孫立如

摘要：近年來發(fā)生的企業(yè)以“嚴(yán)重違紀(jì)“為由解除職工勞動(dòng)合同的爭議中，企業(yè)的敗訴率居高不下。究其原因主要在于：規(guī)章制度不健全，處理職工無依據(jù)；將制度束之高閣；規(guī)章制度不符合法律規(guī)定的要件；解除合同的證據(jù)不足以及解除程序不合法等。針對(duì)上述問題，筆者建議采取如下措施防范企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)：樹立依章管理的理念，摒棄”人治“的觀念；制定規(guī)范合法的用人單位規(guī)章制度；細(xì)化規(guī)范規(guī)章制度；加強(qiáng)對(duì)基層干部的培訓(xùn)及規(guī)定完善的解除程序等。

我國的《勞動(dòng)合同法》于2018年1月1日起開始實(shí)施，《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這是以違紀(jì)為由解除職工勞動(dòng)合同的法律依據(jù)，但勞動(dòng)合同法實(shí)施十余年來，企業(yè)以此解除職工的勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)爭議，敗訴的比例居高不下。本文擬就企業(yè)敗訴的原因進(jìn)行分析，并提出風(fēng)險(xiǎn)防范建議。

一、企業(yè)敗訴原因分析

（一）規(guī)章制度不健全，處理職工無依據(jù)

有企業(yè)問：我公司是新成立的，規(guī)章制度還沒有建立起來呢，我們能依據(jù)“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”解除職工的勞動(dòng)合同嗎？試問一下：你公司都沒有制度，憑什么說職工違反了規(guī)章制度呢？那不是欲加之罪何患無詞嗎？以此解除職工的勞動(dòng)合同，必須有制度在先。

（二）將制度束之高閣，解除職工的勞動(dòng)合同全憑領(lǐng)導(dǎo)一句話，隨意性很強(qiáng)

由于用人單位單方解除勞動(dòng)合同會(huì)直接影響勞動(dòng)者的基本生活，故為了避免用人單位濫用單方解除權(quán)，《勞動(dòng)合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的情形和程序都做出了明確規(guī)定，但在有些單位，往往是領(lǐng)導(dǎo)一句話：“這個(gè)人我不想看見他了，請(qǐng)你讓他立刻走人”，給HR下命令，解雇職工，這樣的“人治”的解雇方式，到了仲裁或法院企業(yè)100%的敗訴。

還有的企業(yè)，規(guī)章制度簡單、可操作性差，對(duì)違紀(jì)沒有分級(jí)。按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，嚴(yán)重違反規(guī)章制度的用人單位才可以解除勞動(dòng)合同，這里面強(qiáng)調(diào)的是“嚴(yán)重”二字，但很多企業(yè)，規(guī)章制度沒有分級(jí)，對(duì)什么是一般違紀(jì)、什么是嚴(yán)重違紀(jì)根本沒有界定，導(dǎo)致發(fā)生爭議時(shí)，企業(yè)無法認(rèn)定職工的行為是嚴(yán)重違紀(jì)還是一般違紀(jì)，最后敗訴。

（三）解除勞動(dòng)合同的制度依據(jù)不符合法律規(guī)定的要件

《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！萌藛挝粦?yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?！蛾P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題》的解釋第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)”。因此，合法、民主程序、公示告知是規(guī)章制度有效的三個(gè)要件。但許多用人單位的規(guī)章制度不符合這三個(gè)要件，主要反映在以下幾個(gè)方面：

1、隨心所欲地制定規(guī)章制度，沒有經(jīng)過民主程序

有些企業(yè)根據(jù)老板的喜好，隨心所欲地制定自己需要的規(guī)章制度，有職工將其稱為“即興的規(guī)章制度”，即老板一拍腦袋的決定就成為企業(yè)的規(guī)章制度了。這樣的規(guī)章制度的顯著特點(diǎn)就是隨意性、即時(shí)性，即：要處理職工了，認(rèn)為需要這樣的制度，老板一言就決定了這個(gè)規(guī)章制度，即時(shí)生效并執(zhí)行。不符合規(guī)章制度制定的程序要件之一民主程序要件。

2、規(guī)章制度的內(nèi)容違法

規(guī)章制度內(nèi)容合法是其有效的首要條件，但許多單位的規(guī)章制度內(nèi)容的隨意性也很強(qiáng)，如規(guī)章制度規(guī)定：“員工入職一年方可享受婚喪假”“年休假根據(jù)職工在本單位的工作年限來確定，每在單位工作滿一年，享有一天的年休假”等等。還有諸如對(duì)員工的罰款的制度等等，這些都是違法的，根本不能作為處理職工的依據(jù)。這些制度依據(jù)到了仲裁庭或法庭，因?yàn)槠鋬?nèi)容違法，不能作為處理職工的依據(jù)而導(dǎo)致企業(yè)敗訴。

3、規(guī)章制度沒有向職工公示或告知

有些用人單位，規(guī)章制度制定出來僅在公司經(jīng)理辦公會(huì)上告知一下各位領(lǐng)導(dǎo)，沒有告知職工，但一旦職工違反了，則拿出來按制度處罰職工，沒有履行對(duì)職工的告知程序。還有的單位，規(guī)章制度告知了職工，但是公示告知的程序和方法不當(dāng)，以致一旦發(fā)生爭議打到仲裁或法院，職工否認(rèn)知曉規(guī)章制度，企業(yè)又沒有有力的證據(jù)證明規(guī)章制度已告知職工，最后導(dǎo)致企業(yè)敗訴！

（四）企業(yè)缺乏證據(jù)意識(shí)

企業(yè)以嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除職工的勞動(dòng)合同，需要用人單位舉證職工嚴(yán)重違反規(guī)章制度的事實(shí)，但在實(shí)踐中，很多用人單位發(fā)現(xiàn)了職工違紀(jì)的事實(shí)，但卻沒有固定證據(jù)，造成一旦到了仲裁庭上舉證不能，承擔(dān)不利的后果。

再如：有些用人單位有考勤制度，對(duì)各種考勤項(xiàng)目都有相應(yīng)的標(biāo)識(shí)，但在部門執(zhí)行時(shí)，沒有嚴(yán)格按考勤標(biāo)識(shí)記錄考勤，最后造成仲裁或訴訟時(shí)企業(yè)舉證不能，承擔(dān)敗訴的法律后果。

（五）部門經(jīng)理法律意識(shí)差，隨意解雇職工

有的單位，部門經(jīng)理遇到了問題員工，一句話：你明天不用來上班了，工資給你發(fā)到月底，你自己辭職就行了。結(jié)果是到了月底，工資也給員工發(fā)了，員工并沒有辭職，反過來要求上班，部門經(jīng)理不讓員工上班，實(shí)際上構(gòu)成了變相解雇職工。等到部門經(jīng)理自己解決不了了，部門經(jīng)理這時(shí)候找到人力資源部，往往在這個(gè)時(shí)候員工已經(jīng)申請(qǐng)了仲裁，告單位違法解雇。

（六）解除職工勞動(dòng)合同程序不合法

按《勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。這是對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序性要求，但有些用人單位忽視了這個(gè)程序性的要求，導(dǎo)致敗訴。

另外，還有些用人單位，對(duì)于長期曠工的職工解除其勞動(dòng)合同，只在單位的公告欄中發(fā)一個(gè)解除勞動(dòng)合同通知書，沒有將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)職工，這樣的解除，到了仲裁或法院被認(rèn)定為無效，從而導(dǎo)致企業(yè)敗訴。

二、防范風(fēng)險(xiǎn)建議

（一）樹立依章管理的理念，摒棄“人治”的管理理念

現(xiàn)代的法律環(huán)境下，對(duì)用人單位提出了依法管理的要求，因此，企業(yè)必須樹立依章管理的理念，完善用人單位的規(guī)章制度?！昂玫慕?jīng)理人拿制度說話”，用人單位的規(guī)章制度是用人單位的“法”，它既是勞動(dòng)者的行為規(guī)則，也是用人單位的管理規(guī)則，要依“法”辦事，首先就要有“法”可依。這就要求單位必須有完善的規(guī)章制度，不要拿單位領(lǐng)導(dǎo)人的話當(dāng)作單位的規(guī)章制度。

（二）制定完善、規(guī)范、合法的用人單位的規(guī)章制度

1、從制定主體上保證規(guī)章制度的合法性

僅從勞動(dòng)法的規(guī)定來看，規(guī)章制度的制定主體是用人單位。那么，這里的用人單位實(shí)際上是個(gè)抽象的概念，到底誰是單位規(guī)章制度的制定主體呢？公司的意思機(jī)關(guān)應(yīng)該是公司規(guī)章制度的合法主體。即勞動(dòng)規(guī)章制度制定主體應(yīng)是用人單位行政系統(tǒng)中處于最高層次、對(duì)單位的各個(gè)組成部分和全體職工有權(quán)實(shí)行全面和統(tǒng)一管理的行政機(jī)構(gòu)，并由其代表用人單位制定并以用人單位名義頒布實(shí)施。用人單位其他管理機(jī)構(gòu)，不具有勞動(dòng)規(guī)章制度的制定主體資格，只能參與勞動(dòng)規(guī)章制度的制定活動(dòng)。比如公司某個(gè)部門制定并以部門名義發(fā)布的規(guī)章制度則存在著法律效力風(fēng)險(xiǎn)，因此，即使是部門制定的只適用于本部門的規(guī)章制度，其發(fā)布主體也應(yīng)是單位，而不能以本部門的名義發(fā)布。

2、從內(nèi)容上保證規(guī)章制度的合法性

規(guī)章制度的內(nèi)容不得與法律相抵觸。即涉及勞動(dòng)者權(quán)益的規(guī)定必須是在遵守法律、行政法規(guī)的基礎(chǔ)上制定的，如工資、工時(shí)、社會(huì)保險(xiǎn)、獎(jiǎng)懲的規(guī)定等，都必須合法。

3、從制定程序上保證制度的合法性

程序的合法性，主要指的是規(guī)章制度的制定過程要走民主程序。按照最高人民法院的司法解釋的規(guī)定，企業(yè)規(guī)章必須經(jīng)過職代會(huì)或職工大會(huì)及法律規(guī)定的其他民主形式通過。如果沒有經(jīng)過民主程序，企業(yè)規(guī)章不具備法律效力。勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體員工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表大會(huì)平等協(xié)商確定。即《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的民主程序就是職工代表大會(huì)或職工大會(huì)討論拿方案，與工會(huì)民主協(xié)商。實(shí)踐中有的單位沒有職代會(huì)和工會(huì)，因此，民主程序的形式多種多樣，如：向職工發(fā)放《某某制度員工征求意見表》，通過回收意見表來聽取職工的意見。再如：分部門討論，并制作記錄，交HR匯總的形式征求意見。

提醒大家注意的是：所有的民主程序都要保留證據(jù)。

4、一定要向職工公示或告知規(guī)章制度

如果說司法實(shí)踐中對(duì)民主程序的要求還不夠嚴(yán)格的話，對(duì)公示告知的要求是非常嚴(yán)格的。因此，企業(yè)必須保證涉及職工切身利益的規(guī)章制度向職工公示或告知！如何公示或告知呢？筆者建議采用如下方法：

（1）規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同附件法

直接將規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件，在勞動(dòng)合同中專款約定“勞動(dòng)者已經(jīng)詳細(xì)閱讀并愿遵守用人單位的《勞動(dòng)規(guī)章制度》”，讓勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同上簽字。

（2）簽領(lǐng)法

將規(guī)章制度以手冊(cè)形式發(fā)給員工，交由員工簽領(lǐng)閱讀，并且在簽領(lǐng)閱讀后簽字確認(rèn)。用人單位應(yīng)保留規(guī)章制度的發(fā)放證據(jù)。

（3）培訓(xùn)法

對(duì)員工進(jìn)行規(guī)章制度的培訓(xùn)，并由員工在有培訓(xùn)內(nèi)容的記錄上簽字確認(rèn)。

（4）考試法

企業(yè)可以就規(guī)章制度的內(nèi)容出一份試卷，讓員工答卷，然后保留試卷，作為向員工公示過的證據(jù)。

建議用人單位盡量避免如下的公示方法：公告欄公布、電子郵件公布等，主要是因?yàn)檫@些方式將來發(fā)生爭議時(shí)單位舉證比較困難。

（三）細(xì)化、規(guī)范規(guī)章制度

按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，只有“嚴(yán)重”違反規(guī)章制度的，用人單位才可以解除職工的勞動(dòng)合同。因此，單位的規(guī)章制度必須細(xì)化，對(duì)什么是嚴(yán)重違紀(jì)、什么是一般違紀(jì)應(yīng)結(jié)合用人單位的實(shí)際情況做出明確的界定。在違紀(jì)程度的界定特別是嚴(yán)重違紀(jì)程度的界定上盡量使用客觀的數(shù)字說明、描述相應(yīng)的行為。如不要使用“經(jīng)常曠工”為嚴(yán)重違紀(jì)行為，而應(yīng)使用“一個(gè)工資支付周期內(nèi)累計(jì)曠工三天”為違紀(jì)行為等。其次，對(duì)“嚴(yán)重”程度的界定應(yīng)當(dāng)具有合理性。如若勞動(dòng)者的違規(guī)行為明顯較輕，并未達(dá)到一般意義上的“嚴(yán)重”程度，即使規(guī)章制度有明確規(guī)定，該規(guī)定也因不具有合理性和對(duì)勞動(dòng)者不公平而無效。

（四）樹立證據(jù)意識(shí)

發(fā)生了勞動(dòng)爭議案件，證據(jù)就是能否勝訴的關(guān)鍵，“舉證之不能，敗訴之所在”。因此，企業(yè)的各級(jí)管理人員一定要強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)。特別是中層部門經(jīng)理，因?yàn)榘l(fā)生嚴(yán)重違紀(jì)的情況時(shí)一般情況下HR都是不在場(chǎng)的，只有部門領(lǐng)導(dǎo)在場(chǎng)，因此，部門領(lǐng)導(dǎo)能否固定證據(jù)對(duì)案件的成敗影響很大！

（五）加強(qiáng)對(duì)部門經(jīng)理等中層干部的培訓(xùn)

實(shí)踐證明，以違紀(jì)解除職工的勞動(dòng)合同之所以發(fā)生爭議，往往是部門經(jīng)理一句話造成的。有的部門經(jīng)理發(fā)現(xiàn)職工有違紀(jì)行為甚至看著職工不順眼，就一句話：你明天不用來上班了，你被解雇了！這極易引發(fā)勞動(dòng)爭議。因此，加強(qiáng)對(duì)中層干部的培訓(xùn)，使其樹立依法管理的意識(shí)、證據(jù)意識(shí)，保證單位以嚴(yán)重違紀(jì)解除職工勞動(dòng)合同的合法性。

（六）規(guī)章制度中一定要規(guī)定解除勞動(dòng)合同的程序

1、規(guī)定解除勞動(dòng)合同的具體步驟及行使解除權(quán)的主體

單位規(guī)章制度中一定要規(guī)定解除違紀(jì)職工勞動(dòng)合同應(yīng)由單位的哪一個(gè)部門提出，哪一個(gè)部門審批，哪些部門配合，要給出清晰的具體的流程！避免部門領(lǐng)導(dǎo)濫用解除權(quán)。

2、要把解除理由事先通知工會(huì)

法律僅賦予了工會(huì)知情權(quán)和非法解雇的監(jiān)督權(quán)，《勞動(dòng)合同法》第四十三條明確規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)事先把理由通知工會(huì)。如果未提前通知工會(huì)的，也屬于違法解除勞動(dòng)合同。所以，用人單位以此解除勞動(dòng)合同，一定事先把理由通知工會(huì)，并保留相應(yīng)的證據(jù)。

3、用人單位一定要將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)職工本人

實(shí)踐中因解除勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議，企業(yè)敗訴的原因是因?yàn)闆]有把解除通知送達(dá)職工的案例屢見不鮮。如果《勞動(dòng)合同通知書》送達(dá)的程序存在瑕疵，將致使解除不發(fā)生法律效力。許多用人單位在向員工出具《解除勞動(dòng)合同通知書》時(shí)，常遇到一些員工以種種理由拒絕接收或雖收取文書但拒絕在回執(zhí)上簽字致使解除勞動(dòng)合同文書無法送達(dá)本人的情況。如何將《解除勞動(dòng)合同通知書》有效送達(dá)勞動(dòng)者呢？筆者建議如下三步走：

第一步：直接送達(dá)。首先，應(yīng)采取直接送達(dá)的方式，將《解除勞動(dòng)合同通知書》當(dāng)面送交本人，若本人拒絕簽收或直接送達(dá)有困難，則應(yīng)將當(dāng)面送達(dá)的情況做出書面說明，以保留證據(jù)。如果員工不在公司，用人單位還可以派人根據(jù)員工確認(rèn)的聯(lián)系地址直接送達(dá)。但需要注意的是，去員工的住址送達(dá)時(shí)，必須要有證人一同前往，這個(gè)證人可以是工會(huì)委員。如果員工本人不在家，也可以請(qǐng)員工同住的成人直系親屬簽收。

第二步：郵寄送達(dá)。直接送達(dá)被拒收，或者無法直接送達(dá)，應(yīng)采取郵寄送達(dá)方式，最好通過郵局以特快專遞的方式，向員工寄送《解除勞動(dòng)合同通知書》。在快遞單上必須寫上送達(dá)的內(nèi)容是什么。提醒大家需要保留已送達(dá)或被拒收的證據(jù)。若郵件被退回未能送達(dá)，則人力資源部應(yīng)將退回的信件完整保存，這是一份十分重要的未郵寄送達(dá)的證據(jù)。

第三步：公告送達(dá)。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用直接送達(dá)、郵寄送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。能用直接送達(dá)或者郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告送達(dá)，視為無效，不發(fā)生解除勞動(dòng)合同的法律效力。采取公告的方式，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過60日，即視為送達(dá)。

綜上，充分的事實(shí)依據(jù)、確鑿的法律依據(jù)、完善規(guī)范的規(guī)章制度、合法有效的送達(dá)程序可以保證企業(yè)在以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除職工勞動(dòng)合同的爭議中處于不敗之地，也保證了職工的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)

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