負(fù)面清單模式的私法自治精神解讀

賈杜磊 浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院 浙江金華 321004

負(fù)面清單( Negative List) 是國際貿(mào)易領(lǐng)域的通行管理辦法，其核心是明確列舉外商投資的禁止名錄，其余領(lǐng)域完全放開。這一做法也稱為負(fù)面清單路徑和負(fù)面清單管理模式。負(fù)面清單的歷史可追溯到1834年德意志關(guān)稅同盟的建立。但現(xiàn)代管理意義的負(fù)面清單始于1994年生效的北美自由貿(mào)易區(qū)。此后，負(fù)面清單在國際貿(mào)易協(xié)定中得到日益廣泛的采用。2014年7月1日，上海推出了2014版負(fù)面清單，對(duì)負(fù)面清單的列舉內(nèi)容進(jìn)行了消減，得到國內(nèi)外商業(yè)投資者的認(rèn)同。負(fù)面清單制度將在全國范圍內(nèi)推廣實(shí)施。作為一項(xiàng)新的制度安排的負(fù)面清單制度，引起了國內(nèi)不同領(lǐng)域?qū)W者的關(guān)注。

一、負(fù)面清單與私法自治的內(nèi)涵

負(fù)面清單，是指僅列舉法律法規(guī)禁止的事項(xiàng)，對(duì)于法律沒有明確禁止的事項(xiàng)，都屬于法律允許的事項(xiàng)。負(fù)面清單作為一種國際通行的外商投資管理辦法，其特征在于以否定性列表的形式標(biāo)明外資禁入的領(lǐng)域。自從上海自貿(mào)區(qū)率先在外商投資的準(zhǔn)入領(lǐng)域?qū)嵭胸?fù)面清單制度以來，已經(jīng)形成一種“非禁即入”的負(fù)面清單管理模式，并在全國逐步推行。負(fù)面清單管理模式既是私法自治理念的充分體現(xiàn)，又是傳統(tǒng)的私法自治的落實(shí)和保障。

私法自治，又稱意思自治，是指私法主體依法享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，其可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。換言之，民事主體依據(jù)法律規(guī)定的范圍自主從事民事行為，無須國家的介入。私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。負(fù)面清單管理是私法自治理念的回歸，也是私法自治理念的彰顯。

二、負(fù)面清單與私法自治的關(guān)系

(一)理念的一致性

負(fù)面清單管理模式與私法自治的聯(lián)系，首先表現(xiàn)在保護(hù)市場主體行為自由精神和理念的一致性，即都主張減少公權(quán)力對(duì)私人領(lǐng)域的過度介入，擴(kuò)大市場主體依法享有的行為自由。從經(jīng)濟(jì)理論層面看，負(fù)面清單曾經(jīng)受到“消極自由”的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)的影響?！跋麡O自由”，即免除強(qiáng)權(quán)干涉或非法限制的自由，這是古典自由主義的一貫立場。這種自由理念為負(fù)面清單模式提供了理論基礎(chǔ)。

私法自治原則確認(rèn)主體可依據(jù)其自由意思設(shè)立其相互間的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的法律效果，給主體提供了一種受法律保護(hù)的自由。私法領(lǐng)域遵循的最高原則即是私法自治原則，所有公法不加以禁止的范圍，均由私法主體進(jìn)行意思自治。負(fù)面清單模式符合“法不禁止即自由”的法治理念，這種法治理念也是私法自治的集中體現(xiàn)。

(二)調(diào)整方式的一致性

負(fù)面清單管理模式與私法自治均注重采用法律行為的方式調(diào)整市場主體行為。由于理性的局限性，加之市場具有瞬息萬變的特征，立法者難以準(zhǔn)確預(yù)見到市場運(yùn)行的新情況與新問題，因此常常要么陷入到缺少及時(shí)有效干預(yù)的狀況，要么面臨過多地采取低效率或者無效率的強(qiáng)制性干預(yù)的困境，尤其是這種方式主要注重采用公法手段調(diào)整個(gè)人的行為，導(dǎo)致市場主體的私法自治空間較小，束縛了市場主體的自主創(chuàng)新活動(dòng)。負(fù)面清單管理模式與私法自治均注重采用法律行為的方式調(diào)整，因此都充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的，其宗旨在于促進(jìn)個(gè)人的全面發(fā)展。

(三)對(duì)行為主體減少限制的一致性

國家壟斷經(jīng)濟(jì)生活的做法必然導(dǎo)致對(duì)個(gè)人意思自治進(jìn)行嚴(yán)格的限制。意大利著名的比較法專家薩科教授認(rèn)為，要采用法律行為制度必然要求實(shí)行私法自治，但是過度的國家管控又與私法自治相矛盾，所以在高度集中型的體制下，就必然產(chǎn)生廣泛無邊的法律行為無效制度，使大量的法律行為不發(fā)生效力，其結(jié)果是，基本上廢除了法律行為制度。

在實(shí)行正面清單管理模式下，政府對(duì)市場準(zhǔn)入設(shè)置很多限制性條件。在此種模式下，私法自治的空間也受到了極大的限制。所以，真正地貫徹私法自治，必然要求實(shí)行負(fù)面清單管理，減少公權(quán)力對(duì)市場行為的介入，使得市場主體的法律行為獲得其應(yīng)有的效力，保障市場主體按照其意志安排自己的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，減少公法對(duì)私人行為的過多限制。

30多年的改革使我們對(duì)這一理念有了清醒的認(rèn)識(shí)，只要切實(shí)踐行“法無禁止即可為”，政府就能夠做到在最大程度上釋放市場的活力，真正建設(shè)成為有限政府、法治政府。