司法該如何填補法律空白？

吳元中

(作者單位：山東省濟南市市中區(qū)人民法院)

6月1日，最高人民法院印發(fā)《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》?！兑庖姟凡粌H重申了對裁判文書的基本要求，闡述了釋法說理的意義，還有一些新穎的亮點。比如，第十三條規(guī)定，為了提高裁判結論的正當性和可接受性，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，還可以最高人民法院發(fā)布的指導性案例、最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件及公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理等論證裁判理由。

尤其引人注意的是，第七條規(guī)定，民事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應當首先尋找最相類似的法律規(guī)定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習慣、法律原則、立法目的等作出裁判。

眾所周知，對于一些爭議，由于缺乏相關法律依據(jù)權利主張被駁回，致使權利受到侵犯無從救濟，是時常發(fā)生的事情。并且因為成文法的滯后性，使其總是落后于時代發(fā)展，對于一些新事物、新型糾紛沒有相關法律進行調整，也是必然的。

在實行判例法國家，可以通過判例隨時發(fā)展法律，為社會創(chuàng)立新的規(guī)則，從而不存在沒有法律依據(jù)就無法裁判的事情。即使在一些大陸法系國家，也為了避免法律真空現(xiàn)象，合理解決紛爭，賦予法官適當裁判權以彌補法律漏洞。孟德斯鳩在其不朽的《論法的精神》中講：“有明確法律規(guī)定時，法官遵循法律；沒有明確規(guī)定時，法官按照法律精神進行裁判。”而且，法官在沒有明確法律規(guī)定時不是拒絕判決，而是根據(jù)公平正義和法律原則作出公正合理的判決，才是法官的職責體現(xiàn)。西方也一直有“法官不得拒絕裁判”的法諺。作為大陸法系的法國，其《民法典》第四條更是明確規(guī)定：“法官借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕裁判罪追訴之。”

我國雖然沒有“不得拒絕裁判”的規(guī)定，但在學術界普遍認同，在民事審判方面法官不能以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。司法實踐中也不乏這樣的做法。比如，極具爭議的“現(xiàn)代連坐”制度，就是在沒有相關規(guī)定的情況下，為2000年的重慶煙灰缸案所創(chuàng)立，并在2009年制定侵權責任法時將其作為一項司法實踐成果予以吸收。與“法無明文規(guī)定不為罪”、不得以事后規(guī)定追究先前行為的刑法不同，民事方面只是孰是孰非、怎樣做合理怎樣做不合理的判斷與裁判問題，究其實質是對哪種行為模式予以肯定和支持，對哪種行為模式予以否定并指出何者為對，并不涉及事后追責問題，也是不應當出現(xiàn)糾紛不予處理的。過分強調“以法律為準繩”，沒有現(xiàn)成規(guī)定就不予裁判，根本就是消極履職，是背離司法機關定分止爭職能的。

如果說，在《意見》出臺前，一些法官以“于法無據(jù)”為由拒絕裁判、駁回當事人起訴情有可原的話，那么，在《意見》印發(fā)后、明確提出沒有明確法律規(guī)定應找最相類似規(guī)定、沒有類似規(guī)定可依習慣、法律原則、立法目的等作出裁判的要求后，再以“于法無據(jù)”為由不予裁判，就顯然違反要求且是不稱職、不負責任行為了。還望所有入額法官都能樹立有糾紛必予裁判意識，不但使所有糾紛都能納入法律的軌道上予以解決，而且充分發(fā)揮聰明智慧，在新型案件的解決、新規(guī)則的確立方面，都貢獻出自己的一份力量。