中央在特別行政區(qū)發(fā)出行政指令權(quán)：理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)

摘要：中央人民政府就《香港基本法》規(guī)定的有關(guān)事務(wù)向行政長(zhǎng)官發(fā)出指令是中央全面管治權(quán)的重要組成部分?！断愀刍痉ā分械闹醒胄姓噶顧?quán)條款旨在規(guī)范中央與地方行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，從立法史的梳理中可以看出，立法者無意將這一權(quán)力限定在《香港基本法》指定條款方面。中央向行政長(zhǎng)官發(fā)出指令本質(zhì)上是一項(xiàng)中央行政權(quán)的行使方式，其范圍是《香港基本法》中規(guī)定的、與中央人民政府有關(guān)的事務(wù)，在行使權(quán)力時(shí)應(yīng)從中央管治權(quán)的整體進(jìn)行考量，還需考慮這一權(quán)力行使與特區(qū)政治環(huán)境的相互作用，應(yīng)盡可能地將其行使機(jī)制規(guī)范化。

關(guān)鍵詞：基本法；中央人民政府；行政長(zhǎng)官；行政指令

中圖分類號(hào)：D911.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：0257-5833（2018）09-0119-08

作者簡(jiǎn)介：楊曉楠，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授、香港大學(xué)法學(xué)院中國(guó)法中心訪問學(xué)者（遼寧大連116026）

一、問題的提出

2014年中央發(fā)布的《“一國(guó)兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書（以下簡(jiǎn)稱《白皮書》）將《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《香港基本法》）實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了全方位總結(jié)，提出了中央依法履行全面管治權(quán)，并將中央權(quán)力進(jìn)行了全面梳理。在這些權(quán)力中，有些是日常性或經(jīng)常性行使的，如中央在特區(qū)防務(wù)方面的權(quán)力等。中央對(duì)特區(qū)管治的重點(diǎn)在于建立權(quán)力行使的慣例性機(jī)制。有些是一次性且已經(jīng)行使過的，如根據(jù)《香港基本法》第160條對(duì)原有法律的采用，這些權(quán)力多與回歸時(shí)的特殊安排有關(guān)。還有些是偶發(fā)性行使的，往往在特區(qū)出現(xiàn)明顯或重要的政治爭(zhēng)議時(shí)才會(huì)行使，如《香港基本法》解釋權(quán)，體現(xiàn)出中央管治特區(qū)時(shí)的謙抑態(tài)度?！栋灼分刑岬降牟糠种醒霗?quán)力在過去二十年中并未公開明確行使過，或以一種謹(jǐn)慎的方式行使著，如全國(guó)人大常委會(huì)日常性地行使特區(qū)立法會(huì)立法的備案權(quán)，但期間并未行使過發(fā)回權(quán)。對(duì)此類權(quán)力的內(nèi)涵、實(shí)質(zhì)以及法理基礎(chǔ)，理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)注較少，這可能會(huì)加大這些權(quán)力在未來行使時(shí)的政治風(fēng)險(xiǎn)。中央發(fā)出行政指令權(quán)正屬于這一類型。

與全國(guó)人大常委會(huì)的《香港基本法》解釋權(quán)相比，中央發(fā)出行政指令權(quán)在內(nèi)地法律制度中缺乏可參考的樣本。與中央對(duì)特區(qū)立法的備案審查權(quán)相比，《香港基本法》條文對(duì)中央發(fā)出指令權(quán)的規(guī)定較為簡(jiǎn)要，未能給這一機(jī)制的建構(gòu)提供足夠的指引。所以，在回歸后，由于權(quán)力行使的路徑依賴以及行政指令權(quán)行使可能帶來的政治風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，而未受到理論與實(shí)務(wù)部門的足夠關(guān)注。然而，中央全面管治權(quán)是一個(gè)整體，充分研究各權(quán)力機(jī)制之間的關(guān)系有助于深入闡述中央對(duì)特區(qū)的管治理論參見王禹：《“一國(guó)兩制”下中央對(duì)特別行政區(qū)的全面管治權(quán)》，《港澳研究》2016年第2期。。中央發(fā)出行政指令權(quán)作為全面管治權(quán)的一個(gè)重要組成部分，如何彌補(bǔ)長(zhǎng)期以來對(duì)這一問題研究的空白，構(gòu)成了本文的問題意識(shí)。本文冀以通過《香港基本法》的文本闡釋和歷史解讀，分析中央發(fā)出行政指令權(quán)的內(nèi)涵、實(shí)質(zhì)、范圍，及其與其他權(quán)力機(jī)制之間的關(guān)系，完善《香港基本法》實(shí)施以及中央管治理論。

二、中央發(fā)出行政指令權(quán)的立法史梳理

《香港基本法》第四章“政治體制”第一節(jié)“行政長(zhǎng)官”第48條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官行使下列職權(quán)：……（八）執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)發(fā)出的指令”，這是基本法中唯一規(guī)定中央發(fā)出行政指令的條款。

《香港基本法》起草委員會(huì)在1988年4月首次公布了基本法草案的征求意見稿。隨后在1989年2月公布了第二份香港基本法草案，后在1990年2月通過了提交全國(guó)人大審議的基本法草案《香港基本法》立法過程參見李根《香港特別行政區(qū)基本法的孕育與誕生》，《黨史文匯》1997年第7期。，全國(guó)人大于1990年4月4日通過了《香港基本法》。除了這四份正式公布的立法文本外，有學(xué)者將各專題小組在起草委員會(huì)上提交的報(bào)告整理出九稿基本法歷史文本參見李浩然主編《香港基本法起草過程概覽》，三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版。1988年的征求意見稿為第六稿，1989年的草案為第七稿，1990年的草案為第八稿，1990年最終通過的基本法文本為第九稿，第八稿與第九稿的文本是相同的。。在這些文本中，除了第48條外，第18條的歷史文本中也曾出現(xiàn)過中央發(fā)出行政指令權(quán)，不過在正式草案中被刪除。因此，本文一并梳理基本法第48條和第18條的立法歷史。

第一，從《香港基本法》第48條的立法過程來看，行政長(zhǎng)官職權(quán)屬于《香港基本法》第四章“政治體制”的內(nèi)容，由政治體制專題小組負(fù)責(zé)。在行政長(zhǎng)官職權(quán)條款討論初期，各界重視行政長(zhǎng)官與立法會(huì)之間的關(guān)系問題，對(duì)行政長(zhǎng)官與中央之間的關(guān)系討論較少，這也是因?yàn)橹醒肱c特區(qū)關(guān)系條款由第二章專題小組負(fù)責(zé)。此外，行政長(zhǎng)官職權(quán)內(nèi)容的各項(xiàng)條款在早期文本中變化較大，但自1988年4月起草委員會(huì)秘書處發(fā)出的草案草稿（第五稿）后，職權(quán)內(nèi)容基本無變化，正式公布的四個(gè)文本中行政長(zhǎng)官職權(quán)條款更是未有修改。而且，“執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)發(fā)出的指令”的規(guī)定自第一稿起就未有任何變化，可以說，在第48條立法過程中，相對(duì)于其他職權(quán)條款，起草委員們對(duì)于行政指令權(quán)爭(zhēng)議與修改建議都比較少。參見李浩然主編《香港基本法起草過程概覽》，三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版，第482-503頁。

第二，從《香港基本法》第48條的歷史淵源來看，港英統(tǒng)治下英國(guó)政府與香港之間的關(guān)系對(duì)《香港基本法》的制定產(chǎn)生了重要的影響。盡管現(xiàn)有的歷史資料未表明“指令”條款是如何產(chǎn)生的，但在立法過程中，行政長(zhǎng)官職權(quán)討論的藍(lán)本是以當(dāng)時(shí)港督職權(quán)為基礎(chǔ)的，并考慮了《中英聯(lián)合聲明》的基本原則加以調(diào)整。1987年5月25日的《行政機(jī)關(guān)的組成與職權(quán)討論文件》（一稿）第一次提到“行政指令”的內(nèi)容，當(dāng)時(shí)的憲制背景主要是《英皇制誥》（Letters Patent 1917）及《王室訓(xùn)令》（Royal Instructions 1917）對(duì)港督的授權(quán)，前者規(guī)定了英國(guó)政府對(duì)其海外殖民地的授權(quán)，是總督權(quán)力的合法性來源，后者則對(duì)香港行政局和立法局的運(yùn)作做出了具體的規(guī)定陳弘毅等編：《香港法概論》（第三版），三聯(lián)書店（香港）有限公司2015年版，第36頁。。這些條款中的指令（instructions）、訓(xùn)令（instructions）英文instructions在不同法律文件的中文版本中翻譯有所不同。、指示（directions）等術(shù)語在一定程度上構(gòu)成了《香港基本法》中“行政指令”的歷史基礎(chǔ)。與基本法中行政指令所用的directives一詞相比，這種訓(xùn)令是一種較寬泛的命令、通知或授權(quán)，但起草委員們似乎無意將港英時(shí)期的訓(xùn)令制度全盤引至《香港基本法》條款中，因?yàn)樵谒麄兛磥?，回歸后的中央與地方關(guān)系已經(jīng)有了很大的改變，基本法已將大部分本地行政權(quán)授予了特區(qū)行政機(jī)關(guān)，無需再經(jīng)過中央政府在具體事務(wù)上的訓(xùn)令授權(quán)。在1989年草案的征求建議中，有起草委員建議修改為“表達(dá)中央人民政府就本法規(guī)定的有關(guān)重點(diǎn)公共利益事務(wù)發(fā)出的指令，表達(dá)后并執(zhí)行這些指令”參見《1989年11月基本法咨詢委員會(huì)<中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法（草案）>咨詢報(bào)告第三冊(cè)——條文總報(bào)告》，李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽》，三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版，第501-502頁。。然而，這些建議未被采納，《香港基本法》的立法說明中也未對(duì)此有特別的關(guān)注，基本法條文保留了一種概況性的授權(quán)條款。

第三，《香港基本法》第18條規(guī)定了全國(guó)性法律在特區(qū)的適用，這一條款在立法過程中與行政指令權(quán)有較大的關(guān)聯(lián)性。1988年4月的征求意見稿中，第18條規(guī)定：“……凡須在香港特別行政區(qū)實(shí)施的，由國(guó)務(wù)院指令香港特別行政區(qū)政府在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。除緊急情況外，國(guó)務(wù)院在發(fā)布上述指令前，均事先征詢香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)和香港特別行政區(qū)政府的意見。香港特別行政區(qū)政府如未能遵照國(guó)務(wù)院的指令行事，國(guó)務(wù)院可發(fā)布命令將上述法律在香港特別行政區(qū)實(shí)施”。該條文延續(xù)了1987年4月第一稿中方案二的內(nèi)容1987年4月中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專責(zé)小組工作報(bào)告提出的第一稿中建議了兩種方案實(shí)施《香港基本法》，行政指令是第二種方案，之后的第二稿至第六稿都沿用了第二種方案。，在第一稿至第六稿的討論期間這一權(quán)力的規(guī)定未有改變。首先，國(guó)務(wù)院發(fā)布行政指令的目的是讓特區(qū)政府實(shí)施全國(guó)性法律。其次，這一條款規(guī)定了行政指令的發(fā)布程序，即非緊急情況需征詢基本法委員會(huì)和特區(qū)政府，緊急狀況則不需要征求兩者意見。再者，違反行政指令的救濟(jì)是由國(guó)務(wù)院發(fā)布命令。起草委員們認(rèn)為，全國(guó)性法律實(shí)施的決定權(quán)應(yīng)屬于立法權(quán)，不宜由國(guó)務(wù)院行使，而應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)行使。正因此，1989年公布的草案中刪除了國(guó)務(wù)院發(fā)出行政指令的規(guī)定，《香港基本法》第18條最終保留了緊急狀態(tài)下國(guó)務(wù)院發(fā)出命令的權(quán)力。不過，《香港基本法》的立法歷史資料未顯示第18條與第48條的關(guān)聯(lián)性討論，第18條行政指令刪除后，起草委員們也未討論這一修改對(duì)第48條的影響，所以，只能將第18條作為解釋第48條的參考，未能提供直接依據(jù)。

綜上所述，從《香港基本法》的歷史討論中可以看出，中央行政指令權(quán)條款旨在規(guī)范一種中央與地方的關(guān)系，這一關(guān)系的主體主要是行政機(jī)關(guān)之間，而且，立法者無意將這一權(quán)力限定在指定條款上，雖然起草者在立法過程中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這一條款的模糊性，卻并未做過進(jìn)一步的修改或澄清。

三、“執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)發(fā)出的指令”條款的解釋學(xué)分析

無論是以大陸法系抑或普通法系的解釋方法，文義解釋、目的解釋均是基本法解釋的基礎(chǔ)。香港法院在回歸后的判例中指出，“解釋《香港基本法》這樣的憲法時(shí)，法院均會(huì)采用考慮立法目的這種取向”Ng Ka Ling and Another V. the Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315， （1999） 2 HKCFAR 4；參見楊曉楠《傳統(tǒng)與新秩序：“一國(guó)兩制”下的香港普通法》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期；黃明濤《論全國(guó)人大常委會(huì)在與香港普通法傳統(tǒng)互動(dòng)中的釋法模式——以香港特區(qū)“莊豐源案規(guī)則”為對(duì)象》，《政治與法律》2014年第12期。。對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的解釋方法而言，借助于立法資料探求條文的立法原意是顯而易見的姚國(guó)建、王勇：《論陸港兩地基本法解釋方法的沖突與調(diào)適》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。。不過，第48條的立法討論對(duì)這一條款并未提供足夠的指引，現(xiàn)從語義學(xué)視角做進(jìn)一步分析：

第一，從文義解釋方法來看，“指令”是指上級(jí)給下級(jí)的指示或命令中國(guó)社科院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第1686頁。。英文directive作為名詞指官方或權(quán)威的指示牛津英語詞典，https：//en.oxforddictionaries.com/definition/directive，2018-03-05。 。在內(nèi)地法律及行政規(guī)范性文件中，“指令”通常不用于規(guī)范性法律文件的名稱，“指令”主要用于一些具體通知，如煤炭工業(yè)部發(fā)布的“安全生產(chǎn)指令”、工業(yè)和信息化部發(fā)布的“關(guān)于下達(dá)2011年稀有金屬指令性生產(chǎn)計(jì)劃的通知”等。國(guó)務(wù)院在20世紀(jì)80年代初期曾發(fā)布過指令，內(nèi)地在這一時(shí)期對(duì)“指令”的使用習(xí)慣可以為《香港基本法》解釋提供一定的借鑒。早期的國(guó)務(wù)院指令主要是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，可理解為“調(diào)控”、“分配”的命令。不過，現(xiàn)可查詢到的4個(gè)國(guó)務(wù)院指令均已失效北大法寶數(shù)據(jù)庫，http：//www.pkulaw.cn，2018-03-01。，近年來國(guó)務(wù)院未直接發(fā)出過指令，而且國(guó)務(wù)院從未直接向某特定地方發(fā)出指令。現(xiàn)今，行政指令的發(fā)出主體主要是國(guó)務(wù)院各部委或下屬機(jī)構(gòu)，這些職能部門在其管轄范圍內(nèi)發(fā)出具體指令?！爸噶睢痹谶@些規(guī)范性文件的使用方式也有所不同，包括“指令性計(jì)劃”、“…的指令”、“XX指令”、“歐盟指令”等。其中，“…的指令”通常用于較具體的工作指導(dǎo)意見，主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間的管理關(guān)系或是行政機(jī)關(guān)對(duì)行業(yè)的監(jiān)管關(guān)系，指令發(fā)出者與接收者之間通常存在一種隸屬或行政管理關(guān)系，如煤炭部關(guān)于下井人員裝備自救器的指令，與本文研究的行政指令最為相似。而“指令性計(jì)劃”類似于之前計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的配額命令。在“XX指令”（如“適航指令”）的使用中，“指令”通常屬于某一專業(yè)術(shù)語的組成部分，沒有獨(dú)立的含義。總之，在內(nèi)地的行政規(guī)范性文件中，“指令”并不是一個(gè)內(nèi)涵明確、程序固定的專業(yè)術(shù)語。如果說“指令”在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的含義相對(duì)明確，那么，現(xiàn)今其使用的語境則已經(jīng)逐漸差異化，其中部分功能被其他行政規(guī)范性文件取代，如“通知”、“辦法”等，尤其在國(guó)務(wù)院層面，正式以指令為名稱發(fā)出的規(guī)范性文件已經(jīng)鮮見。

第二，基本法中規(guī)定行政指令發(fā)出的主體是“中央人民政府”?！断愀刍痉ā分杏?0個(gè)條款規(guī)定了“中央人民政府”的權(quán)力，從《白皮書》對(duì)中央權(quán)力的闡述來看，“中央人民政府”在《香港基本法》條文中的含義并不相同。首先，“中央人民政府”在大多數(shù)情況下指國(guó)務(wù)院，如《香港基本法》第15條和第45條規(guī)定的任命特區(qū)官員的權(quán)力，這與《憲法》第85條的規(guī)定一致。其次，在《香港基本法》的部分條款中，“中央人民政府”并不指國(guó)務(wù)院，而是指其他的國(guó)家機(jī)構(gòu)，如依據(jù)《香港基本法》第14條負(fù)責(zé)防務(wù)的中央軍委、依據(jù)《香港基本法》第104條負(fù)責(zé)監(jiān)誓的國(guó)家主席，這些機(jī)構(gòu)是《憲法》規(guī)定的國(guó)家機(jī)構(gòu)，但《香港基本法》中并未有規(guī)定。可以認(rèn)為，是《憲法》授權(quán)使其成為中央人民政府的代表，如《憲法》第93條規(guī)定中央軍委領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)武裝力量參見王振民《“一國(guó)兩制”與基本法：歷史、現(xiàn)實(shí)與未來》，三聯(lián)書店（香港）有限公司2017年版，第84-100頁。。再者，還有一些條款規(guī)定的“中央人民政府”并非指國(guó)務(wù)院或者某個(gè)具體機(jī)關(guān)，如《香港基本法》第23條規(guī)定的“顛覆中央人民政府”，應(yīng)理解為顛覆國(guó)家或者中央政權(quán)。當(dāng)然，“中央人民政府”還可能指相對(duì)于地方的中央，如《香港基本法》第158條規(guī)定中央人民政府管理的事務(wù)包括了所有中央事務(wù)，并不局限于國(guó)務(wù)院管理的事務(wù)。若將文義解釋與體系解釋相結(jié)合，并對(duì)上述立法資料進(jìn)行歷史解釋的話，可以認(rèn)為，《香港基本法》第48條第8款的“中央人民政府”屬于第一種情況。因?yàn)樵诘?8條的歷史討論中，“指令”一直是由國(guó)務(wù)院發(fā)出的，這與當(dāng)時(shí)內(nèi)地行政規(guī)范性文件的名稱使用是基本一致的。而且，《香港基本法》條文未出現(xiàn)直接“國(guó)務(wù)院”的字眼，所以，由國(guó)務(wù)院發(fā)出行政指令是符合邏輯解釋的。

第三，《香港基本法》中第48條指明“就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)”發(fā)出指令，但未規(guī)定什么是“有關(guān)事務(wù)”。首先，這一指令是由國(guó)務(wù)院發(fā)出的，那么，理應(yīng)在國(guó)務(wù)院的職權(quán)事項(xiàng)內(nèi)，《憲法》與《國(guó)務(wù)院組織法》的規(guī)定可以構(gòu)成該條文解釋的廣義語境?！稇椃ā返?9條列明了國(guó)務(wù)院享有的18項(xiàng)職權(quán)，其中部分權(quán)力可能與《香港基本法》第48條關(guān)聯(lián)性較大，如第9款“管理對(duì)外事務(wù)，同外國(guó)締結(jié)條約和協(xié)定”，第10款“領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)防建設(shè)事業(yè)”，而部分權(quán)力則明顯與特區(qū)事務(wù)無關(guān)，如第1款規(guī)定的“制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。至于指令是否會(huì)以“決定”的方式發(fā)出，如果結(jié)合內(nèi)地規(guī)范性法律文件的名稱使用來看，兩者使用的語境并不相同?！稇椃ā返?9條第18款規(guī)定國(guó)務(wù)院享有全國(guó)人大及其常委會(huì)授予的其他職權(quán)，這一規(guī)定可能會(huì)在現(xiàn)實(shí)中增加國(guó)務(wù)院發(fā)出指令的范圍。其次，《香港基本法》第48條的立法歷史說明，《香港基本法》的制定者們拒絕了將指令與某些條款聯(lián)系的建議，無意通過文本規(guī)定限縮行政指令權(quán)適用的范圍，否則會(huì)使用“本法第XX條規(guī)定的有關(guān)事務(wù)”的字眼。不過，這不是說中央人民政府可以就《香港基本法》所有條款的內(nèi)容發(fā)出指令，否則起草者會(huì)使用“執(zhí)行中央人民政府發(fā)出的指令”，而不會(huì)加上“有關(guān)事務(wù)”的字眼。從邏輯解釋上講，“有關(guān)事務(wù)”意味著并非“所有事務(wù)”，因?yàn)椴⒎撬惺聞?wù)都與中央人民政府權(quán)力有關(guān)。因此，“就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)”可以轉(zhuǎn)化為“基本法中規(guī)定的、與中央人民政府有關(guān)的事務(wù)”。按照歷史解釋的方法，起草者在討論中央指令時(shí)，討論的語境并非就自治事務(wù)發(fā)出指令，這是符合目的解釋的結(jié)果，根據(jù)“一國(guó)兩制”原則、《香港基本法》序言和第2條，全國(guó)人大授予特區(qū)高度自治權(quán)，很難認(rèn)為依據(jù)《憲法》需要向全國(guó)人大問責(zé)的國(guó)務(wù)院有權(quán)就特區(qū)已被授權(quán)的自治事務(wù)再發(fā)出具體指令，這會(huì)削減《憲法》第31條和《香港基本法》第2條保護(hù)的自治權(quán)。中央管治的事務(wù)可以分為中央與地方關(guān)系事務(wù)，以及應(yīng)由中央管理的事務(wù)。根據(jù)《白皮書》以及《香港基本法讀本》的闡釋，中央權(quán)力中與國(guó)務(wù)院職權(quán)相關(guān)的、可以向行政長(zhǎng)官發(fā)出指令的范圍主要是外交、防務(wù)和其他剩余權(quán)力參見國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心港澳研究所編《香港基本法讀本》，商務(wù)印書館2009年版，第48-53頁。。至于這些在實(shí)踐中指涉什么，要針對(duì)具體情況而定。

綜上所述，行政指令是由國(guó)務(wù)院向行政長(zhǎng)官發(fā)出的規(guī)范性指示、指引，國(guó)務(wù)院在涉及《香港基本法》規(guī)定的中央事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系事務(wù)時(shí)可以向特區(qū)發(fā)出行政指令，其具體事項(xiàng)在國(guó)務(wù)院的職權(quán)范圍內(nèi)。

四、中央發(fā)出行政指令的權(quán)力性質(zhì)

中央人民政府向特區(qū)行政長(zhǎng)官發(fā)出行政指令權(quán)有如下特點(diǎn)：

第一，中央指令權(quán)條款本質(zhì)上是一種中央與地方關(guān)系條款，行政指令權(quán)是一項(xiàng)中央權(quán)力?！断愀刍痉ā氛w是對(duì)中央與特區(qū)關(guān)系的法律闡述，即使特區(qū)的自治條款本質(zhì)上也是中央通過全國(guó)性法律（基本法）將自治權(quán)授予特區(qū)焦洪昌、楊敬之：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系中的授權(quán)》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期；程潔：《香港新憲制秩序的法理基礎(chǔ)：分權(quán)還是授權(quán)》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第4期。，所以，基本法各章節(jié)都會(huì)涉及中央權(quán)力的規(guī)定，只是表述方式有所不同?！断愀刍痉ā返?8條第8款是一種行政長(zhǎng)官的義務(wù)型規(guī)范：在這一法律關(guān)系中，中央人民政府有權(quán)發(fā)出行政指令，特區(qū)行政長(zhǎng)官有義務(wù)執(zhí)行指令。換言之，執(zhí)行中央指令意味著有一項(xiàng)指令先予存在，變相規(guī)定了中央人民政府有權(quán)發(fā)出指令。而且，這一權(quán)力的行使具有主動(dòng)性、強(qiáng)制性、單向性，并非一項(xiàng)建議、意見，這與《香港基本法》第43條規(guī)定的行政長(zhǎng)官對(duì)中央人民政府負(fù)責(zé)是一致性的。對(duì)于行政長(zhǎng)官而言，無權(quán)選擇執(zhí)行或是不執(zhí)行指令，而是必須執(zhí)行。對(duì)于中央人民政府而言，《香港基本法》未規(guī)定這一權(quán)力的具體行使方式，中央人民政府有較大的裁量權(quán)，可以在符合《香港基本法》的前提下自行決定發(fā)出或不發(fā)出行政指令、發(fā)出什么樣的行政指令，不以特區(qū)或其他任何機(jī)構(gòu)提請(qǐng)為前提。這與《香港基本法》第158條規(guī)定的特區(qū)法院提請(qǐng)解釋《香港基本法》的情況并不相同，因?yàn)閹缀醪荒芟胂螅缛籼貐^(qū)法院就《香港基本法》規(guī)定的事項(xiàng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋，全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)拒絕就該提請(qǐng)條款做出解釋?？梢哉f，在《香港基本法》實(shí)施二十年里，國(guó)務(wù)院沒有以明確、積極方式行使該權(quán)力，并不意味著中央人民政府不享有這項(xiàng)權(quán)力或從未行使過這項(xiàng)權(quán)力，或許說明中央人民政府采取了一種默示、消極的方式行使該權(quán)力，這符合該權(quán)力行使的裁量空間。

第二，中央人民政府發(fā)出行政指令權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的行政權(quán)，可能與國(guó)務(wù)院的其他權(quán)力交叉?！栋灼穼?duì)香港基本法規(guī)定的中央權(quán)力進(jìn)行了梳理，明確指出各項(xiàng)中央管治權(quán)的行使主體及范圍。從《白皮書》的闡述可以看出，但國(guó)務(wù)院發(fā)出行政指令機(jī)制與其他中央管治機(jī)制并無必然的聯(lián)系，是一項(xiàng)可以獨(dú)立運(yùn)行的制度。國(guó)務(wù)院與行政長(zhǎng)官的互動(dòng)較多，這些內(nèi)容極可能與行政指令制度有所交叉。例如，涉及特區(qū)參與國(guó)際交往的部分權(quán)力關(guān)于特區(qū)的對(duì)外交往權(quán)的具體行使方式，參見姚魏《特別行政區(qū)對(duì)外交往權(quán)研究》，法律出版社2016年版，第168-179頁。，國(guó)務(wù)院發(fā)出行政指令的范圍是與中央權(quán)力有關(guān)的事務(wù)，外交權(quán)則是一項(xiàng)非常典型的中央權(quán)力，國(guó)務(wù)院完全可以就某一外交事項(xiàng)發(fā)出行政指令。再如，在行政長(zhǎng)官向國(guó)務(wù)院總理述職的制度建設(shè)中，行政長(zhǎng)官匯報(bào)時(shí)要包括新一年的工作規(guī)劃、貫徹落實(shí)《香港基本法》的進(jìn)展和問題等，其中如果涉及中央權(quán)力的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院也可以發(fā)出行政指令。

第三，應(yīng)該將行政指令制度與特首述職、中央的日常業(yè)務(wù)指導(dǎo)行為以及國(guó)務(wù)院各部門與特區(qū)現(xiàn)有的聯(lián)系機(jī)制相區(qū)分。首先，述職的主要功能是對(duì)已有工作的報(bào)告，更多是對(duì)地方權(quán)力行使的監(jiān)督而非中央權(quán)力的直接行使。在這一制度中，將未來的工作指令與之前本地工作的匯報(bào)相混淆，可能不利于形成述職制度的慣例規(guī)范。其次，在內(nèi)地法律制度中，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的業(yè)務(wù)指導(dǎo)是比較常見的管理規(guī)程，但這種行為是一種不具有法律約束力的上下級(jí)指導(dǎo)關(guān)系?！断愀刍痉ā返?8條規(guī)定的行政指令明顯具有強(qiáng)制性，行政長(zhǎng)官有遵守指令的義務(wù)。所以，也不宜將行政指令作為一種國(guó)務(wù)院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。再者，國(guó)務(wù)院下屬的港澳辦、中聯(lián)辦和外交部特派員公署在中央事務(wù)方面與特區(qū)政府建立了緊密的日常聯(lián)系機(jī)制，以至于可能會(huì)產(chǎn)生這樣的誤解，或許《香港基本法》的立法原意就是將指令內(nèi)化為一種工作機(jī)制。實(shí)際上，指令的發(fā)出者是國(guó)務(wù)院，接收?qǐng)?zhí)行者是行政長(zhǎng)官，這點(diǎn)在《香港基本法》的立法討論中是清晰而明確的。如果將特區(qū)的日常聯(lián)系工作認(rèn)為是強(qiáng)制性的，反而會(huì)使得行政長(zhǎng)官對(duì)行政指令重視不足。最后，從《香港基本法》第18條的立法討論中可以看出，“指令”是一種僅次于行政命令的強(qiáng)制性權(quán)力，不以公開、正式方式做出似乎不符合《香港基本法》的立法原意。中央涉港機(jī)構(gòu)與特區(qū)政府之間的互動(dòng)更多是內(nèi)部機(jī)制，既不具備公開的可能性，也不具備公開的必要性。綜上，將行政指令作為一項(xiàng)獨(dú)立機(jī)制似乎更為合適，這樣有利于減少行政指令權(quán)行使時(shí)產(chǎn)生的政治風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楠?dú)立而且完善的程序和機(jī)制在法治社會(huì)中是極為必要的，也有助于厘清各項(xiàng)機(jī)制的權(quán)力來源、各種規(guī)范性文件的形式和效力等，使得特區(qū)管治更為科學(xué)化、規(guī)范化。

第四，中央人民政府發(fā)出行政指令權(quán)是中央管治權(quán)中不可或缺的部分。正如《白皮書》指出：“香港基本法的所有規(guī)定都是香港特別行政區(qū)制度的有機(jī)組成部分，條文之間不是孤立的，而是相互聯(lián)系的，必須把香港基本法的每個(gè)條文放在整體規(guī)定中來理解，放在香港特別行政區(qū)制度體系中來把握。”中央在何時(shí)行使何種管治權(quán)，這并非一個(gè)法律問題，而是一項(xiàng)政治決斷。不過，政治決斷并非像個(gè)人意思自治這般簡(jiǎn)單，特別是涉及香港問題時(shí)，國(guó)際影響、示范效應(yīng)、本地管治等因素都需要考慮。國(guó)務(wù)院作為中央的代表，和其他國(guó)家機(jī)構(gòu)共同行使一個(gè)完整而互相關(guān)聯(lián)的國(guó)家管治權(quán)。中央作為一個(gè)整體進(jìn)行一種管治權(quán)的選擇，而非由國(guó)務(wù)院作為一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)決定是否發(fā)出指令、發(fā)出何種指令，這與內(nèi)地法律體制內(nèi)國(guó)務(wù)院權(quán)力行使有所不同。所以，“全面管治”是否意味著要將《香港基本法》中列舉的每一項(xiàng)權(quán)力都主動(dòng)、積極地嘗試一下，才是“全面的”呢？本文認(rèn)為，“全面”行使的方式不盡相同，消極行使也是一種裁量權(quán)范圍內(nèi)的理性選擇。行使這項(xiàng)權(quán)力的前提要看其他更有效的、風(fēng)險(xiǎn)更低的管治機(jī)制是否失效，或者其他的管治機(jī)制是否無法達(dá)到行政指令所能產(chǎn)生的效果?；蛟S，這才是回歸多年來行政指令權(quán)受到關(guān)注度較低的重要原因?？傊?，作為中央管治權(quán)的一個(gè)部分，在行使指令權(quán)時(shí)應(yīng)從中央管治權(quán)整體進(jìn)行考量，不應(yīng)獨(dú)立、片面地看待這一權(quán)力。

五、中央發(fā)出行政指令機(jī)制的建構(gòu)思路

對(duì)于一項(xiàng)從未公開明確行使過的權(quán)力而言，本文主要在過往制度研究基礎(chǔ)之上，難免會(huì)有一些不足，一來特區(qū)政治生態(tài)的變化會(huì)對(duì)特區(qū)管治帶來影響，二來管治權(quán)的行使方式極可能會(huì)因具體事項(xiàng)而有所不同。所以，這里主要探討一般性的問題與思路。

第一，內(nèi)地行政制度中未有關(guān)于發(fā)出指令的具體程序。在其他國(guó)家制度中，“指令”使用的語境也并不多，受學(xué)界關(guān)注度較高的主要是歐盟指令和美國(guó)總統(tǒng)指令。不過，兩者的性質(zhì)和功能與特區(qū)指令并不同。歐盟指令并非規(guī)范一個(gè)國(guó)家內(nèi)中央與地方關(guān)系，而是規(guī)范國(guó)際組織與成員國(guó)之間的法律關(guān)系。而美國(guó)的行政指令是聯(lián)邦制國(guó)家下總統(tǒng)指示下級(jí)機(jī)關(guān)服從和執(zhí)行總統(tǒng)的政策。不過，兩者的程序機(jī)制可為中央指令權(quán)建構(gòu)提供一定的借鑒。首先，歐盟指令是一種派生性立法鮑祿：《歐洲聯(lián)盟法中的指令協(xié)調(diào)機(jī)制》，《河北法學(xué)》2008年第12期。，與一般立法相比，歐盟指令雖然對(duì)成員國(guó)具有約束力，但不強(qiáng)制規(guī)定成員國(guó)的執(zhí)行方式，在制定目標(biāo)后留給成員國(guó)較大的裁量權(quán)來選擇本國(guó)的實(shí)施機(jī)制。這對(duì)中央行政指令有一定的借鑒意義：盡管作為一項(xiàng)行政行為應(yīng)該采取具體指令的形式，但對(duì)那些可能產(chǎn)生較高政治爭(zhēng)議的事項(xiàng)，行政指令可以設(shè)定一定的指令目標(biāo)，讓行政長(zhǎng)官選取靈活的方式以減少施政的障礙。其次，美國(guó)在20世紀(jì)中期之后行政立法的制定程序與格式規(guī)范化，包括行政命令和總統(tǒng)聲明Harold C. Relyea， “Presidential Directives： Background and Overview”， Congress Research Service， 2008.、國(guó)家安全指令、國(guó)土安全總統(tǒng)指令等立法文件對(duì)于美國(guó)總統(tǒng)權(quán)的分析，See， Elena Kagan， “Presidential Administration”， 114 Harvard Law Review 2245 （2001）. 。為了將總統(tǒng)作出的政治聲明、表態(tài)與行政立法相區(qū)別，在美國(guó)學(xué)者看來，行政立法的程序要求不可或缺。例如，為滿足公開性要求，有普遍適用性和法律效力的命令應(yīng)在《聯(lián)邦公報(bào)》上公布賈圣真：《總統(tǒng)立法——美國(guó)總統(tǒng)的“行政命令”探析》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期。；若出于國(guó)家安全和其他合理考慮，即使不在《聯(lián)邦公報(bào)》公布，也需要以正式文件的形式，并在白宮網(wǎng)站以及《總統(tǒng)文件周匯編》中記錄Harold C. Relyea， “Presidential Directives： Background and Overview”， Congress Research Service， 2008。。而且，應(yīng)盡可能地在立法制定中加大公眾參與度，除特殊情況外，立法決策公開化是必不可少的高秦偉：《美國(guó)行政法上的非立法性規(guī)則及其啟示》，《法商研究》2011年第2 期。。在內(nèi)地的法律制度中，2018年國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》明確規(guī)定了行政規(guī)范性文件制定的程序性原則，可以為行政指令制度建構(gòu)提供指引。本文認(rèn)為，在“一國(guó)兩制”原則下，應(yīng)特別重視中央與地方互動(dòng)機(jī)制的程序建設(shè)，通過制定一套完整的程序指引將發(fā)出行政指令的原則、啟動(dòng)機(jī)制、范圍等規(guī)范化，這有利于增加各界對(duì)行政指令的認(rèn)知度和接受度。首先，行政指令可以參考總理簽署的程序。其次，除涉及外交、國(guó)防事務(wù)中的機(jī)密事項(xiàng)外，亦盡可能滿足公開化的要求，在特區(qū)政府公報(bào)中公開，讓特區(qū)市民了解行政長(zhǎng)官的職責(zé)范圍，便于對(duì)其履職進(jìn)行監(jiān)督。即使不宜于公開的事項(xiàng)，也應(yīng)制定正式文件以示重視，強(qiáng)化行政長(zhǎng)官的執(zhí)行義務(wù)。再者，如果該指令對(duì)特區(qū)行政權(quán)影響較大，在發(fā)出行政指令前可以適當(dāng)加入咨詢程序?？紤]到特區(qū)的政治發(fā)展?fàn)顩r，在缺乏本地咨詢的情況下直接發(fā)出一項(xiàng)會(huì)對(duì)特區(qū)行政權(quán)影響較大的指令，可能造成的政治風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，這也是《香港基本法》第18條和第48條立法討論時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)的問題。為了增加對(duì)特區(qū)管治的信心，提升國(guó)家的認(rèn)同感，適當(dāng)?shù)谋镜刈稍兪潜匾?。不過，以何種形式參與可以根據(jù)指令的具體內(nèi)容酌情決定。無論如何，一項(xiàng)事先經(jīng)過本地參與的指令會(huì)減少其政治風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)減少行政長(zhǎng)官在執(zhí)行時(shí)受到的壓力。所以，這一程序并非強(qiáng)制性的，卻是良好管治的關(guān)鍵。

第二，在行使中央指令權(quán)時(shí)，還應(yīng)考慮這一權(quán)力行使與特區(qū)政治環(huán)境的相互作用。香港行政特區(qū)是一種行政主導(dǎo)型的制度，行政長(zhǎng)官領(lǐng)導(dǎo)下的行政機(jī)關(guān)在公共問題上的權(quán)力相當(dāng)廣泛。中央人民政府發(fā)出行政指令直接影響行政長(zhǎng)官及其領(lǐng)導(dǎo)的特區(qū)政府，如果行政長(zhǎng)官主動(dòng)、積極地執(zhí)行指令，實(shí)施就會(huì)較順利，因?yàn)檎休^大裁量權(quán)，受到的外部限制也比較小。但如果行政長(zhǎng)官消極應(yīng)對(duì)的話，其他本地機(jī)制對(duì)行政長(zhǎng)官的制衡或者限制比較薄弱?！断愀刍痉ā返?3條規(guī)定，立法會(huì)可以通過一項(xiàng)動(dòng)議彈劾行政長(zhǎng)官。然而，彈劾動(dòng)議需要在行政長(zhǎng)官嚴(yán)重違法或者瀆職并且不提出辭職的情況下方能作出。違反行政指令能否滿足這一要求是有爭(zhēng)議的，因?yàn)樾姓噶畈⒉皇欠?，消極履行而不是公然拒絕的話較難構(gòu)成瀆職，所以，立法會(huì)缺乏對(duì)行政指令履行不力的監(jiān)督權(quán)。行政指令是一項(xiàng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)制，很難通過外部機(jī)制加以制約或者平衡。在內(nèi)地的制度下，可以通過財(cái)政、人事任免等內(nèi)部機(jī)制進(jìn)行制約，但在國(guó)務(wù)院與香港特區(qū)政府之間如何實(shí)現(xiàn)有效的制約，需進(jìn)一步討論。

第三，特區(qū)法院在《香港基本法》實(shí)施中的作用非常重要，行政指令權(quán)與司法審查的關(guān)系可以說既簡(jiǎn)單亦復(fù)雜。簡(jiǎn)單的是，中央人民政府的行政指令是直接發(fā)給行政長(zhǎng)官的，中央人民政府不會(huì)在特區(qū)執(zhí)行一項(xiàng)指令，不會(huì)直接與特區(qū)法院產(chǎn)生法律上的關(guān)系。中央人民政府與行政長(zhǎng)官之間的指令關(guān)系本身是行政內(nèi)部關(guān)系，具有較大的政治性，不受制于司法審查。如果中央人民政府向特區(qū)行政長(zhǎng)官發(fā)出一項(xiàng)指令，行政長(zhǎng)官?zèng)]有遵守或是沒有按照預(yù)期的方式執(zhí)行的話，司法機(jī)關(guān)不會(huì)審查行政機(jī)關(guān)的履職行為，因?yàn)檫@一行為不會(huì)直接產(chǎn)生外部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化。不過，中央與特區(qū)司法機(jī)構(gòu)還存在著復(fù)雜的關(guān)系——行政長(zhǎng)官執(zhí)行指令所做出的具體行為大多屬于司法審查的范圍。當(dāng)行政指令的具體內(nèi)容是由主權(quán)者做出的話，地方司法機(jī)關(guān)不能對(duì)行政指令的內(nèi)容進(jìn)行審查，但可以審查執(zhí)行行政指令的行為。那么，可能產(chǎn)生這樣的情況：執(zhí)行中央的指令會(huì)受到司法機(jī)構(gòu)的審查，不執(zhí)行中央的指令會(huì)違反其《香港基本法》職責(zé)。不過，行政指令并非一項(xiàng)全國(guó)性立法，法院對(duì)行政指令的謙抑程度可能要較全國(guó)性法律低，所以，為了避免行政長(zhǎng)官的執(zhí)行受到司法審查，指令可以賦予其一定的裁量空間使其以符合《香港基本法》的方式實(shí)施?？傊捎谛姓噶钪贫却嬖谳^大的機(jī)制空白，就理論應(yīng)對(duì)而言，需要將行政指令的性質(zhì)、范圍、法律后果、行政長(zhǎng)官的職責(zé)等問題加以充分的論證與闡述，從而在《香港基本法》相關(guān)問題的爭(zhēng)議中充分說明中央人民政府發(fā)出行政指令的法理，減少行政長(zhǎng)官執(zhí)行指令時(shí)遇到的現(xiàn)實(shí)阻力，更好地實(shí)現(xiàn)中央管治。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）