趙 赤

推進(jìn)我國反腐法治的創(chuàng)新完善，需要就反腐法治當(dāng)中的基礎(chǔ)或重大問題展開深入研究。習(xí)近平總書記2017年5月3日考察中國政法大學(xué)時(shí)指出：要加強(qiáng)法治及其相關(guān)領(lǐng)域基礎(chǔ)性問題的研究，對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)進(jìn)行深入分析、做出科學(xué)總結(jié)，提煉規(guī)律性認(rèn)識(shí)，為完善中國特色社會(huì)主義法治體系、建設(shè)社會(huì)主義法治國家提供理論支撐。就腐敗及其科學(xué)治理這一復(fù)雜問題做出科學(xué)總結(jié)并提煉出規(guī)律性認(rèn)識(shí)，需要深入考察國際社會(huì)反腐的歷史發(fā)展及其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。那么，我國學(xué)界關(guān)于反腐法治的域外研究及比較研究的現(xiàn)狀如何？以美國反腐研究為例，筆者于2018年6月20日在中文全文期刊數(shù)據(jù)庫“中國知網(wǎng)”上以“美國腐敗”為主題詞進(jìn)行檢索，結(jié)果只搜索到兩篇核心論文[1-2]。這兩篇論文，發(fā)表時(shí)間都是8年以前，其中一篇闡述美國反腐的歷史發(fā)展，將美國國會(huì)對(duì)腐敗問題的治理劃分為道德防腐、法理控腐和監(jiān)管反腐三個(gè)階段，該文并未涉及關(guān)于腐敗的學(xué)術(shù)研究、刑事政策觀念等相關(guān)法治要素；另一篇?jiǎng)t闡述美國賄賂犯罪的最新發(fā)展。以上可見，我國學(xué)界針對(duì)美國等域外反腐法治發(fā)展的研究文獻(xiàn)還相當(dāng)少見，至于包含腐敗問題學(xué)術(shù)研究、反腐刑事政策觀念等相關(guān)法治要素的系統(tǒng)性、細(xì)致性研究更是闕如，亟待加強(qiáng)。

值得指出的是，很大程度上受制于我國學(xué)界職務(wù)犯罪域外研究及比較研究之缺失，部分學(xué)者的某些基本認(rèn)識(shí)明顯偏頗甚至有誤導(dǎo)之嫌。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“與國外的刑罰設(shè)置相比，我國的立法并不顯得輕緩。因此，這就涉及如何界定職務(wù)犯罪的輕刑化的問題？我國現(xiàn)今的狀況應(yīng)該是執(zhí)法過程中有輕刑化的趨勢(shì)，立法上卻不是輕緩而是過于嚴(yán)厲?！盵3]那么，我國現(xiàn)行關(guān)于職務(wù)犯罪的刑事立法是否如學(xué)者所說的過于嚴(yán)厲呢？顯然，沒有進(jìn)行扎實(shí)的域外研究和比較研究就得出類似的關(guān)鍵性結(jié)論，難以令人信服。

綜上，為了推進(jìn)我國反腐法治的研究深化和制度創(chuàng)新，加強(qiáng)反腐法治的域外研究與比較研究十分必要?？紤]到美國反腐法治在當(dāng)代國際社會(huì)反腐法治的首倡地位及其重要影響，本文以美國懲治白領(lǐng)犯罪法治發(fā)展的政策特點(diǎn)及中美兩國反腐刑事法治發(fā)展的要素分析及比較為主線，以期裨益于我國反腐刑事發(fā)展的創(chuàng)新完善。

一、美國懲治白領(lǐng)犯罪法治發(fā)展的政策特點(diǎn)

法治發(fā)展的本體要素包括政策演變與立法完善。就美國懲治白領(lǐng)犯罪刑事法治的政策演變與立法完善而言，20世紀(jì)90年代初是一個(gè)重要拐點(diǎn)。

(一)美國懲治白領(lǐng)犯罪的政策演變：從預(yù)防導(dǎo)向的“合規(guī)政策”到預(yù)防、懲治并重的“威懾政策”

長期以來，美國應(yīng)對(duì)白領(lǐng)犯罪主要采取的是以充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制為特色的注重預(yù)防的合規(guī)(compliance)政策；20世紀(jì)90年代以后，美國轉(zhuǎn)而采取注重嚴(yán)厲刑罰的“威懾政策”。美國學(xué)者認(rèn)為，美國長期以來對(duì)白領(lǐng)犯罪采取姑息縱容的曖昧態(tài)度，其主要原因有如下幾個(gè)方面[4]。一是許多屬于白領(lǐng)犯罪的違法行為直到20世紀(jì)才得以在立法上規(guī)定為犯罪。比如，許多關(guān)于環(huán)境和職業(yè)方面的立法規(guī)定都是二戰(zhàn)之后制訂的。二是美國一直以來的商業(yè)倫理是建立在自由放任主義經(jīng)濟(jì)(laissez-faire economics)以及買方自謹(jǐn)(caveat empty)的基礎(chǔ)之上(政府在商業(yè)中奉行不干涉主義政策)。三是公眾對(duì)于白領(lǐng)犯罪的關(guān)注還是最近一些年的事情。以前的白領(lǐng)犯罪并沒有為公眾廣泛知曉，有時(shí)出資創(chuàng)立媒體的企業(yè)本身就是違法犯罪者。四是白領(lǐng)犯罪人和立法者、執(zhí)法者擁有共同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)階層以及價(jià)值觀。五是政治性壓力集團(tuán)往往阻礙有效立法和執(zhí)法。其中，一些壓力性運(yùn)動(dòng)的最大贊助者自身就是最大的違法者，比如一些資助資金可能來自以前從事避稅、洗錢等違法勾當(dāng)?shù)钠髽I(yè)。六是對(duì)于政治家和政府官員而言，集中對(duì)付年輕人和下層人群的犯罪更為容易，因?yàn)檫@些人群缺乏政治影響力。七是法人犯罪所具有的長期性質(zhì)以及法庭拖延使得制裁變得困難?？梢哉f，合規(guī)政策旨在通過為企業(yè)提供遵守法律的經(jīng)濟(jì)刺激來實(shí)現(xiàn)法律的貫徹實(shí)施，這一政策重在通過行政手段預(yù)防違法犯罪的發(fā)生，而不是著眼于發(fā)覺、追訴和處罰單個(gè)的違法犯罪者?；蛘哒f，這一政策主要依靠經(jīng)濟(jì)處罰和民事處罰來控制白領(lǐng)犯罪，其具體方法之一就是設(shè)立行政機(jī)構(gòu)監(jiān)管企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，從而督促企業(yè)的自我管理。

20世紀(jì)90年代以后，美國轉(zhuǎn)而采取注重嚴(yán)厲刑罰的“威懾政策”。威懾政策旨在發(fā)現(xiàn)犯罪行為、查獲犯罪人以及處罰犯罪人，以遏制今后的犯罪。在美國，近年來越來越多的證據(jù)表明，針對(duì)白領(lǐng)犯罪的威懾政策已經(jīng)成為主導(dǎo)。立法方面，美國于2002年通過的《薩班斯-奧克斯利法案》(the Sarbanes-Oxley Act)則是威懾政策的又一體現(xiàn)。

(二)美國懲治白領(lǐng)犯罪的刑法完善：犯罪化的擴(kuò)張與刑罰的嚴(yán)厲

多年以來，盡管白領(lǐng)犯罪日益高發(fā)、公眾要求從嚴(yán)懲罰白領(lǐng)犯罪的呼聲日益高漲，但實(shí)際上針對(duì)白領(lǐng)犯罪的起訴和定罪案例卻依然少見。對(duì)于上述法官和政府部門在應(yīng)對(duì)白領(lǐng)犯罪當(dāng)中所表現(xiàn)的軟弱態(tài)度和無力局面，學(xué)者稱之為“惡心的大秘密”(big dirty secret)[4]。20世紀(jì)90年代初之后尤其是21世紀(jì)初以來，得益于懲治腐敗的觀念提升和刑事政策調(diào)整，美國的白領(lǐng)犯罪刑事立法趨于完善。主要表現(xiàn)為如下兩個(gè)方面。一是白領(lǐng)犯罪的犯罪化范圍日益擴(kuò)張。以2002年通過的《薩班斯-奧克斯利法》(the Sarbanes-Oxley Act of 2002)為例，該法一方面顯著提高了白領(lǐng)犯罪的刑罰處罰，如該法第302條規(guī)定，改動(dòng)、銷毀、破壞、隱匿以及偽造金融單據(jù)的處以最高20年監(jiān)禁；另一方面犯罪圈的周延擴(kuò)大也是其重要特點(diǎn)，如該法不僅對(duì)實(shí)施上述違法行為的企業(yè)高管處以重罰，而且還要求將相關(guān)的審計(jì)和財(cái)政檢查記錄保存5年之久，會(huì)計(jì)人員未能按著上述要求保存檢查記錄的可處以最高10年監(jiān)禁[5]。二是白領(lǐng)犯罪的刑罰措施日趨嚴(yán)厲。以2004年通過的《強(qiáng)化和改善反壟斷刑事處罰法》(the Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004)為例，該法案大幅提高了針對(duì)個(gè)人或者企業(yè)違反《謝爾曼反托拉斯法》第一章和第三章所規(guī)定犯罪行為(還包括各州規(guī)定的相同犯罪)的刑罰處罰：一是將針對(duì)企業(yè)的最高罰款數(shù)額從原來的1 000萬美元提高到1億美元；二是將針對(duì)個(gè)人的最高罰款數(shù)額從原來的35萬美元提高到100萬美元；三是將最高監(jiān)禁刑期從原來的3年提高到10年[6]412。除了以上立法之外，美國現(xiàn)行刑法對(duì)其他白領(lǐng)犯罪也同樣規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)厲的刑罰措施。以職務(wù)犯罪中的內(nèi)幕交易(insider trading)犯罪為例，美國刑法規(guī)定，對(duì)于實(shí)施內(nèi)幕交易犯罪的自然人，可處以最高10年監(jiān)禁，并處100萬美元以下罰金[7]。

總之，21世紀(jì)初以來，包括刑事立法在內(nèi)的白領(lǐng)犯罪刑事法治的全面發(fā)展體現(xiàn)了美國政府從嚴(yán)懲治白領(lǐng)犯罪的堅(jiān)定決心，正如美國當(dāng)代著名犯罪學(xué)家拉里·西格爾所言：“美國強(qiáng)化反腐立法的情況表明，在安然公司和世界通訊公司丑聞之后，白領(lǐng)犯罪已經(jīng)成為政府關(guān)注的焦點(diǎn)之一?！盵6]413

二、中美懲治職務(wù)犯罪刑事法治的要素比較與啟示借鑒

當(dāng)前，以習(xí)近平同志為核心的黨中央正在全面推進(jìn)依法治國，提出要更加科學(xué)有效地防治腐敗。習(xí)近平總書記指出：“當(dāng)前，腐敗現(xiàn)象多發(fā)，滋生腐敗的土壤存在，黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭形勢(shì)依然嚴(yán)峻復(fù)雜，必須加大懲治腐敗力度，更加科學(xué)有效地防治腐??；”[8]“一些領(lǐng)域消極腐敗現(xiàn)象易發(fā)多發(fā)，反腐敗斗爭形勢(shì)依然嚴(yán)峻，等等。解決這些問題，關(guān) 鍵 在 于 深 化 改 革?！盵9]為了實(shí)現(xiàn)我國邁入新時(shí)代之后“科學(xué)有效地防治腐敗”這一反腐戰(zhàn)略目標(biāo)，我們需要以更大的決心和勇氣推進(jìn)反腐法治的改革創(chuàng)新。因而，加強(qiáng)反腐法治的域外研究及比較研究十分必要。以美國為例，正如學(xué)者所言：美國作為社會(huì)現(xiàn)代化過程的先行者, 它對(duì)腐敗行為的防治和治理經(jīng)驗(yàn)對(duì)于其他處于現(xiàn)代化過程的國家無疑具有十分重要的借鑒意義；特別是美國國會(huì)通過的反腐敗立法、反腐敗的機(jī)制和具體的反腐敗技術(shù)，早已自成體系，是十分先進(jìn)的，對(duì)于一定時(shí)期內(nèi)治理腐敗行為也很見成效[1]。

需要指出，美國懲治白領(lǐng)犯罪刑事法治的歷史發(fā)展表明，法治發(fā)展的結(jié)構(gòu)要素及其最佳形態(tài)呈現(xiàn)為一種系統(tǒng)性的要素集成，也即法治完善有賴于學(xué)術(shù)研究、政策觀念、規(guī)范完善等若干法治要素的系統(tǒng)協(xié)同。為此，以下擬從學(xué)術(shù)研究、政策觀念、基礎(chǔ)概念、刑法完善等法治要素對(duì)中美兩國懲治職務(wù)犯罪刑事法治進(jìn)行簡明的比較分析，從中獲得某種啟示借鑒。

(一)中美職務(wù)犯罪學(xué)術(shù)研究之比較

總的來看，美國學(xué)界關(guān)于白領(lǐng)犯罪的學(xué)術(shù)研究為美國反腐法治發(fā)展提供了強(qiáng)有力的智識(shí)資源和思想啟迪，作用顯著。那么，應(yīng)當(dāng)如何看待我國學(xué)界關(guān)于職務(wù)犯罪的學(xué)術(shù)研究及其在我國反腐法治發(fā)展中的作用呢？尤其是，與美國的白領(lǐng)犯罪學(xué)術(shù)研究相比較，我國的職務(wù)犯罪學(xué)術(shù)研究有何特點(diǎn)或者不足？以下擬從研究范式、研究力度以及研究價(jià)值等幾個(gè)層面進(jìn)行分析。

首先，從研究范式上看，美國的職務(wù)犯罪學(xué)術(shù)研究以事實(shí)性研究也即犯罪學(xué)研究為主流，而我國的職務(wù)犯罪學(xué)術(shù)研究仍然以規(guī)范性研究也即刑法學(xué)研究為主流，事實(shí)性研究依然薄弱。例如，有學(xué)者將我國近10 年國內(nèi)反腐敗研究劃分成三個(gè)階段。第一階段(2005—2008年)為反腐敗研究的平和期。此一階段共發(fā)文274 篇，年均發(fā)文68.5篇，成果數(shù)量的年度分布比較均勻，反映出學(xué)術(shù)界對(duì)這一問題呈持續(xù)關(guān)注態(tài)勢(shì)，關(guān)注度起伏不大。第二階段(2009—2011 年)為反腐敗研究的發(fā)展期。此一階段共264 篇，年均88 篇，形成了反腐敗研究的一個(gè)階段性高潮。第三階段(2012—2014年)是反腐敗研究的噴發(fā)期。此一階段共發(fā)文337 篇，年均112 篇，2014 年達(dá)到了147 篇，并有持續(xù)上升的趨勢(shì)[10]。然而，縱觀以上文獻(xiàn)的主要內(nèi)容，大多是諸如關(guān)于腐敗犯罪原因分析之類的一般性學(xué)理探討或者規(guī)范層面(如立法)的論述，有關(guān)職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究文獻(xiàn)十分少見。此外，就反腐的域外研究及中外比較而言，相關(guān)的核心論文也只有區(qū)區(qū)的幾篇論文[1,11-13]。當(dāng)然，我國關(guān)于職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究之所以比較薄弱，還有著學(xué)術(shù)傳統(tǒng)及研究基礎(chǔ)方面的重要原因。正如我國學(xué)者所言：我國的犯罪學(xué)研究一直以來比較薄弱，但從發(fā)展趨勢(shì)看我國的犯罪學(xué)研究也必將大放異彩。第一，犯罪的嚴(yán)重性、長期性與治理的艱巨性，使得加強(qiáng)對(duì)犯罪問題的研究成為必然。第二，僅僅依靠“嚴(yán)打”和刑事處罰的辦法來治理日益增長、花樣翻新的犯罪，難以收到預(yù)期效果。第三，更為重要的是，當(dāng)我們回顧對(duì)犯罪問題研究與治理的歷史，從理論的直接目標(biāo)上看，除犯罪學(xué)之外，只有懲罰理論，沒有或很少有“預(yù)防理論”，而犯罪學(xué)的終極目標(biāo)恰恰就是犯罪預(yù)防[14]。總之，我國亟待加強(qiáng)關(guān)于職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究。

其次，從研究力度上看，美國當(dāng)代犯罪學(xué)研究日益注重“白領(lǐng)犯罪”這一類罪，而我國的犯罪學(xué)研究對(duì)“職務(wù)犯罪”這一類罪的研究基本上處于空白。關(guān)于中美兩國犯罪學(xué)著作中對(duì)于職務(wù)犯罪這一類罪的研究情況(見表1)。該表考察比較了中美兩國代表性的犯罪學(xué)著作各10本，表明中美代表性專著關(guān)于職務(wù)犯罪之研究比重平均比為1.0∶7.9?？梢姡覈缸飳W(xué)界對(duì)職務(wù)犯罪這一類罪的關(guān)注明顯不及美國學(xué)界，差距較大。加強(qiáng)職務(wù)犯罪這一類罪的研究力度，是深化腐敗犯罪學(xué)術(shù)研究的必然要求。犯罪學(xué)原理認(rèn)為，針對(duì)犯罪現(xiàn)象的類型學(xué)研究具有獨(dú)特的重要價(jià)值。正如學(xué)者所言：“犯罪分類的目的在于將眾多復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象類型化，從而從不同角度更好地認(rèn)識(shí)犯罪現(xiàn)象，把握各類犯罪的性質(zhì)和規(guī)律，揭示和發(fā)現(xiàn)犯罪原因，進(jìn)而探求犯罪防范對(duì)策?！盵15]此外，“犯罪現(xiàn)象論在犯罪學(xué)體系中具有本體論意義，是犯罪原因論和犯罪對(duì)策論得以展開的基礎(chǔ)。針對(duì)我國當(dāng)前犯罪現(xiàn)象研究嚴(yán)重不足的情形，以類型學(xué)的研究方式對(duì)我國犯罪現(xiàn)象論進(jìn)行新的構(gòu)建，將對(duì)我國犯罪學(xué)的健康發(fā)展大有裨益”[16]?？傊?，深化我國腐敗犯罪的學(xué)術(shù)研究，亟待在犯罪學(xué)中加強(qiáng)關(guān)于“職務(wù)犯罪”這一類罪的研究力度。

最后，從研究價(jià)值上看，“白領(lǐng)犯罪”這一類罪的研究對(duì)于中美兩國犯罪學(xué)發(fā)展轉(zhuǎn)型的意義明顯不同。前面已述，一定意義上美國的犯罪學(xué)研究受益于“白領(lǐng)犯罪”這一類罪的研究從而達(dá)到視野開闊、觀念提升并因此成就其面向現(xiàn)代犯罪學(xué)形態(tài)的成功轉(zhuǎn)型；與此不同，我國的職務(wù)犯罪研究至今尚未賦予犯罪學(xué)研究以視野或觀念上的深刻變遷，從而也就難以實(shí)現(xiàn)某種意義上的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型。眾所周知，學(xué)術(shù)史上美國薩瑟蘭的犯罪學(xué)研究具有劃時(shí)代意義，堪稱“犯罪學(xué)之父”。換句話說，薩瑟蘭的犯罪學(xué)研究促成了美國犯罪學(xué)研究的發(fā)展成熟乃至現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。薩瑟蘭首次從社會(huì)學(xué)角度建立一個(gè)解釋犯罪原因的理論框架，被視為犯罪學(xué)研究領(lǐng)域的分水嶺，對(duì)犯罪學(xué)學(xué)科的建立及發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響[17]。實(shí)際上，薩瑟蘭的犯罪學(xué)思想的孕育和成型與他早期關(guān)于白領(lǐng)犯罪的關(guān)注和研究有著重要關(guān)聯(lián)。正如學(xué)者所言，薩瑟蘭的白領(lǐng)犯罪研究在犯罪學(xué)史上的重大意義主要有：一是提出了“白領(lǐng)犯罪”這一形象生動(dòng)、含義廣泛的概念，使犯罪學(xué)家可以用這個(gè)概念來概括有關(guān)的大量犯罪；二是將犯罪學(xué)家以及刑法學(xué)家們的注意力引向了白領(lǐng)犯罪，使得犯罪學(xué)以及刑法研究的視野更加廣闊，研究的對(duì)象和內(nèi)容更加全面；三是揭露了白領(lǐng)犯罪的危害性，促使全社會(huì)充分認(rèn)識(shí)這類犯罪的嚴(yán)重性；四是使得白領(lǐng)犯罪的概念和理論突破了國界，傳播到許多國家，導(dǎo)致許多國家的刑法典規(guī)定和加強(qiáng)了同白領(lǐng)犯罪作斗爭的內(nèi)容[18]。與美國相比較，我國的職務(wù)犯罪研究不但在研究范式、研究力度等方面存在明顯差距，而且由于我國犯罪學(xué)研究之先天不足及后繼乏力，使得更難以促成犯罪學(xué)研究的結(jié)構(gòu)性升級(jí)或者說現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。從上述意義上說，促進(jìn)我國犯罪學(xué)研究的深入發(fā)展，職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究堪為契機(jī)。

表1 中美學(xué)界代表性專著關(guān)于職務(wù)犯罪之研究比重對(duì)比一覽[19]

綜上，從研究范式、研究力度等方面推進(jìn)職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究，不僅能提升關(guān)于職務(wù)犯罪這一類罪的研究水平，同時(shí)也可以促成犯罪學(xué)這一學(xué)科的結(jié)構(gòu)向善乃至轉(zhuǎn)型升級(jí)。正如學(xué)者所言，白領(lǐng)犯罪有其獨(dú)特的重要特征：一是大部分白領(lǐng)犯罪受到正式和非正式的組織的影響，需要研究組織的環(huán)境、結(jié)構(gòu)和文化等特征；二是白領(lǐng)犯罪有其特殊的實(shí)時(shí)規(guī)律和危害性，如犯罪者和被害人很少有個(gè)人接觸，受害人往往沒有意識(shí)到自己受害。正是如此，使得專門的白領(lǐng)犯罪研究意義重大[20]。

(二)中美懲治職務(wù)犯罪政策觀念之比較

刑事政策是刑法的靈魂和核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。懲治腐敗刑事法治的域外及比較研究當(dāng)中，刑事政策也是一個(gè)重要視角。那么，比較中美兩國懲治職務(wù)犯罪的政策觀念，又會(huì)帶來何種觀察與思考呢？

首先，從政策支撐及底蘊(yùn)上看，美國懲治白領(lǐng)犯罪的政策觀念得到了犯罪學(xué)研究的有力支撐，而我國關(guān)于職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究明顯薄弱，因而難以給予反腐政策觀念以強(qiáng)有力的智識(shí)支撐。前面已述，美國關(guān)于白領(lǐng)犯罪的犯罪學(xué)研究為國家反腐政策完善提供了多方面的啟示。例如，關(guān)于精英越軌的犯罪學(xué)研究有助于深入認(rèn)識(shí)白領(lǐng)犯罪的事實(shí)危害以及現(xiàn)行防控機(jī)制的局限及漏洞，尤其是政府在監(jiān)管企業(yè)違法中的職能不到位問題，可以為完善法治找到著力方向。再如，關(guān)于白領(lǐng)犯罪的犯罪生涯研究證明，監(jiān)禁處罰并不能遏制未來的犯罪，而財(cái)產(chǎn)刑則更具有該種功效，由此促進(jìn)了財(cái)產(chǎn)刑在懲治腐敗犯罪中的更大運(yùn)用空間。正因?yàn)槿绱?，美國學(xué)者在反腐法治發(fā)展中十分推崇犯罪學(xué)研究的支撐作用：“立法者、監(jiān)督者、執(zhí)法者、公司、企業(yè)等需要了解白領(lǐng)犯罪的產(chǎn)生原因、相關(guān)因素及其嚴(yán)重危害后果。犯罪學(xué)家擁有為白領(lǐng)犯罪國家政策提供智力支撐和決策影響的獨(dú)特而關(guān)鍵性作用，同時(shí)白領(lǐng)犯罪的國家政策也需要犯罪學(xué)和刑事司法學(xué)科研究的支撐以實(shí)現(xiàn)決策目標(biāo)?！盵21]在我國，無論犯罪學(xué)整個(gè)學(xué)科的研究還是職務(wù)犯罪這一類罪的犯罪學(xué)研究均比較薄弱，也就難以為反腐的政策及觀念完善提供良好的理論滋潤和智識(shí)支撐。因此，從完善我國反腐刑事政策考慮，有必要加強(qiáng)職務(wù)犯罪的犯罪學(xué)研究。正如學(xué)者所言：“沒有犯罪學(xué)的興旺發(fā)達(dá)，就沒有科學(xué)意義上的刑事政策。犯罪學(xué)關(guān)于犯罪現(xiàn)象的分析評(píng)價(jià)、關(guān)于犯罪原因、犯罪人的深入剖析、關(guān)于犯罪對(duì)策的考察評(píng)估等是刑事政策的科學(xué)基礎(chǔ)。沒有犯罪學(xué)，刑事政策就不是科學(xué)?！盵22]115“從我國情況看，刑事政策作為一門學(xué)科還很不成熟，而與刑事政策密切聯(lián)系的犯罪學(xué)還處于起步階段。這就使得我國刑事政策的出臺(tái)和施行，在理論上所能獲得的科學(xué)支持十分有限。因此，加強(qiáng)與刑事政策相關(guān)的理論研究是我國今后刑事政策制定、發(fā)展的一個(gè)方向?！盵23]

其次，從政策演變歷程上看，美國懲治白領(lǐng)犯罪刑事政策歷經(jīng)近150年的發(fā)展演變，其基本軌跡是從預(yù)防導(dǎo)向的刑事政策嬗變?yōu)轭A(yù)防制裁并重的刑事政策。與美國不同，我國從新中國成立尤其是改革開放40年的反腐法治歷程來看，其刑事政策主要倚重的是懲治，預(yù)防性觀念制度亟待加強(qiáng)。前面已述，美國較長時(shí)間里懲治白領(lǐng)犯罪采用的是注重預(yù)防的“合規(guī)政策”，20世紀(jì)90年代以后轉(zhuǎn)而倚重注重嚴(yán)厲刑罰的“威懾政策”，從而形成以“合規(guī)政策”為基礎(chǔ)、以“威懾政策”為后盾的預(yù)防和懲治并重的刑事政策。總之，美國懲治白領(lǐng)犯罪刑事政策長達(dá)近150年發(fā)展演變的歷史底蘊(yùn)尤其是其多年來注重預(yù)防的政策觀念和制度建構(gòu)，這一政策特點(diǎn)值得我國參考借鑒。那么，從刑事政策上看，應(yīng)當(dāng)如何看待我國現(xiàn)行反腐刑事法治？對(duì)此可以從刑事法律體系和腐敗治理模式等兩個(gè)方面進(jìn)行解讀。一是從刑事法律體系上看，我國反腐實(shí)際工作中并未真正貫徹從嚴(yán)懲治的刑事政策。正如學(xué)者所言，我國反腐實(shí)際工作中很多時(shí)候采取的是相對(duì)寬容的態(tài)度，主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面。第一，在立法上，我國刑法對(duì)于腐敗犯罪并沒有采取“零容忍”政策，而是有限懲治。第二，立法上對(duì)于濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪法網(wǎng)編織不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致實(shí)踐認(rèn)定處罰困難。第三，司法機(jī)關(guān)查處案件效果不理想。第四，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)處職務(wù)犯罪的意愿不強(qiáng)。第五，職務(wù)犯罪者都有一定職權(quán)在握，編織有復(fù)雜的人情關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，當(dāng)他們的犯罪行為一旦有敗露的危險(xiǎn)，往往會(huì)動(dòng)用各種人情關(guān)系對(duì)案件的查處進(jìn)行干擾，甚至不惜采用賄賂手段收買有影響力的高層官員，對(duì)辦案機(jī)關(guān)施壓，為犯罪分子開脫或減輕罪責(zé)[24]。二是從腐敗治理模式以及預(yù)防觀念上說，實(shí)際工作中對(duì)預(yù)防腐敗的重視相當(dāng)程度上停留于表面，并未真正落實(shí)。實(shí)際上，從反腐敗的實(shí)踐看國家自建國以來大體遵循“重典反腐”的政策方針。正如學(xué)者所言，國家倡導(dǎo)制度反腐的同時(shí)，腐敗嚴(yán)重程度卻不斷提升，導(dǎo)致這一悖論現(xiàn)象的核心原因在于腐敗治理理念的陳舊化，“制度性反腐”仍停留于傳統(tǒng)的消極治理主義層面，缺乏治理理念更新。也就是說，盡管從形式上看，中國腐敗治理已經(jīng)進(jìn)入了“制度性反腐”階段，但由于立法理念的滯后性，核心預(yù)防制度并未真正構(gòu)建，腐敗治理模式依然未發(fā)生變化。在中國反腐新時(shí)期，在“不能腐”已經(jīng)成為國家反腐戰(zhàn)略關(guān)鍵步驟的前提下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新反腐刑事政策的價(jià)值導(dǎo)向，從“秩序維護(hù)”為本位的消極治理模式向以“塑造清廉環(huán)境”為本位的積極治理模式轉(zhuǎn)變，確立以積極治理主義為導(dǎo)向的“防懲結(jié)合”刑事政策[25]。另有學(xué)者指出：“要完成反腐敗的戰(zhàn)略重心從懲治貪官轉(zhuǎn)向預(yù)防腐敗，就要從戰(zhàn)略的高度看待預(yù)防腐敗的重要性，就要從預(yù)防腐敗的角度去制定反腐敗的總體規(guī)劃，就要把反腐敗的重心從治標(biāo)轉(zhuǎn)向治本?！盵26]

最后，從政策體系內(nèi)涵上看，美國法律界沒有“刑事政策”尤其是沒有“刑事總政策”這一概念*在美國，官方和學(xué)術(shù)界通常使用的術(shù)語不是“刑事政策”(Criminal Policy)，而是“刑事司法政策”(Criminal Justice Policy)，也即關(guān)于刑事立法、司法、執(zhí)法和犯罪預(yù)防的政策。實(shí)際上，英美國家學(xué)界一般認(rèn)為，政策不同于法律：政策是指“指導(dǎo)決定并取得成果的行動(dòng)計(jì)劃”；法律可以強(qiáng)制或禁止某種行為，而政策主要通過對(duì)行為的引導(dǎo)來達(dá)到目的，同時(shí)政策包括官方的政策或企業(yè)、民間團(tuán)體等社會(huì)實(shí)體乃至個(gè)人的政策。參見趙秉志，楊誠：《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約與中國的貫徹研究》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，第 29頁。，但卻在“刑事司法政策”(Criminal Justice Policy)這一理念下制定實(shí)施了懲治腐敗的刑事法律；與此不同，我國則是在“寬嚴(yán)相濟(jì)”這一刑事總政策的指引下修訂完善懲治腐敗的刑事法律。以上兩種政策體系各有利弊，可以互相借鑒、取長補(bǔ)短。前者的缺點(diǎn)是政策的適用覆蓋面較窄、宏觀指導(dǎo)性較差、政策內(nèi)涵解釋的統(tǒng)一性較弱，但優(yōu)點(diǎn)是政策的針對(duì)性和具體操作性較強(qiáng)，尤其是刑事司法政策可以涵蓋各種具體政策變種、便于政策的與時(shí)俱進(jìn)。后者正好相反，其優(yōu)點(diǎn)是政策的適用覆蓋面較寬、宏觀指導(dǎo)性較強(qiáng)、政策內(nèi)涵解釋的統(tǒng)一性較好，但缺點(diǎn)是政策的針對(duì)性和具體操作性較差，在實(shí)施中可能需要亞種類型也即具體刑事政策的支撐和補(bǔ)充。我國懲治職務(wù)犯罪的刑事政策傳統(tǒng)上以官方的“寬嚴(yán)相濟(jì)”基本刑事政策為指導(dǎo)，至于懲治職務(wù)犯罪的具體政策，既缺乏學(xué)術(shù)領(lǐng)域的應(yīng)有研究，也沒有權(quán)威部門的相關(guān)論述。因此，借鑒美國做法經(jīng)驗(yàn)，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”基本刑事政策的背景下凝練和實(shí)施適用懲治職務(wù)犯罪需要的具體刑事政策，是我國反腐法治建設(shè)中需要解決的又一重要課題。

(三)中美職務(wù)犯罪概念內(nèi)涵之比較

職務(wù)犯罪是反腐刑事法治中的核心概念。如何理解和界定職務(wù)犯罪，不但左右著一國反腐刑法中犯罪圈的范圍大小，甚至還映射著關(guān)于腐敗的基礎(chǔ)觀念。因此，本文擬就中美兩國職務(wù)犯罪的概念內(nèi)涵問題展開適當(dāng)探討。那么，我國學(xué)界有關(guān)職務(wù)犯罪這一概念的理解有何特點(diǎn)？推進(jìn)我國反腐刑事法治背景下究竟應(yīng)當(dāng)如何理解職務(wù)犯罪的概念內(nèi)涵？

何謂職務(wù)犯罪? 我國法學(xué)界的現(xiàn)有觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。對(duì)此可以從主體范圍、行為性質(zhì)等不同角度予以界定，以下僅以主體范圍為例予以討論。關(guān)于職務(wù)犯罪的主體范圍，我國學(xué)界較具代表性的有如下三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是“國家工作人員說”，認(rèn)為職務(wù)犯罪就是國家工作人員利用職務(wù)便利從事的犯罪活動(dòng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為“職務(wù)犯罪與其他種類犯罪的重要區(qū)別之一，在于其主體只能是國家工作人員”[27]。還有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)犯罪的犯罪主體是實(shí)施職務(wù)犯罪的國家工作人員。職務(wù)犯罪是身份犯罪，是具有特殊身份的人，即國家工作人員才能實(shí)施而其他人不可能實(shí)施的犯罪。其他人即便實(shí)施同種行為，也不稱之為職務(wù)犯罪[28]。第二種觀點(diǎn)是“國家工作人員和準(zhǔn)公職人員說”，認(rèn)為職務(wù)犯罪是指國家公職人員或視同公職人員利用職務(wù)上的便利，濫用職權(quán)、不盡職責(zé)，破壞國家對(duì)職務(wù)活動(dòng)的管理職能，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰的行為[29]。第三種觀點(diǎn)是“職務(wù)人員說”，認(rèn)為職務(wù)犯罪不僅包括國家工作人員職務(wù)犯罪，也包括非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位職務(wù)人員犯罪[30]。如有學(xué)者認(rèn)為，可將腐敗劃分為廣義和狹義兩種。廣義的腐敗，是指享有和使用公共權(quán)力的人即國家工作人員沒有依法正當(dāng)?shù)剡\(yùn)用權(quán)力，為國家、社會(huì)和人民群眾謀福利，即不廉政、不勤政。狹義的腐敗即職務(wù)犯罪。

筆者認(rèn)為，“腐敗”一般應(yīng)包括三個(gè)核心要素：主體只能是享有和使用公共權(quán)力、履行公共職能、提供公共服務(wù)的人； 在行為上濫用了公共權(quán)力或公共資源；目的是為了謀取私利。其總的特點(diǎn)是：在主體上具有身份的特定性，在屬性上具有濫權(quán)性，在心理上具有利己性，在對(duì)象上具有損害公益性[31]。以上三種觀點(diǎn)當(dāng)中，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，也即“職務(wù)人員說”。理由如下。首先，從文理上說，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分“公務(wù)”和“職務(wù)”這兩個(gè)概念。正如學(xué)者所言，“所謂公職是公務(wù)和職務(wù)的總稱，公職人員是一個(gè)比較清楚、明晰的概念，它恰當(dāng)?shù)乇砻髁寺殑?wù)犯罪主體所包含的兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)又各不相同的部分：職務(wù)與公務(wù)”[32]。因此，“職務(wù)人員說”符合人們關(guān)于“公務(wù)”和“職務(wù)”兩個(gè)概念之區(qū)分的通常理解。其次，“職務(wù)人員說”與美國等世界各國職務(wù)犯罪事實(shí)特征及概念界定的歷史經(jīng)驗(yàn)和未來趨勢(shì)相一致。前面已述，美國關(guān)于白領(lǐng)犯罪的概念界定日益趨向廣義，而且其概念界定的重心所指由過去的公共腐敗轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ朔缸?，廣義界定的白領(lǐng)犯罪概念為推進(jìn)反腐刑事法治開辟了前景。美國的情況表明，企業(yè)管理人員實(shí)施的職務(wù)犯罪如今已經(jīng)成為美國以及其它主要職務(wù)犯罪國家中的主體部分，尤其值得重視。我國當(dāng)下的職務(wù)犯罪當(dāng)中，由企業(yè)家實(shí)施的犯罪逐年增加，社會(huì)危害更趨嚴(yán)重。例如，有學(xué)者通過公共媒體搜索的企業(yè)家犯罪當(dāng)中，2012年的企業(yè)家犯罪案件為245例，涉案企業(yè)家人數(shù)為272人；與2012年相比，2013年的企業(yè)家犯罪案件數(shù)增加89%，涉案企業(yè)家人數(shù)增加120%[33]?？梢姡b于我國企業(yè)家犯罪日趨嚴(yán)重的嚴(yán)峻形勢(shì)，將企業(yè)型犯罪納入職務(wù)犯罪刑事治理體系當(dāng)中有利于貫徹從嚴(yán)懲治職務(wù)犯罪的政策觀念。最后，“職務(wù)人員說”與新時(shí)期針對(duì)性地解決我國反腐刑法中的突出問題這一要求相吻合。眾所周知，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的繼續(xù)轉(zhuǎn)軌以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各種所有制經(jīng)濟(jì)的地位更加平等，在這種新的時(shí)代背景下，以前那種可以區(qū)分所有制經(jīng)濟(jì)的觀念做法已經(jīng)變得越來越不合時(shí)宜。總之，在職務(wù)犯罪的內(nèi)涵理解問題上主張“職務(wù)人員說”，一方面合乎當(dāng)下我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速轉(zhuǎn)型的社會(huì)背景，另一方面也與國際社會(huì)強(qiáng)化懲治職務(wù)犯罪的普遍做法相一致。

(四)中美職務(wù)犯罪刑法規(guī)制之比較

反腐的法律規(guī)制包括法律及規(guī)范體系建設(shè)以及《刑法》《刑事訴訟法》等核心部門法等幾個(gè)層次。就反腐的法律體系建設(shè)而言，中國目前沒有專門的反腐敗立法。涉及腐敗的規(guī)范方面，我國除了《刑法》《刑事訴訟法》中關(guān)于查處腐敗犯罪的規(guī)定之外，還有相當(dāng)數(shù)量的法律法規(guī)和黨紀(jì)黨規(guī)當(dāng)中也包含了關(guān)于反腐敗的規(guī)定。這些規(guī)范大致分為四類：第一類是內(nèi)容涉及反腐敗問題的法律；第二類是內(nèi)容涉及反腐敗問題的行政法規(guī)；第三類是內(nèi)容涉及反腐敗問題的部門規(guī)章；第四類是內(nèi)容涉及反腐敗問題的黨內(nèi)規(guī)定( 中共十八大以來的新規(guī)定)。可以說，這種以黨紀(jì)為主以預(yù)防為主的分散型立法是當(dāng)前我國反腐敗規(guī)范體系的基本特征。借鑒美國立法經(jīng)驗(yàn)，我國可以在反腐法律及規(guī)范體系建設(shè)當(dāng)中添加專門性立法。正如學(xué)者所言“根據(jù)世界各國的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)腐敗問題比較嚴(yán)重的時(shí)候，集中立法是較好的選擇。這既能彰顯執(zhí)政黨的反腐決心，也能應(yīng)合社會(huì)民眾的反腐呼聲”[34]。

此外，反腐刑事實(shí)體法方面，職務(wù)犯罪的刑法規(guī)制包括犯罪化范圍以及刑罰處罰兩個(gè)部分。那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)和展望我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于職務(wù)犯罪的實(shí)體法規(guī)定？以刑罰處罰為例，將中美兩國代表性職務(wù)犯罪罪名的刑罰措施比較如下(參見表2)。

表2 中美兩國若干職務(wù)犯罪處罰措施比較一覽

從表2可見，職務(wù)人員損毀金融票據(jù)的犯罪，美國刑法規(guī)定的最高刑罰為20年監(jiān)禁；我國刑法最高為5年有期徒刑。涉及壟斷方面的犯罪，美國刑法規(guī)定的最高刑罰為10年監(jiān)禁，針對(duì)個(gè)人的最高罰款額度為100萬美元，針對(duì)企業(yè)的最高罰款額度為1億美元；我國刑法最高為5年有期徒刑，單處或并處罰金。內(nèi)幕交易犯罪，美國刑法規(guī)定的最高刑罰為10年監(jiān)禁和100萬美元以下罰金；我國刑法最高為10年有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。綜上可見，單從自由刑看，除中美兩國刑法中的內(nèi)幕交易犯罪最高刑均為10年監(jiān)禁或徒刑之外，損毀金融票據(jù)的犯罪和壟斷相關(guān)犯罪方面，美國刑法規(guī)定的處罰都明顯要重(美中兩國的最高刑分別是20年對(duì)5年，10年對(duì)7年)。以上情況至少大體上說明：美國對(duì)職務(wù)犯罪的刑罰處罰比我國刑法明顯要重。由此，那種認(rèn)為我國職務(wù)犯罪的刑罰比美國要重的觀點(diǎn)是沒有依據(jù)的。如有學(xué)者認(rèn)為“對(duì)腐敗犯罪的處罰，不僅在國際公約中，而且從世界其他各國刑事立法的實(shí)踐來看，體現(xiàn)輕刑化的趨勢(shì)尤為明顯”[35]。

總之，與美國職務(wù)犯罪的刑罰措施比較，我國職務(wù)犯罪的刑罰措施整體上看明顯偏輕，未來在刑法修訂時(shí)可考慮予以適當(dāng)提高。

此外，完善我國懲治職務(wù)犯罪的刑法制度，不僅需要單件法律上的修訂改善，從長遠(yuǎn)看還需要針對(duì)刑法中的職務(wù)犯罪規(guī)定進(jìn)行體系結(jié)構(gòu)上的調(diào)整。這種體系結(jié)構(gòu)上的調(diào)整至少可從如下兩個(gè)方面著手：一是從立法理念、體系結(jié)構(gòu)等頂層設(shè)計(jì)層面厘清我國現(xiàn)行反腐刑法的缺失不周并予以相應(yīng)調(diào)整；二是從犯罪化范圍、罪責(zé)均衡、規(guī)范銜接、術(shù)語凝練、條文簡約等立法技術(shù)層面識(shí)別我國現(xiàn)行反腐刑法的細(xì)致疏漏并予以相應(yīng)改善。比如，現(xiàn)行反腐刑法未能在基礎(chǔ)觀念上體現(xiàn)出職務(wù)犯罪日益嚴(yán)重的社會(huì)危害性，未能就腐敗犯罪的行為類型、罪名設(shè)置、罪狀描述以及法定刑幅度等進(jìn)行清晰、簡明、集中的整合，等等。正如學(xué)者所言：“我國刑法在反腐敗領(lǐng)域的功效之所以不高，是和立法的設(shè)計(jì)、用語的繁復(fù)有關(guān)的，我國刑法基于身份區(qū)別了公務(wù)賄賂與商業(yè)賄賂，并給予差別待遇，從而使我們的反腐敗刑法成為了一個(gè)復(fù)雜和低效的法律體系。對(duì)此，筆者建議走簡約的反腐敗立法路徑，降低犯罪門檻，打破身份或者所有制束縛，消除差別待遇?！盵22]330再如，鑒于職務(wù)犯罪分散規(guī)定在刑法分則的四個(gè)章節(jié)中，一般人難以掌握具體罪名的分布情況，在一定程度上影響了廣大群眾對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)行為的監(jiān)督，也不利于反腐敗斗爭的深入進(jìn)行。因此有必要對(duì)刑法中的具體職務(wù)犯罪重新洗牌，按其基本行為方式，重構(gòu)我國刑法中的職務(wù)犯罪體系。可以創(chuàng)新性地建立以“徇私舞弊”“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”三種基本行為方式為標(biāo)志的職務(wù)犯罪體系[29]。應(yīng)當(dāng)說，上述觀點(diǎn)富于遠(yuǎn)見，未來可以在健全和強(qiáng)化職務(wù)犯罪法律制度的整體安排中加以考慮解決。