摘要：人類肖像作為人類外部社會交流的特征之一，是傳播領(lǐng)域中不可忽略的元素，由于照片后期處理技術(shù)的發(fā)展與“手模特、腿模特”等新興模特行業(yè)的走紅，引起人們對保護(hù)局部肖像的關(guān)注。局部肖像作為傳播領(lǐng)域的元素之一，國內(nèi)對其的保護(hù)機制并不完善。因此本文首先通過分析“葉某案”，結(jié)合分析局部肖像與肖像、肖像權(quán)的關(guān)系，明確局部肖像在中國大陸境在三個特定條件下可屬于肖像范圍并歸入肖像權(quán)保護(hù);其次，通過對各國肖像權(quán)保護(hù)機制的研究，提出滿足肖像權(quán)保護(hù)條件的局部肖像可以得到三種形式的保護(hù)，分別是局部肖像的制作、使用以及其財產(chǎn)利益;最后，本文結(jié)合對個人信息與著作權(quán)保護(hù)規(guī)則，提出在局部肖像不能請求肖像權(quán)保護(hù)時的救濟(jì)途徑。本文旨在解決局部肖像受到侵害時的請求權(quán)基礎(chǔ)問題，力圖通過案例實證與制度分析為局部肖像受侵害的權(quán)利人提供救濟(jì)方法。

關(guān)鍵詞：局部肖像;肖像權(quán);救濟(jì)途徑

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）26-0001-06

作者簡介：李健（1996-），男，漢族，廣東惠州人，浙江理工大學(xué)，本科生。

在攝影技術(shù)與電子科技日益發(fā)展的現(xiàn)代社會，以人物肖像為主題的照片常常成為傳播的對象。而在傳播人物肖像主題的照片過程中，時而涉及的對象不僅僅是完全面部全貌的肖像照片，還有只承載局部肖像的照片流通在商業(yè)領(lǐng)域，比如說整形醫(yī)院常將病患的某一部分整形照片用于商業(yè)宣傳，也比如說“手模、腿?！钡犬a(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，還比如說部分明星以其特定身體部位作為宣傳對象用于商業(yè)領(lǐng)域。

基于此，局部肖像已經(jīng)在我國的傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展中已經(jīng)逐步引起人們的關(guān)注，對于局部肖像的保護(hù)方式將影響與局部肖像相關(guān)的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而局部肖像與肖像權(quán)的關(guān)系則是解決如何保護(hù)局部肖像的關(guān)鍵，因此，本文主要討論三個主要問題：1.局部肖像在何情況下才屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍;2.在肖像權(quán)范圍內(nèi)保護(hù)局部肖像的形式;3.局部肖像是否存在其他保護(hù)方法。

一、局部肖像與肖像權(quán)的歸屬分析

（一）局部肖像與肖像

文義上的肖像可以是《中文大辭典》中所解釋的：“肖像，圖像以肖其人者謂之肖像。即將某人之姿態(tài)、容貌、表情等特征以繪畫、雕刻、刺繡等精確表出之?！蔽覈穹▽W(xué)界通說中認(rèn)為，肖像是在可視化載體上承載著人類面部全像，且可與他人相區(qū)分的視覺印象。楊立新教授認(rèn)為，“肖像，是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等藝術(shù)形式使自然人以面部為主的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象”。①王利明教授則突出強調(diào)，物質(zhì)載體上的視覺印象必須是人的面部或則是人的面部為主的才能稱之為肖像。②由此，肖像的界定總結(jié)為兩個主要標(biāo)準(zhǔn)：一是肖像必然是承載在一定的物質(zhì)載體上的一種視覺印象;二是肖像必然是人類的面部的完全展現(xiàn)。

上述標(biāo)準(zhǔn)并不十分全面，依王澤鑒先生所言，“肖像是個人的外部形象，彰顯個人特征。”③因此，依通說的觀點，肖像的界定范圍僅僅是面部的全部展現(xiàn)，則并不能將肖像這一凸顯人類外部形象的特征完全涵蓋。正如張黎利教授說到，“肖像并非僅指面部形象，自然人其他身體部位、能區(qū)別個體的客觀外在表象只要具有可辨認(rèn)性，均應(yīng)作為法律意義上的肖像。”④因此，肖像的界定應(yīng)是突出個體識別性與承載在一定的物質(zhì)載體之上的結(jié)合。

因此根據(jù)對肖像的重新厘定，對于局部肖像應(yīng)該表述為：可以凸顯出個體識別性的承載在一定物質(zhì)載體上的一部分肖像即局部肖像。

如載于人民法院公報案例“葉某訴某醫(yī)院、某出版社、廣告公司肖像權(quán)糾紛案”，原告葉某曾在中國人民解放軍空軍總院星源激光醫(yī)療中心就臉部先天的青黑色斑痕進(jìn)行治療。2001年10月，其發(fā)現(xiàn)被告某出版社在其出版發(fā)行的《北京交通旅游圖》上，刊登由被告廣告公司經(jīng)營的被告某醫(yī)院的廣告。該廣告使用了標(biāo)志治療前、治療后的特定人眼部以下照片。后查《北京交通旅游圖》已經(jīng)十幾次刊登這張照片，按地圖上的記載，每次印數(shù)高達(dá)50萬份。后法院通過對于葉某照片的對比得出，被告使用的局部肖像照片（眼部以下）確為原告葉某，因此作出被告侵犯原告肖像權(quán)的判決。

在該案中葉某的被醫(yī)院所拍攝的臉部的全部特征的照片是其肖像，而在醫(yī)院展示宣傳的照片中是截取眼睛部位后的剩余部位，則可將醫(yī)院展示宣傳的照片認(rèn)為是對局部肖像的展示。

（二）肖像權(quán)

對于肖像權(quán)的規(guī)定見于《民法總則》第一百一十條“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！币约啊睹穹ㄍ▌t》第一百條“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”中國大陸地區(qū)立法以具體人格權(quán)的方式對肖像進(jìn)行保護(hù)。

關(guān)于肖像權(quán)的內(nèi)容，在民法學(xué)界有多種觀點，有學(xué)者認(rèn)為肖像權(quán)是二元理論，也有學(xué)者認(rèn)為肖像權(quán)是三元組成。在二元肖像權(quán)說中，肖像權(quán)包括肖像使用權(quán)以及肖像利益維護(hù)全權(quán)⑤;張俊浩教授則認(rèn)為肖像權(quán)二元組成是：肖像制作權(quán)及肖像專用權(quán)⑥。王利明教授認(rèn)為肖像權(quán)是三元組成：肖像權(quán)的具體內(nèi)容是制作專有權(quán)、使用專有權(quán)和利益維護(hù)權(quán)⑦。本文贊同三元肖像權(quán)說，因為在人身權(quán)利中，肖像作為一種可以外化的人格特性同時兼具人格利益與財產(chǎn)利益，因此在對肖像權(quán)的內(nèi)容劃分上，既要保證人格利益的專有性，也需要保證財產(chǎn)利益的不受侵害性。

葉某案中，肖像權(quán)的制作專有性體現(xiàn)于，葉某對于自己的肖像可以專有制作，未經(jīng)其同意，對其肖像進(jìn)行制作屬于侵權(quán)事由之一;使用專有性體現(xiàn)于，葉某對于自己已經(jīng)制作完成的承載在一定物質(zhì)載體上的肖像權(quán)享有使用的專屬性，即未經(jīng)其同意，使用其肖像屬于侵犯其肖像權(quán)的事由之一;利益維護(hù)權(quán)是葉某享有其肖像所帶來的經(jīng)濟(jì)利益，未經(jīng)其同意侵犯其肖像經(jīng)濟(jì)利益的行為屬于侵權(quán)事由之一。

綜上，肖像權(quán)是民法為保護(hù)肖像而規(guī)定的具體人格權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容本文贊成王利明教授所提倡的三元說，無論是肖像的制作上的專有性還是使用上的專有性以及財產(chǎn)上的歸屬性都應(yīng)該在肖像權(quán)的保護(hù)之內(nèi)，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得侵犯，而在中國侵權(quán)要件中，財產(chǎn)利益的侵權(quán)是必要構(gòu)成要件之一。

（三）局部肖像與肖像權(quán)

自然人的局部肖像是否屬于自然人所享有的肖像利益則是其是否歸于肖像權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。

自然人所享有的肖像利益包括人身利益與財產(chǎn)利益，人身利益主要表現(xiàn)與對肖像的制作、使用專屬于權(quán)利人本人，財產(chǎn)利益表現(xiàn)于權(quán)利人可以通過肖像獲得經(jīng)濟(jì)收益。因此，局部肖像屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍。原因有二：一、局部肖像對于自然人而言具有人身利益，從局部肖像的制作方式而言，一種是直接針對某一特定部位進(jìn)行拍攝，以此作為局部肖像的全部;另一種是將整體肖像進(jìn)行拍攝，再進(jìn)行后期處理時，通過截取圖片的方式得到局部肖像。因此，取得局部肖像時必然會引起對局部肖像擁有人對其局部肖像制造、使用等控制權(quán)的損害。二、局部肖像具有財產(chǎn)利益，“手模、腿?！钡刃屡d模特行業(yè)已經(jīng)引起較大的關(guān)注，如英國女子蓋瑪·豪沃斯作為一名手模特，其通過對手的展出與拍攝能獲得日均近2000英鎊的酬勞，由此，局部肖像（包括局部身體部位）的展出可以為自然人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益，滿足財產(chǎn)利益的屬性。

葉某案中，葉某所述的侵權(quán)照片是其在完成醫(yī)療后，醫(yī)院拍攝的并經(jīng)過后期處理截取眼睛以下部位的醫(yī)院宣傳照片，此照片在制作時獲取了葉某的整體肖像，但是在后期處理時并未使葉某所知，此外，醫(yī)院將此照片用于商業(yè)宣傳，屬于產(chǎn)生財產(chǎn)利益的類型，因此法院認(rèn)定醫(yī)院此舉侵犯了葉某的肖像權(quán)。

綜上，在中國大陸地區(qū)，局部肖像可以歸于肖像權(quán)的保護(hù)，但是附有一定條件。只有滿足以下三個條件的局部肖像才能由肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)：1.局部肖像具有個體識別性，即通過還原圖片或者對比圖片等方式，在一般正常人的辨認(rèn)能力下能分辨出特異性個體;2.局部肖像公開傳播，公開傳播的局部肖像才能使肖像人的特異性由多人所識別并以此為經(jīng)濟(jì)利益的產(chǎn)生構(gòu)建基礎(chǔ);3.局部肖像的使用要有經(jīng)濟(jì)目的，將局部肖像放入商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行使用，使得肖像人對其局部肖像的使用權(quán)利和收益權(quán)利都受到侵犯。只有同時滿足此三項條件，局部肖像受到侵犯時才能尋求肖像權(quán)的救濟(jì)。

二、肖像權(quán)對局部肖像的保護(hù)方法

隨著數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的到來，獲取信息的資訊的方式變得越發(fā)多元，作為自然人參與社會活動表示個體差異的肖像變得更容易由他人獲得并使用，例如現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中的微博、微信上原本由權(quán)利人本身自己制作、自己使用的肖像卻有可能在公開領(lǐng)域遭受別人的竊取并利用，同時，從前所述，局部肖像是肖像的一部分，同樣由肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)，基于此，筆者將通過比較法的方式分析各國立法對于局部肖像的保護(hù)方式，總結(jié)并歸納出我國對于局部肖像保護(hù)方式。

（一）國外立法情況

1.美國

在美國，對于肖像的保護(hù)范圍較為寬泛，可保護(hù)對象為肖像權(quán)和形象權(quán)。對保護(hù)肖像權(quán)，如《紐約州民權(quán)法》第50條規(guī)定：“任何有生命的人都享有肖像權(quán)，并且可以禁止他人未經(jīng)自己許可使用其姓名和肖像。”其肖像權(quán)主體為存活的自然人，同時侵權(quán)要件上并不涉及要侵犯財產(chǎn)利益。在形象權(quán)方面，美國的形象權(quán)由1953年Haelan Laborateries Inc.v.Topps Chewing Gum，Inc.⑧一案確立，其保護(hù)的主要內(nèi)容是自然人的自身姓名與肖像若在使用時產(chǎn)生舉經(jīng)濟(jì)效益。如拳王阿里案：拳王阿里訴《瘋女孩》（playgirl）雜志社，原因是該雜志社在其雜志上登載了一幅畫像，是一個裸身男性坐在拳擊臺的一角，同時畫像配文“最偉大的”（the greatest）。因此原告阿里認(rèn)為這明顯是在暗示讀者這是阿里本人，因此認(rèn)為其侵權(quán)。最后，法院認(rèn)為雜志社的行為侵犯了阿里的形象權(quán)。

綜上，在美國，對肖像權(quán)對肖像的保護(hù)分為兩個方面，一方面是對于肖像本身的使用制造保證其不受未經(jīng)授權(quán)人的侵害，另一方面是對于肖像其本身的財產(chǎn)利益以形象權(quán)的方式加以保護(hù)，正如有學(xué)者認(rèn)為，“美國的形象權(quán)是權(quán)利人將其姓名、肖像等人格要素付諸商業(yè)使用而產(chǎn)生的權(quán)利?！雹崴栽诿绹鴮τ谛は竦谋Ｗo(hù)范圍較于中國更加廣，在未涉及商業(yè)利用的未經(jīng)他人同意的使用他人肖像的場合一樣屬于肖像權(quán)保護(hù)的范圍。

2.德國

在德國，“讀者來信案”⑩確立了德國的一般人格權(quán)，后在《德國民法典》第823條中以“其他形式”為表述方法，規(guī)定了德國民法中的一般人格權(quán)?！?1在后期對于姓名、肖像等具體人格權(quán)的規(guī)定發(fā)生于后續(xù)司法實踐的發(fā)展，因此在德國的肖像權(quán)是經(jīng)歷了“一般人格權(quán)到具體人格權(quán)”的一種發(fā)展歷程。在德國，肖像權(quán)最早由著作權(quán)保護(hù)。德國《藝術(shù)作品著作權(quán)法》第23條，一方面，保護(hù)公眾人物的肖像權(quán)，但不保護(hù)公眾認(rèn)為身邊的陪襯人物并;另一方面，該法案中規(guī)定了一定的兜底條款，其保護(hù)肖像權(quán)的的身份利益以外，還保護(hù)一定的不同于肖像人身利益的更高藝術(shù)價值。

基于此，在德國的局部肖像保護(hù)領(lǐng)域，一方面該國是既可以通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，也可以通過具體人格權(quán)的形式進(jìn)行保護(hù);另一方面，該國對于肖像的價值含義不僅規(guī)定了人身屬性財產(chǎn)屬性，還規(guī)定了肖像中的藝術(shù)價值。

3.日本

日本的民法使用的是“肖像權(quán)”這一概念。典型案例是日本大學(xué)生“幸福追求權(quán)案”：1960年前后，日本學(xué)生正將學(xué)生運動推行全國，在一次京都大學(xué)學(xué)生游行過程中，警察部門通過拍照的方式記錄此次游行的混亂情況，但是學(xué)生們援引憲法所規(guī)定的“幸福追求權(quán)”提出抗辯，學(xué)生們認(rèn)為警察的照片拍攝到了他們的具體形象，已侵犯其人格權(quán)。最后，案件終審判決認(rèn)為，警察在無正當(dāng)理由的情況下，未經(jīng)同意拍攝他人的容貌是違反“追求幸福權(quán)”的立法主旨，不能被允許?！?2雖然在裁判文案中并沒有說明日本國民享有肖像權(quán)，但是在言語理解上，不難看出在，日本法院通過對“追求幸福權(quán)”的解釋認(rèn)為日本國民享有肖像權(quán)利。此后，日本的肖像權(quán)開始在法律事務(wù)與學(xué)術(shù)界產(chǎn)生越來越重大的影響。在日本學(xué)界，著名民法學(xué)者五十嵐清定義肖像權(quán)為：“肖像權(quán)系指，禁止他人在沒有權(quán)限的情況下繪畫、雕刻、攝制或以其他方法制作、發(fā)表自己的肖像的權(quán)利?！薄?3

在日本的肖像權(quán)保護(hù)中，最重要的是要突出自然人對于其肖像的自我決定的權(quán)利，日本學(xué)者大家重夫提出肖像權(quán)三元理論：肖像制作的拒絕權(quán)、肖像公布的拒絕權(quán)、營利目的利用肖像的拒絕權(quán)。○14此三元理論是相互獨立的且并列的，換言之，在日本民法調(diào)整的民事法律關(guān)系中，只要侵犯權(quán)利人該三元理論中的一項權(quán)利即侵犯其肖像權(quán)，此立法方式與中國的三要件同時滿足并不相同，也即是日本民法保護(hù)肖像權(quán)的方式更加廣泛。同時，由于從前文所述，在中國可以認(rèn)定為肖像一部分的局部肖像，在保護(hù)范圍更寬的日本領(lǐng)域，當(dāng)然也應(yīng)該得到與肖像一致的肖像權(quán)保護(hù)

4.概述

在美國、德國、日本的立法模式下，此三個國家的保護(hù)方式的共同點是：1.肖像權(quán)都可以作為人格權(quán)中的一項種類進(jìn)行保護(hù);2.肖像所有人對其肖像有完全的自我決定的權(quán)利，肖像的制作使用都完全專屬于權(quán)利人本身，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的他人使用肖像屬于侵權(quán);3.侵害肖像權(quán)的財產(chǎn)利益并不是構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的要件，換言之，在此三個國家中，成立侵害肖像權(quán)只需是侵犯人身利益或者財產(chǎn)利益擇一即可，不需要同時滿足;4.此三個國家對于局部肖像的保護(hù)是通過文義上的擴張解釋以使肖像權(quán)適用。

不同點在于：1.美國是將肖像權(quán)的財產(chǎn)利益和人身利益以肖像權(quán)與形象權(quán)的方式分開指定，而在德國與日本都是統(tǒng)一規(guī)定在肖像權(quán)中;2.德國肖像權(quán)的保護(hù)形式上顯得比日本和美國更加多元，德國用人格權(quán)與著作權(quán)同時用于保護(hù)肖像權(quán)顯得更加全面;3.對于局部肖像的意見，雖然三個國家都以解釋的方式將肖像權(quán)擴張適用，但是在德國民法中為局部肖像規(guī)定了藝術(shù)價值，此時對肖像權(quán)保護(hù)范圍的擴張，換言之，在德國，侵犯肖像的藝術(shù)價值同樣是對肖像權(quán)的侵犯。

（二）國內(nèi)立法情況

在中國大陸地區(qū)的立法下，對于肖像權(quán)有關(guān)的表述分別見于《民法總則》，《涉外民事關(guān)系法律適用法》，《侵權(quán)責(zé)任法》，《婦女權(quán)益保障法》，以及《民法通則》。

在我國立法例中，對于肖像權(quán)的規(guī)定以《民法通則》所規(guī)定的為起引，后以《民法總則》規(guī)定的為最高位階，其余散見于各個部門法之中，但各部門法的具體規(guī)定即是按照《民法通則》或者《民法總則》對肖像權(quán)的立法概念進(jìn)行延續(xù)使用，并未對肖像權(quán)所涉及的本質(zhì)問題，如肖像的具體劃分、肖像權(quán)的權(quán)能范圍等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，因此筆者總結(jié)出三點我國對于肖像權(quán)立法不足的方面：

1.局部肖像規(guī)定不清。在我國立法例中，首先是對于肖像的范圍規(guī)定不清，并未在法條中明確何為“肖像”，因此在司法實踐中，法官基于對肖像的文義解釋確定能明確出特定自然人的人體面部形象為肖像的通說觀點。于此同時，如前文所述，在學(xué)界中對于肖像的范圍分析也不清晰，只能采取通說觀點，認(rèn)為特異性形象是成為肖像的原則之一。此外，在我國臺灣地區(qū)、香港、澳門等地也對局部肖像并未進(jìn)行規(guī)定，以至于如“手模特、腿模特”等純粹憑借局部肖像的財產(chǎn)價值而獲得經(jīng)濟(jì)收入的人群的利益無法保障。

2.肖像權(quán)的權(quán)能范圍不清。在我國立法例中，并未清晰規(guī)定肖像權(quán)的權(quán)利范圍為何，并未明確是權(quán)利的二元說還是權(quán)利的三元說，此類討論在司法實踐中往往會讓法官陷入苦惱，如前案，當(dāng)事人葉某允許醫(yī)院拍攝自己的肖像并不相當(dāng)于葉某情愿醫(yī)院將自己的照片進(jìn)行商業(yè)利用，由此，在我國立法例中，當(dāng)事人對于自己肖像權(quán)所蘊含的權(quán)能是“一權(quán)能一授權(quán)”，還是“一授權(quán)即獲所有權(quán)能”，這個問題由于在立法上沒有對權(quán)能屬性進(jìn)行明確定義，以至于在司法實踐中并不能高效地作出判斷。

3.“以營利為目的”的侵權(quán)要件太狹隘。王利明教授提到“現(xiàn)實中大量存在非以營利為目的而以侮辱、誹謗的方式侵害他人肖像權(quán)的行為，此種情形下，行為人是否具有過錯，需要法律作出明確規(guī)定?！薄?5因此其號召在《人格權(quán)編》的立法例中必須明確出不以營利為目的的使用他人肖像所造成的侵權(quán)應(yīng)該如何劃分侵權(quán)責(zé)任。由此可看出在我國司法實踐中大量存在不以營利為目的，但是未經(jīng)同意使用他人肖像的行為，此行為明顯是對肖像人身權(quán)益的侵害，但是我國現(xiàn)行立法例中并未禁止此行為。

基于對現(xiàn)行中國法的分析，我國對局部肖像的保護(hù)主要是從兩個方面進(jìn)行：一方面，局部肖像必須滿足前文所歸納的三個要素才能尋求肖像權(quán)的救濟(jì)，即個體識別性，公開傳播性和商業(yè)利用性;另一方面，由于局部肖像在法律和司法實踐中都沒有明確的表述，因此對于其的保護(hù)主要在于當(dāng)事人的訴訟請求，換言之，正是由于法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人在救濟(jì)方式上可以自由選擇。

相比于國外對于肖像的立法保護(hù)，國內(nèi)對于肖像的立法保護(hù)的范圍更加狹小，不僅未規(guī)定肖像的具體含義，而且還對肖像權(quán)的權(quán)能不進(jìn)行明確，更是對于肖像權(quán)侵權(quán)事由的規(guī)定太過狹隘，并不利于在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代對于肖像的保護(hù)。同時，在我國現(xiàn)行立法例中，對于局部肖像的保護(hù)必須是基于其與肖像的統(tǒng)一關(guān)系才能給予保護(hù)，此規(guī)定并對我國現(xiàn)行的模特產(chǎn)業(yè)的發(fā)展存在限制作用。

三、局部肖像的其他救助途徑

從前文所述，在中國國內(nèi)由于對于局部肖像和肖像權(quán)都界定不明確，因此在司法實踐中當(dāng)事人可以通過自我選擇的方式，自主選擇救濟(jì)途徑，筆者簡要分析兩種可供當(dāng)事人選擇的救濟(jì)途徑。

（一）侵害個人信息

侵害當(dāng)事人局部肖像的行為，當(dāng)事人可以選擇以侵害個人信息為救濟(jì)途徑。《民法總則》第111條○16對個人信息進(jìn)行規(guī)定，引發(fā)中國司法界對于個人信息管理時代的更新，同時，2018年5月1日實施的《個人信息安全規(guī)范國家標(biāo)準(zhǔn)》為個人信息劃定國家標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)3.1將個人信息界定為“以電子或其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映自然人活動情況的各種信息?！逼渲衅鋵€人生物識別信息認(rèn)為是自然人的個人信息之一，同時，其在附錄A中規(guī)定，面部特征屬于自然人個人信息之一。

王利明教授認(rèn)為人工智能時代對于肖像權(quán)的侵害以不僅僅是單純的用相機拍照這么簡單，其認(rèn)為“人工智能技術(shù)使得對肖像權(quán)的獲取與利用更為簡便，這也對肖像權(quán)的保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)?！薄?7基于此，高科技高速發(fā)展的今天，肖像往往會以數(shù)據(jù)的形式傳播到網(wǎng)絡(luò)世界中，當(dāng)其以數(shù)據(jù)的形式流通時便是《個人信息國家標(biāo)準(zhǔn)》中“以電子記錄的方式”，而此種數(shù)據(jù)內(nèi)容是面部特征時，此種數(shù)據(jù)便屬于個人信息的范圍。如，在本文前述的葉某案中，葉某眼部以下的照片如果由醫(yī)院上傳至互聯(lián)網(wǎng)之中，醫(yī)院的行為若是未經(jīng)葉某同意便是侵犯葉某的個人信息，葉某可以保護(hù)個人信息為由尋求救濟(jì)。

此外，有學(xué)者證明，“數(shù)據(jù)具有人格權(quán)屬性”○18，在互聯(lián)網(wǎng)世界中，數(shù)據(jù)是自然人通過電子設(shè)備在互聯(lián)網(wǎng)留下的痕跡，大部分在互聯(lián)網(wǎng)留下的是Cookies信息，同時也有在社交平臺登錄注冊時留下的以電子的形式存在的信息，所以在電子數(shù)據(jù)世界，各種與特定人有關(guān)的數(shù)據(jù)的相統(tǒng)一便是一個特定的人，換言之，個體的自然人是將其各種人格權(quán)（比如姓名、肖像、榮譽等）以電子的方式留存在電子數(shù)據(jù)世界，由此看來，數(shù)據(jù)是人格權(quán)的表現(xiàn)形式，作為人格權(quán)一種的肖像權(quán)當(dāng)然也應(yīng)該可以用數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來。

同時，卡爾·拉倫茨教授認(rèn)為，“人格權(quán)是受尊重權(quán)?！薄?9由此分析，無論是在現(xiàn)實生活，還是在虛擬現(xiàn)實中，自然人都應(yīng)該享有被他人尊重的權(quán)利，因此，在互聯(lián)網(wǎng)上對權(quán)利人局部肖像的侵犯，是對于該權(quán)利人不尊重的表現(xiàn)，其理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，若侵害局部肖像的事由發(fā)生在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域，當(dāng)事人可以尋求保護(hù)個人信息為救濟(jì)途徑。

（二）著作權(quán)法保護(hù)

如前文所述的“手模特、腿模特”之類的新型模特行業(yè)，其通過一定的藝術(shù)創(chuàng)作（如光線布置、衣服穿著等）完成的攝影作品理應(yīng)享有著作權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為“手模特、腿模特”是屬于局部肖像的范圍○20，因此筆者將此歸為對于局部肖像的著作權(quán)保護(hù)。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定○21，攝影作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，而在《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》中第四條規(guī)定：“攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品”，由此，對于人像或者是對于局部肖像的攝影作品只要包含了著作權(quán)法所要求的藝術(shù)創(chuàng)作便可認(rèn)定為著作權(quán)法所保護(hù)的作品。我國通說中認(rèn)為，人像攝影作品的著作權(quán)屬于攝影師，肖像權(quán)屬于模特，未經(jīng)模特允許，攝影師不可將攝影作品用于合意以外的領(lǐng)域。例如“《茶館》劇照案”，法院承認(rèn)藍(lán)天野對“秦二爺”劇照擁有肖像權(quán)，并裁定電影的著作權(quán)人在以電影播放形式行使著作權(quán)時無需征得表演者的同意，但超出與使用或宣傳電影作品有關(guān)的活動范圍的使用就要征得表演者的許可或有特殊約定?！?2

但是有學(xué)者提出，此種作品是“著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突”○23，但是筆者認(rèn)為此種攝影作品并不是兩者權(quán)利的沖突，而是選擇。在美國，其以肖像權(quán)與形象權(quán)區(qū)分肖像所蘊含的人身利益與財產(chǎn)利益，其形象權(quán)并不會因為自然人主體的死亡而消失，所以其不需要通過以著作權(quán)的形式來保護(hù)肖像，但是在中國的立法體例中對肖像權(quán)的規(guī)定較為空白，也使得權(quán)利人尋求救濟(jì)時較為自由，因此在肖像權(quán)與著作權(quán)重合于一個作品時，權(quán)利人認(rèn)為肖像或者局部肖像受到侵權(quán)時，可以在著作權(quán)與肖像權(quán)中擇一進(jìn)行救濟(jì)。

以手模特為例，在手模特的局部肖像展出時，攝影師通過對于手模特手部的攝影其權(quán)利歸屬分為兩種情況：情況一，手模特的展示完全有具有手模特個人自身創(chuàng)造，比如說手部的特殊姿勢等，與攝影師的攝影創(chuàng)作并無太大關(guān)聯(lián)，即任何人對此手模特的攝影差異都不大的時候，該作品的著作權(quán)和肖像權(quán)都?xì)w于手模特所有;情況二，如果承載手模特的局部肖像的攝影作品完全是由攝影師自身創(chuàng)作，手模特是處于一個配合攝影師工作的狀態(tài)，則此攝影作品的著作權(quán)歸于攝影師所有，在攝影師未經(jīng)手模特同意時將此攝影作品作為非合意內(nèi)容使用時，當(dāng)然性地認(rèn)為侵犯手模特的肖像權(quán)。

關(guān)于“非合意使用”的不侵害肖像權(quán)的情形，通說認(rèn)為適用《著作權(quán)法》第四章所規(guī)定的權(quán)利限制情形，因為在第四章所規(guī)定的權(quán)利限制類型是對著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)益的限制，而在中國立法例中，肖像權(quán)的保護(hù)必須是對其受損害的財產(chǎn)利益的一種保護(hù)，在不涉及財產(chǎn)利益時，不能尋求肖像權(quán)的救濟(jì)。

綜合以上分析，對于局部肖像的著作方面的保護(hù)主要在于局部肖像擁有者是否對于局部肖像有專屬性的創(chuàng)作，如果有，則可以尋求著作權(quán)法的救濟(jì)，當(dāng)然，同時也可以尋求肖像權(quán)的救濟(jì)。若沒有，則只有在著作權(quán)人的非合意使用不屬于著作權(quán)權(quán)利限制類型時，才能選擇肖像權(quán)的救濟(jì)，而此時肖像權(quán)的救濟(jì)方式從前文所述。

四、結(jié)語

“葉某案”的發(fā)生引發(fā)了筆者對于局部肖像侵權(quán)的關(guān)注。隨著法治意識的普遍，侵權(quán)人往往游走在法律未規(guī)定的灰色地帶，企圖以此躲過法律的懲罰?！叭~某案”中的醫(yī)院便是通過對葉某眼部以下部位的截取，企圖逃脫法律對于肖像權(quán)的認(rèn)定范圍，因此，筆者基于對此惡劣行徑的深惡痛絕，基于對“葉某案”的分析，總結(jié)出1.局部肖像在何情況下才屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍;2.在肖像權(quán)范圍內(nèi)保護(hù)局部肖像的形式;3.局部肖像是否存在其他保護(hù)方法，三個主要問題。筆者通過對國內(nèi)外立法與學(xué)說的分析比較，提出自己的觀點，在文章中試圖回答此三個問題，以此保障局部肖像擁有人的合法權(quán)益。

首先是通過討論局部肖像與肖像的關(guān)系，肖像權(quán)的權(quán)利內(nèi)容以及局部肖像與肖像權(quán)的關(guān)系得出：局部肖像要尋求肖像權(quán)的救濟(jì)必須要滿足個體識別性、公開傳播性、經(jīng)濟(jì)利益性，此三個條件。其次通過分析美國、德國、日本三個國家對肖像權(quán)與局部肖像的立法規(guī)制與保護(hù)，加之對比中國國內(nèi)立法情況，突出國內(nèi)在保護(hù)局部肖像與肖像權(quán)上的不足，以此突出我國在此立法上的缺陷。最后筆者通過對現(xiàn)行中國立法的分析，建議局部肖像擁有人在其局部肖像受到侵害時可以以保護(hù)個人信息的方式或者保護(hù)著作權(quán)的方式對其局部肖像進(jìn)行保護(hù)。綜合而言之，對于局部肖像的保護(hù)，在國內(nèi)立法上存在不足，但是在訴訟請求上可以選擇肖像權(quán)、保護(hù)個人信息、保護(hù)著作權(quán)此三種方式進(jìn)行救濟(jì)，以此將立法上的不足所帶來的損失降到最低。

[注釋]

①楊立新.人格權(quán)法論.高等教育出版社，2005：222.

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⑦王利明，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán).中國方正出版社，2010：271-272.

⑧Haelan Laboratories，Inc.，v.Topps Chewing Gum，Inc.，202F.2d at 868.

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[33]Haelan Laboratories，Inc.，v.Topps Chewing Gum，Inc.，202F.2d at 868.

[34]BGH，Urteilvom 25.5.1954，N J W 195 4，1405.

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