的人際關(guān)系中，其次是陌生的人際關(guān)系中，“仗勢欺人”的反而是少數(shù)。同時(shí)，性騷擾的加害人和受害人，從文化程度或職業(yè)等級(jí)上看，不存在明顯差異，任何人都可能是性騷擾的加害人，任何人也都可能是性騷擾的受害人。

7月，公益圈“大佬”——?jiǎng)?chuàng)立“自然大學(xué)”環(huán)保組織的馮永鋒被指曾在酒后對(duì)女生實(shí)施性騷擾。馮永鋒痛快道歉，表示“自己太邪惡”，愿意承擔(dān)責(zé)任。

7月下旬，媒體人章文被舉報(bào)實(shí)施性侵。隨后，作家蔣方舟等人也發(fā)文稱章文曾對(duì)她們實(shí)施過性騷擾。章文則回應(yīng)那是雙方你情我愿的行為，并非性侵或性騷擾。

8月，著名主持人朱軍也陷入性騷擾丑聞，朱軍發(fā)布律師聲明否認(rèn)性騷擾，當(dāng)事人則回應(yīng)希望對(duì)簿公堂。

越多性騷擾事件被曝光，便越是證明了潘綏銘的判斷，任何人都可能是性騷擾的加害人。

受侵犯也難以進(jìn)入法律程序

8月下旬，《方圓》記者在中國裁判文書網(wǎng)上以“性騷擾”“民事案由”等關(guān)鍵詞進(jìn)行查詢，收集了2018年以來國內(nèi)發(fā)生的14起涉及性騷擾的民事案件，驚訝地發(fā)現(xiàn)，竟無一起案件為性騷擾受害人提起的訴訟，遑論性騷擾受害人通過法律進(jìn)行維權(quán)了。

在這14起全部由“性騷擾加害人”（根據(jù)法院判決結(jié)果并不能一概認(rèn)定他們確實(shí)實(shí)施了性騷擾行為）提起的訴訟中，有半數(shù)案件（7起）為男性員工被投訴實(shí)施性騷擾后，遭原公司辭退，而與原公司發(fā)生的勞動(dòng)爭議糾紛；3起案件為女性遭遇性騷擾后，男性好友或丈夫?yàn)槠涑鲱^打傷了性騷擾加害者而導(dǎo)致的人身傷害糾紛；其余4起案件則為男性原告因被人指控實(shí)施性騷擾而個(gè)人名譽(yù)受損，因而提起名譽(yù)權(quán)訴訟。

在北京大學(xué)精神衛(wèi)生研究所教授叢中看來，很少出現(xiàn)以性騷擾受害人為原告的民事案件是有原因的，許多人對(duì)于性騷擾受害人遭受的性創(chuàng)傷缺乏認(rèn)識(shí)。“情緒方面，性創(chuàng)傷會(huì)導(dǎo)致受害人緊張恐懼、郁郁寡歡，拒絕與外界交流；行為方面，會(huì)回避跟性創(chuàng)傷有關(guān)的場所、人物、詞語等，會(huì)逃避社交。還有一種現(xiàn)象，受害人經(jīng)常會(huì)替犯罪分子開脫，因?yàn)檫@樣說可以減少內(nèi)心的無力感、羞恥感，提高自己的自尊?！眳仓斜硎尽?/p>

另一方面，法律工具的欠缺，也是許多性騷擾受害人不愿意選擇法律途徑維護(hù)權(quán)益的原因。正如以上14起案例顯示的，受害人寧愿向所在單位投訴，或者訴諸親友，來維護(hù)自己的權(quán)益。

早在2005年12月，《婦女權(quán)益保障法》就規(guī)定了禁止“性騷擾”，“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴”，至今已經(jīng)13年。記者在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行查詢，全國每年涉及性騷擾的案件僅為20至50起。然而，根據(jù)聯(lián)合國婦女署統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，全球有35%的女性都曾經(jīng)歷過身體或性暴力。兩項(xiàng)數(shù)據(jù)幾乎是霄壤之別。

北京千千律師事務(wù)所執(zhí)行主任呂孝權(quán)對(duì)記者表示，性騷擾案件起訴到法院，第一道門就進(jìn)不去，那就是案由。從近年來法院受理的涉及性騷擾的案件的案由來看，以侵犯身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、一般人格權(quán)為主。而事實(shí)上，對(duì)于這幾種案由，法學(xué)界至今爭論不休，而司法實(shí)踐中也莫衷一是。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授楊立新表示，首先要排除名譽(yù)權(quán)?！懊u(yù)是對(duì)一個(gè)特定民事主體的綜合性、客觀性的評(píng)價(jià)?？墒切则}擾是對(duì)人的客觀評(píng)價(jià)進(jìn)行侵害嗎？性騷擾最主要的特點(diǎn)是行為隱蔽，一般不會(huì)在第三人面前進(jìn)行?！睏盍⑿抡f。而身體權(quán)也存在疑慮?！坝行┬则}擾是語言挑逗和騷擾，并沒有接觸受害人的身體，無法認(rèn)定為侵害身體權(quán)?！?/p>

楊立新認(rèn)為，性騷擾侵害的是性自主權(quán)，每個(gè)人都有對(duì)自己的性利益進(jìn)行自主支配的權(quán)利，性騷擾是違背他人意愿，強(qiáng)制侵?jǐn)_性自主權(quán)的行為，當(dāng)然侵犯的是性自主權(quán)。雖然這項(xiàng)具體人格權(quán)在民法上尚無規(guī)定，但刑法上的強(qiáng)奸罪等罪名已經(jīng)承認(rèn)了該權(quán)利的存在。

退一步說，即使有了案由，性騷擾案件得以走進(jìn)法庭，“但目前無論是專門規(guī)定民事訴訟程序的《民事訴訟法》，還是集中規(guī)定民事訴訟證據(jù)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及其他司法解釋，都沒有專門針對(duì)性騷擾案件的特殊性質(zhì)而在證據(jù)、審理和執(zhí)行等方面作出特別規(guī)定，而相當(dāng)一部分性騷擾案件的受害人正是由于訴訟證據(jù)方面的原因而敗訴。”暨南大學(xué)法學(xué)院講師蘇文卿撰文表示。

由于沒有特殊規(guī)定，目前進(jìn)入司法程序的性騷擾案件均實(shí)行“誰主張，誰舉證”的一般證據(jù)規(guī)則?！暗牵则}擾行為的發(fā)生具有明顯的封閉性、突發(fā)性和隱秘性等特點(diǎn)。大多數(shù)情況僅有騷擾者和被騷擾者在現(xiàn)場。而且由于事發(fā)突然，被騷擾者通常沒有思想準(zhǔn)備，無法及時(shí)獲取相關(guān)的證據(jù)。依據(jù)‘誰主張，誰舉證的一般規(guī)則，被騷擾者全面充分舉證性騷擾事實(shí)存在較大的難度?！碧K文卿表示。

現(xiàn)實(shí)中，有一些性騷擾受害人在遭遇性騷擾后，為了獲取證據(jù)，只能再度以身犯險(xiǎn)，誘使加害人再次實(shí)施性騷擾行為，這也是舉證難導(dǎo)致的受害人多次被傷害的現(xiàn)象?？梢哉f，舉證難的問題不解決，立法“禁止性騷擾”就幫不上什么忙。

性騷擾立法是個(gè)技術(shù)活

“性騷擾立法是個(gè)技術(shù)活。”叢中認(rèn)為，性騷擾的界定本來就是非常復(fù)雜的問題，個(gè)體對(duì)性騷擾的主觀判斷有相對(duì)較大的差異性，這給法律出了難題。

叢中說，性騷擾的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)是：首先，某個(gè)行為是否是性的刺激，其次，被施加性刺激的人喜歡不喜歡。判斷是否是性的刺激，比如摟抱行為，有人不喜歡異性肢體接觸，但有人不介意，不同人對(duì)不同身體部位接觸的接受度也不一樣，那么法律就很難將肢體接觸一概界定為性騷擾行為。而喜歡不喜歡就更加復(fù)雜了，同一個(gè)人對(duì)同一動(dòng)作，不同對(duì)象、不同地點(diǎn)、不同時(shí)間的接受度都不一樣，“比如兩個(gè)戀人，頭一天晚上剛親密接觸過，但第二天女孩上班，在公司里當(dāng)著那么多的同事，男朋友突然跑進(jìn)來親吻、擁抱，這個(gè)時(shí)候她就不喜歡了”。也有可能當(dāng)時(shí)是喜歡的，后來回想又不喜歡了。“要立法的話，”叢中表示，“它的依據(jù)應(yīng)該是公眾共同認(rèn)可的一部分?！苯缍ū仨毞浅?yán)格。

“如果界定不清，便可以利用指責(zé)別人性騷擾進(jìn)行陷害，相關(guān)法律也可能被誤用。但我們?nèi)匀幌Ｍ⒎ǎ研则}擾的邊界明確起來。我們既要維護(hù)受害人的權(quán)益，也不要因?yàn)榉山缍ㄟ^分寬泛而使更多人成為性騷擾的實(shí)施者?！眳仓姓f。

蘇文卿也認(rèn)為，需要制定契合性騷擾案件特點(diǎn)的民事訴訟特別規(guī)定，才能有效保護(hù)廣大的性騷擾受害人。

“首先，性騷擾訴訟不能簡單適用‘誰主張，誰舉證的一般規(guī)則，也不能簡單適用證明責(zé)任倒置。”蘇文卿表示，不能強(qiáng)求性騷擾受害人提供其能力范圍以外的訴訟證據(jù)，也不能一味加重性騷擾加害人的自證責(zé)任。

“一方面，由于受害人在舉證能力、訴訟能力等方面均處于劣勢，應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人予以一定程度的政策傾斜，只要受害人提供的證據(jù)基本達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)要求，法院應(yīng)當(dāng)作出有利于受害人的判斷，認(rèn)定受害人所主張的事實(shí)成立。另一方面，為了防止惡意訴訟，避免被告受到無端的指控，法官在審理案件時(shí)還應(yīng)注意對(duì)相關(guān)事實(shí)情況作出判斷。比如，受害人與被告是否曾經(jīng)存在親密關(guān)系；受害人自身是否對(duì)被告有挑逗行為；受害人對(duì)被告性騷擾的行為是否存在抗拒行為；等等。

“此外，人民法院對(duì)證人證詞的判斷，應(yīng)當(dāng)綜合考慮證人與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、證人感知案件事實(shí)的可能性與判斷的客觀性、證人的品格等情況。法官只有在全面充分地考量案件相關(guān)事實(shí)的基礎(chǔ)上，才能作出最接近事實(shí)的判斷，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。”蘇文卿說。

對(duì)于民法典人格權(quán)編擬規(guī)定的性騷擾案件中的用人單位的責(zé)任，蘇文卿表達(dá)了同樣的意見。“2005年《婦女權(quán)益保障法》沒有規(guī)定用人單位的責(zé)任，但從福建省、四川省等地的具體實(shí)施辦法中看，早有用人單位承擔(dān)責(zé)任的先例?！碧K文卿說，“對(duì)于工作場所性騷擾，要求用人單位和性騷擾實(shí)施者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，最主要的考慮是：性騷擾實(shí)施者是故意侵權(quán)的直接行為人，要對(duì)其行為直接造成的損害負(fù)責(zé)，而用人單位的責(zé)任則是其沒有善盡在工作場所保障勞動(dòng)者人身安全的注意義務(wù)。因此，連帶責(zé)任有助于在懲罰行為人的同時(shí)也兼顧對(duì)雇主的制裁?！?/p>

此外，由于性騷擾案件的特殊性，受害人遭受的附帶財(cái)產(chǎn)損害往往較小，而人格損害和精神損害往往較為嚴(yán)重。但精神損害是無形的，無法舉證，難以量化。因此，一些法學(xué)專家表示，可借鑒有關(guān)國家的經(jīng)驗(yàn)，在性騷擾的賠償責(zé)任表現(xiàn)形式上，涉及精神損害的應(yīng)以金錢予以補(bǔ)償，必要時(shí)可以對(duì)性騷擾實(shí)施者及其所在單位課以懲罰性賠償。

立法的技術(shù)性問題上，許多法學(xué)專家認(rèn)為，可以借鑒一些國外的做法。

美國是最早關(guān)注性騷擾問題的國家，其性騷擾糾紛解決機(jī)制也是最完備的法律機(jī)制之一。美國的性騷擾糾紛解決機(jī)制由專門的單位內(nèi)部糾紛解決機(jī)制、行政申訴制度和特殊的民事訴訟制度三個(gè)部分構(gòu)成。

在美國，專門處理性騷擾糾紛的行政機(jī)構(gòu)是平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)，該委員會(huì)是根據(jù)1964年美國《民權(quán)法》所創(chuàng)設(shè)的一個(gè)獨(dú)立的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，處理性騷擾糾紛是該機(jī)構(gòu)的重要職責(zé)之一。

由于美國的公共場所環(huán)境較為寬松，美國主要的性騷擾問題發(fā)生在職場、學(xué)校等場合。在美國文化中，職場性騷擾的核心在于權(quán)勢問題。因此，美國將性騷擾的本質(zhì)界定為性別歧視。美國政府對(duì)雇主進(jìn)行嚴(yán)格約束，要求雇主對(duì)性騷擾行為進(jìn)行限制，一旦發(fā)生性騷擾，應(yīng)由雇主承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

不同于美國，日本公共場所性騷擾和職場、學(xué)校性騷擾都較為嚴(yán)重。對(duì)此，日本主要以政府立法和民間宣傳兩種方式應(yīng)對(duì)頻發(fā)的性騷擾問題。

立法方面，日本政府頒布的《迷惑防止條例》第8條規(guī)定，性騷擾初犯要被處以半年監(jiān)禁或50萬日元（約3萬元人民幣）罰款；如果帶有暴力脅迫的話，將被判處半年到10年監(jiān)禁。

日本一些社會(huì)團(tuán)體和民間組織負(fù)責(zé)民間宣傳。日本最大的工商業(yè)者團(tuán)體“日本經(jīng)營者團(tuán)體聯(lián)盟”曾出版《防止性騷擾指南》一書，帶頭抵制性騷擾。日本多數(shù)車站都設(shè)了告示牌來警示企圖實(shí)施性騷擾行為的人，告示牌上寫著：性騷擾是違法犯罪。

聯(lián)合國定義的性騷擾行為

實(shí)際或未遂的強(qiáng)奸或性攻擊；不受歡迎的性要求；

不受歡迎的故意接觸、倚靠、擠靠；

不受歡迎的帶性意味的觀看或行為；

不受歡迎的信件、電話或涉性物品；

不受歡迎的約會(huì)要求；

不受歡迎的涉性玩笑、挑逗、談?wù)摶騿栴}；

用小姑娘、大塊頭、洋娃娃、小妞或小可愛等稱呼成年女性；

朝人吹口哨；

無聊的電話；性評(píng)價(jià)；

把工作討論引向性話題；

講述性隱語或性故事；

詢問性幻想、性愛好或性歷史；

關(guān)于身體或性生活的個(gè)人問題；

對(duì)他人衣著、身材或外貌進(jìn)行涉性評(píng)價(jià)；

做出接吻聲、號(hào)叫或嘟嘴；捏造或傳播關(guān)于他人性生活的謠言；

觸摸他人脖子；

觸摸下屬的衣服、頭發(fā)或身體；

贈(zèng)送私密禮物；

在他人身邊轉(zhuǎn)悠；

擁抱、親吻、拍打或撫摸他人；

在他人周圍對(duì)自己做涉性的接觸或撫摸；

靠他人太近或者貼近他人；

上下打量他人；盯著他人看；

帶性意味的暗示；

擠眉弄眼、飛吻或舔舌頭；

用手或肢體動(dòng)作做性暗示。