文/杭東霞 編輯/王亞亞

作者系上海均瑤集團(tuán)有限公司法務(wù)總經(jīng)理

目前境內(nèi)上市公司的境外并購，大多構(gòu)成了重大資產(chǎn)重組，需要同時(shí)滿足發(fā)改委、商務(wù)部、外匯局、國資委、證監(jiān)會(huì)和證券交易所等多個(gè)主管機(jī)構(gòu)的行政許可和合規(guī)要求。

上市公司進(jìn)行跨境并購的優(yōu)勢(shì)，在于其融資來源及手段豐富，并且境內(nèi)估值普遍高于海外市場(chǎng)，更有利于其發(fā)揮融資優(yōu)勢(shì)。但與此同時(shí)，上市公司跨境并購也面臨著更復(fù)雜的監(jiān)管環(huán)境。與普通的境外并購相比，上市公司境外并購除了需要符合發(fā)改委、商務(wù)部、外匯局和國資委等多個(gè)部門的常規(guī)監(jiān)管要求外，還需要符合證監(jiān)會(huì)和證券交易所的信息披露要求；若達(dá)到上市公司重大資產(chǎn)重組的條件或者上市公司在整個(gè)境外并購交易中采用非公開發(fā)行的方式，則整個(gè)審批流程和信息披露要求會(huì)更加復(fù)雜和嚴(yán)格。

謹(jǐn)防財(cái)務(wù)新風(fēng)險(xiǎn)

首先，對(duì)于跨境并購越來越普遍的“分手費(fèi)”問題，上市公司需要慎重。在西王食品和春花資本收購Kerr公司的案例中，西王食品在簽訂了《股權(quán)購買協(xié)議》后即向交易對(duì)方開具了銀行保函形式的履約擔(dān)保，金額為1500萬美元。該保證金主要用于在西王食品違約不履行購買義務(wù)時(shí)作為對(duì)賣方的補(bǔ)償。其合同約定在以下三種情況發(fā)生時(shí)，履約保證金應(yīng)支付給賣方：（1）買方利益的交割條件全部滿足或被豁免,但是因?yàn)橘I方未履行交割義務(wù)而導(dǎo)致標(biāo)的公司終止股權(quán)購買協(xié)議；（2）因?yàn)橘I方違反股權(quán)購買協(xié)議的相關(guān)約定而沒有能夠獲得加拿大投資審批；（3）買方未能就本次交易相關(guān)事項(xiàng)獲得上市公司股東大會(huì)審議通過且該情形不是因?yàn)闃?biāo)的公司或賣方違反其在股權(quán)購買協(xié)議項(xiàng)下承諾所致。此外，協(xié)議還約定，如果西王食品沒有能夠完成中國境內(nèi)的審批事項(xiàng)，需向交易對(duì)方支付500萬美元的保證金，其余1000萬美元?jiǎng)t可以退還。類似的高昂的“分手費(fèi)”一旦支付，必然會(huì)影響上市公司當(dāng)年的業(yè)績和利潤。這是上市公司在境外收購中必須要慎重考慮的內(nèi)容。

其次，境外公司成為境內(nèi)上市公司的控股子公司或全資子公司后，其盈利需要通過分紅進(jìn)入上市公司，應(yīng)關(guān)注相關(guān)影響分紅回流的政策規(guī)定或其他特殊事項(xiàng)。如該境外標(biāo)的公司在境外存在貸款等項(xiàng)目，須審查外部債權(quán)人是否存在優(yōu)先分配權(quán)等約定權(quán)利，該等權(quán)利會(huì)影響到上市公司的利潤分配。在藍(lán)帆醫(yī)療收購柏盛國際一案中，柏盛國際就在并購前與境外債權(quán)人簽訂了貸款協(xié)議。該貸款協(xié)議明確規(guī)定，柏盛國際的未分配利潤在利潤分配前要優(yōu)先向債權(quán)人進(jìn)行清償。

此外，上市公司在完成境外收購時(shí)，需要同時(shí)關(guān)注可能發(fā)生的稅務(wù)重組。在西王食品和春花資本收購Kerr公司的案例中，境外標(biāo)的公司與交易對(duì)方基于稅收策劃進(jìn)行了稅務(wù)重組，稅基發(fā)生了改變，無形資產(chǎn)等稅基得到了提升，即利用加拿大的稅務(wù)政策，用重組后資產(chǎn)稅基進(jìn)行稅務(wù)折舊和攤銷，來減/抵應(yīng)稅收入，并擬以此為基礎(chǔ)，減少收購公司每年應(yīng)繳納的稅款，提升收入和現(xiàn)金流。但是此項(xiàng)重組方案是否能夠得到當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門的認(rèn)可，在收購發(fā)生時(shí)并不知曉，所以西王食品就該項(xiàng)內(nèi)容和交易對(duì)方做出了特別約定：如上述稅務(wù)重組方案不被稅務(wù)主管機(jī)構(gòu)認(rèn)可而導(dǎo)致補(bǔ)交稅款和相應(yīng)的罰款、滯納金等費(fèi)用，均由交易對(duì)方承擔(dān)。

關(guān)注不確定因素

一是上市公司境外收購中涉及的主體較普通收購更多，境外標(biāo)的公司一般都有二至三層的股權(quán)架構(gòu)，所以所涉及的保密義務(wù)較普通收購更難以監(jiān)督，重大資產(chǎn)重組等信息泄露的可能性較普通收購更大。所以保密義務(wù)能否得到切實(shí)履行，會(huì)直接影響著上市公司的股價(jià)走勢(shì)。如果上市公司的股價(jià)因信息泄露而發(fā)生了異常波動(dòng)，甚至發(fā)生涉及內(nèi)幕交易的異常交易，必然會(huì)影響重大資產(chǎn)重組的順利進(jìn)行，給跨境并購交易帶來很大的不確定性。需要關(guān)注的，如果因?yàn)樯鲜鲈蚨鴮?dǎo)致交易暫停、終止或者被取消，即使在滿足法定條件后能重新啟動(dòng)，也會(huì)給跨境并購的交易定價(jià)、交易架構(gòu)和交易條件帶來較大的變化，或者需要重新調(diào)整和設(shè)定。

二是上市公司境外收購中審批環(huán)節(jié)始終是影響結(jié)局的關(guān)鍵因素。和境內(nèi)收購相比較，上市公司境外收購除了證監(jiān)會(huì)等必備審批事項(xiàng)外，還需要經(jīng)過發(fā)改委、商務(wù)部門對(duì)境外投資的審批或者備案。在這個(gè)環(huán)節(jié)中，要注意境外標(biāo)的公司所屬的行業(yè)類別，是否屬于國家政策所限制的境外并購行業(yè)；同時(shí)，上市公司在境外標(biāo)的公司所在國的投資審查，也是必備的審查項(xiàng)目。如在西王食品和春花資本收購Kerr公司的案例中，上市公司就履行了加拿大的投資審查。上市公司境外收購涉及反壟斷事項(xiàng)的，還有可能需要完成境內(nèi)、境外的反壟斷審查。除了上述并購事項(xiàng)的審批外，對(duì)于特定行業(yè)的審批也是決定性的因素。在藍(lán)帆國際收購柏盛國際一案中，由于標(biāo)的公司的核心業(yè)務(wù)是球囊擴(kuò)張導(dǎo)管、輸送系統(tǒng)、心臟支架等介入性醫(yī)療器械，所以這類業(yè)務(wù)在世界各國會(huì)面臨不同的醫(yī)學(xué)審批標(biāo)準(zhǔn)和程序。比如歐盟就在2017年的出臺(tái)了《醫(yī)療器械法規(guī)》，以逐步替換原來的CE認(rèn)證；美國的審批機(jī)構(gòu)為FDA（美國食品藥品監(jiān)督管理局），而在我國，主管機(jī)構(gòu)則是國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局。不同審批機(jī)構(gòu)的審批結(jié)果會(huì)影響到產(chǎn)品的注冊(cè)許可、生產(chǎn)經(jīng)營許可及產(chǎn)品上市等重大關(guān)鍵要素。

信息披露慎之又慎

相較于境內(nèi)收購，證監(jiān)會(huì)和交易所對(duì)于上市公司境外并購的信息披露要求更加側(cè)重于上市公司是否對(duì)境外標(biāo)的資產(chǎn)情況做了充分完整的信息披露；整個(gè)收購方案，特別是收購協(xié)議是否符合監(jiān)管要求等。其根本目的是為了保護(hù)小股東的利益。

一是對(duì)于境外標(biāo)的公司情況要作出完整、詳盡的披露，包括：標(biāo)的公司的基本信息；標(biāo)的公司歷次股權(quán)變動(dòng)情況；標(biāo)的公司在上市公司收購前以及收購?fù)瓿珊蟮墓蓹?quán)架構(gòu)；標(biāo)的公司的組織架構(gòu)；標(biāo)的公司的子公司信息；標(biāo)的公司的主要資產(chǎn)、主要負(fù)債和對(duì)外擔(dān)保情況；標(biāo)的公司的主營業(yè)務(wù)情況，包括標(biāo)的公司的主要情況，標(biāo)的公司的核心業(yè)務(wù)情況和流程，標(biāo)的公司的盈利模式、經(jīng)營模式和結(jié)算模式，標(biāo)的公司安全生產(chǎn)和環(huán)境保護(hù)情況，標(biāo)的公司的主要經(jīng)營資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營要素（尤其是商標(biāo)、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及域名等無形資產(chǎn)），主要產(chǎn)品銷售和經(jīng)營變動(dòng)情況，標(biāo)的公司的董監(jiān)事高管及關(guān)聯(lián)方，標(biāo)的公司的主要經(jīng)營許可及資質(zhì)情況等；標(biāo)的公司所處的行業(yè)情況和行業(yè)的法律、政策；標(biāo)的公司員工情況以及核心技術(shù)人員變動(dòng)情況；標(biāo)的公司所涉及的處罰和重大訴訟仲裁情況；標(biāo)的公司的合規(guī)經(jīng)營情況；標(biāo)的公司的會(huì)計(jì)政策、會(huì)計(jì)處理和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。

上市公司在進(jìn)行上述內(nèi)容披露時(shí)要針對(duì)境外收購的一些特殊事項(xiàng)作出特別提示。比如以美國為典型代表的公司，其股票一般會(huì)進(jìn)行分層安排，即存在A股和B股之分；上市公司要從股票所對(duì)應(yīng)的收取紅利的權(quán)利和投票決策的權(quán)利來披露不同股票的性質(zhì)。在西王食品和春花資本收購Kerr公司案例中，境外標(biāo)的公司Kerr公司在2016年9月將公司100股股票進(jìn)行了拆分，其中41股股票為A類普通股，剩余的59股股票為B類普通股。上市公司在并購時(shí)對(duì)上述不同類別的股票性質(zhì)進(jìn)行了甄別，發(fā)現(xiàn)B類股票代表的權(quán)利除分紅外沒有其他差異，而且分紅方面的差異也僅體現(xiàn)為分紅的時(shí)間可能不一致，所以不會(huì)對(duì)上市公司的境外收/并購構(gòu)成障礙或產(chǎn)生影響。

二是要對(duì)交易文件做詳盡披露。首先要對(duì)交易文件的類別、份數(shù)和簽訂時(shí)間、簽訂主體等逐一做出介紹，對(duì)于交易協(xié)議的主要條款進(jìn)行披露，包括：合同主體和簽訂時(shí)間；購買的股份或資產(chǎn)以及價(jià)款；支付方式；交割方式；過渡期安排；交易先決條件；履約保證金；協(xié)議終止條款；賠償責(zé)任等。除了主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之外，和交易相關(guān)的股東協(xié)定、董事會(huì)決議、股東會(huì)決議等也需要披露。需要強(qiáng)調(diào)是，上述披露內(nèi)容中和境外并購及上市公司權(quán)益有關(guān)的重要條款，如董事會(huì)安排、少數(shù)股東保護(hù)條款、拖售條款、共同出售條款、額外承諾、不競(jìng)爭(zhēng)條款以及進(jìn)一步約定條款等，也需要詳盡披露。

三是要對(duì)定價(jià)加以詳盡介紹。首先要披露對(duì)價(jià)的估值方法以及采用該估值方法的原因；對(duì)采用兩種以上估值方法的，還要分別披露不同估值方法所得到的結(jié)果。由于境外標(biāo)的公司與上市公司所采用的財(cái)務(wù)準(zhǔn)則不同，所以上市公司在做上述內(nèi)容披露時(shí)應(yīng)考慮該方面差異，并盡量詳盡地進(jìn)行披露。董事會(huì)和獨(dú)立董事對(duì)于估值事項(xiàng)的意見也需要同時(shí)披露。此外，在風(fēng)險(xiǎn)披露章節(jié)中，需要對(duì)估值風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行對(duì)應(yīng)披露。

四是上市公司要針對(duì)境外并購可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行披露。上市公司需要對(duì)交易可能被暫停、中止等因素進(jìn)行披露，讓投資人可以預(yù)見交易不成功的可能性。對(duì)于境外標(biāo)的公司所存在的資產(chǎn)瑕疵、抵押情況、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容，尤其要真實(shí)地進(jìn)行披露，包括對(duì)業(yè)績承諾無法實(shí)現(xiàn)的可能性和后果作出披露；如果約定了業(yè)績補(bǔ)償，則還需對(duì)補(bǔ)償不足的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)判。對(duì)于商譽(yù)減值風(fēng)險(xiǎn)，更需要予以明確披露，尤其是在發(fā)生商譽(yù)減值后，要對(duì)上市公司可能存在的減值金額和業(yè)績影響作出披露。