馬洪明 沈云飛

浙江某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某建設(shè)集團(tuán)”）是一家綜合性建筑公司，其擁有房屋建筑施工總承包一級(jí)資質(zhì)及多項(xiàng)其他資質(zhì)。集團(tuán)自身事業(yè)主要分三塊：一是建筑工程，主要以掛靠為主；二是在建工程，公司自行開(kāi)發(fā)的的一幢商務(wù)用樓，已結(jié)頂?shù)形赐旯ぃ蝗且淮鄙虅?wù)樓，無(wú)償給其子公司用做酒店用房，以及其他零星的一些房地產(chǎn)。集團(tuán)尚有部分對(duì)外投資。某建設(shè)集團(tuán)在發(fā)展過(guò)程中，受整體市場(chǎng)環(huán)境及政策影響，在資金緊張后開(kāi)始民間借貸，最終由于資金成本壓力過(guò)大，加之對(duì)外投資遲遲未見(jiàn)收益，因長(zhǎng)期無(wú)法支付職工工資，被職工申請(qǐng)破產(chǎn)，最終人民法院于2016年1月裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)。管理人接管后，在法院和政府的支持下，提出“分離式處置”的思路，以期達(dá)到“零負(fù)擔(dān)剝離資債、有效性利用資源，最大化保護(hù)權(quán)益”的目的。

“分離式處置”模式雖然在法律上尚存在一些爭(zhēng)議，但是較好地解決了企業(yè)資質(zhì)的保留問(wèn)題，已成為集團(tuán)型企業(yè)選擇的重要的重整模式。在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中無(wú)法回避的稅收問(wèn)題，涉及到所得稅、增值稅、土地增值稅、契稅等處理。國(guó)家已出臺(tái)一系列的稅收規(guī)則，為企業(yè)“分離式處置”重整模式提供了法律依據(jù)和稅收籌劃的空間，也為企業(yè)“分離式處置”重整模式的可行性提供了保障。本文以某建設(shè)集團(tuán)破產(chǎn)案為切入點(diǎn)，介紹“分離式處置”模式，并重點(diǎn)對(duì)該模式的稅收籌劃展開(kāi)分析。

一、“分離式處置”重整模式概述

2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》建立了破產(chǎn)重整這一新制度，這一制度出臺(tái)，旨在使可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有維持價(jià)值和希望再生的債務(wù)人，通過(guò)各方利害關(guān)系人的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)債務(wù)調(diào)整和企業(yè)整理，擺脫財(cái)務(wù)困境，重獲經(jīng)營(yíng)能力。隨著重整在破產(chǎn)案中的深入運(yùn)用，目前，重整主流的模式有三種：（1）存續(xù)型重整，即由債務(wù)人和債權(quán)人等協(xié)議減免或者猶豫債務(wù)之額度或者期限，以謀求企業(yè)之重建。該重整模式主要的特點(diǎn)是既保留外殼又保留事業(yè)，雖然企業(yè)可能易主。（2）清算型重整，即在重整程序中直接制定清算計(jì)劃。該重整模式的本質(zhì)是破產(chǎn)清算，將債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)個(gè)別變價(jià)，而以所得對(duì)價(jià)（清算價(jià)值）分配于諸債權(quán)人等。（3）出售式重整，也稱(chēng)營(yíng)業(yè)讓與型重整，即將債務(wù)人具有活力的營(yíng)業(yè)事業(yè)之全部或者主要部分出售讓與他人，使之在新的企業(yè)中得以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)存續(xù)，轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)用于清償債權(quán)人。該重整模式主要的特點(diǎn)是保留事業(yè)但不保留外殼。

除了上述三種模式，在破產(chǎn)實(shí)踐中還逐漸延伸出一種新的模式，即反向出售式重整，也有稱(chēng)分離式重整，即將良性的資產(chǎn)留在企業(yè)本身，其余資產(chǎn)則剝離至子公司或其他新設(shè)公司，待剝離出去的資產(chǎn)變現(xiàn)后并將所得款項(xiàng)用于清償所有的債務(wù)后注銷(xiāo)子公司或者新設(shè)公司。該重整模式的核心內(nèi)容是：

1.保留債務(wù)人企業(yè)的主體資格，留存?zhèn)鶆?wù)人的各類(lèi)優(yōu)質(zhì)資質(zhì)、企業(yè)榮譽(yù)、行政許可等無(wú)形資產(chǎn)。某建設(shè)集團(tuán)是一家建筑企業(yè)，其具有獨(dú)特的殼資源——建筑資質(zhì)。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，建筑活動(dòng)必須在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)開(kāi)展。因此，建筑企業(yè)的資質(zhì)，特別是特級(jí)資質(zhì)、一級(jí)資質(zhì)等要求比較高或者難以取得的資質(zhì)，成為了稀缺資源。鑒于此，要充分發(fā)揮企業(yè)的“殼資源”的價(jià)值，原公司主體必須保留。

2.采取保留主體資格與資產(chǎn)剝離清算相結(jié)合的方式。某建設(shè)集團(tuán)旗下主要有三個(gè)事業(yè)組成，因此，重整過(guò)程中保留企業(yè)主體資格，保留主營(yíng)事業(yè)，繼續(xù)持有各類(lèi)優(yōu)質(zhì)資質(zhì)，享有公司無(wú)形資產(chǎn)，其他事業(yè)則全部剝離，由管理人依法進(jìn)行處置。因此，在本案中，投資人取得公司100%的股權(quán)，并承擔(dān)或享有雙方明確約定留給原債務(wù)人的權(quán)利和義務(wù)，主要包括繼續(xù)履行合同的在建工程的合同權(quán)利和義務(wù)、已完工工程的保修義務(wù)、停工工程的后續(xù)權(quán)利義務(wù)等，投資人支付的對(duì)價(jià)則作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。與主營(yíng)業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的資產(chǎn)及所有的破產(chǎn)債權(quán)（雙方明確約定存留原公司須承擔(dān)的債權(quán)債務(wù)除外）全部剝離，由管理人處置，處置所得納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

3.設(shè)立全資子公司平移剝離資債進(jìn)行處置。部分資產(chǎn)負(fù)債要從原債務(wù)人處剝離，就需要有新公司來(lái)承接，因此設(shè)立一家全資子公司用以作為債務(wù)人清理資產(chǎn)與負(fù)債的替代主體，主要為清算債權(quán)債務(wù)，以依法有效處置債務(wù)人資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益最大化，同時(shí)也不妨礙重整后公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

二、分離式處置相關(guān)稅收政策及稅收籌劃

前述“分離式處置”的重整模式是為了應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中日漸復(fù)雜的案情而摸索形成的初步成果，主要適合于需要存續(xù)企業(yè)資格予以保留特許資質(zhì)但業(yè)務(wù)種類(lèi)有較多的企業(yè)破產(chǎn)重整。雖然該模式在法律和司法解釋上沒(méi)有明確規(guī)定，尚存在爭(zhēng)議，但是在實(shí)踐中已取得了良好的效果。而在處置過(guò)程中，資產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移往往伴隨著稅收問(wèn)題。因此，如何避免或者盡可能降低在平移過(guò)程中產(chǎn)生稅賦，是管理人要考慮解決的重要問(wèn)題。根據(jù)一般的稅收政策，該行為涉及增值稅（營(yíng)業(yè)稅）、所得稅、土地增值稅、契稅等稅種，如上述稅收均按規(guī)定交納，債權(quán)人、債務(wù)人利益很大程度上將會(huì)受損，背離了方案的初衷。因此，必須合理利用稅收優(yōu)惠政策對(duì)稅收進(jìn)行籌劃。下面針對(duì)資產(chǎn)剝離過(guò)程中可能征收的稅種及如何進(jìn)行稅務(wù)籌劃進(jìn)行詳細(xì)介紹。

（一）增值稅和營(yíng)業(yè)稅

國(guó)家為鼓勵(lì)企業(yè)兼并重組，出臺(tái)了一系列稅收優(yōu)惠。雖然不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)重整企業(yè)，但是大部分都可以借用。增值稅和營(yíng)業(yè)稅方面，國(guó)家稅務(wù)總局先后出臺(tái)了2011年第11號(hào)《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)增值稅問(wèn)題的公告》和2011年第51號(hào)《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問(wèn)題的公告》規(guī)定，納稅人在資產(chǎn)重組過(guò)程中，通過(guò)合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實(shí)物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、債務(wù)和勞動(dòng)力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個(gè)人的行為，不屬于增值稅或營(yíng)業(yè)稅征收范圍，其中涉及的不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)徽魇諣I(yíng)業(yè)稅；涉及的貨物轉(zhuǎn)讓?zhuān)徽魇赵鲋刀?。?cái)稅[2016]36號(hào)明確規(guī)定，涉及的不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的，不征收增值稅。由此可見(jiàn)，資產(chǎn)剝離如要享受有關(guān)增值稅的優(yōu)惠政策，必須采取事業(yè)部制打包轉(zhuǎn)讓或整體轉(zhuǎn)讓方式。

由此，在某建設(shè)集團(tuán)案中，在起草《重整計(jì)劃（草案）》時(shí)，充分考慮了稅收對(duì)本案的影響。首先，對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債進(jìn)行甄別：實(shí)物資產(chǎn)主要系幾處不動(dòng)產(chǎn)及一處在建工程；與公司自營(yíng)或掛靠工程有關(guān)的資產(chǎn)負(fù)債，包括應(yīng)收賬款、預(yù)付賬款、預(yù)收賬款、應(yīng)付賬款等；其他各類(lèi)應(yīng)收應(yīng)付款，主要系關(guān)聯(lián)方往來(lái)。然后再根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行剝離。掛靠工程雖然產(chǎn)生相關(guān)的債權(quán)、債務(wù)，但是，該類(lèi)債權(quán)實(shí)際由實(shí)際施工人享有，債務(wù)也由其承擔(dān)，公司僅代扣代繳稅費(fèi)及收取管理費(fèi)；而自營(yíng)工程僅一個(gè)，即在建的一處商務(wù)樓。因此，在剝離時(shí)，對(duì)債務(wù)人名下建設(shè)工程施工資質(zhì)等無(wú)形資產(chǎn)、在建未完工項(xiàng)目及處于保修期的項(xiàng)目進(jìn)行重整并交重整投資人；其余的資產(chǎn)及債務(wù)則按賬面原值和原有法律狀態(tài)剝離，分隔至新設(shè)的資債公司。經(jīng)與稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通后，稅務(wù)機(jī)關(guān)基本上認(rèn)同該剝離方案，同意管理人申請(qǐng)并在剝離過(guò)程中不繳納增值稅，確保不因資產(chǎn)剝離而增加債權(quán)人的負(fù)擔(dān)。

（二）所得稅

根據(jù)我國(guó)所得稅法等法律法規(guī)的規(guī)定，豁免的債務(wù)應(yīng)確認(rèn)債務(wù)重組所得并交納企業(yè)所得稅。就現(xiàn)階段的重整案件，清償率普遍較低，導(dǎo)致重整企業(yè)不同程度上均存在所得稅問(wèn)題，因此，本案在剝離過(guò)程中，如何籌劃所得稅問(wèn)題，合理、合法地做到盡量少產(chǎn)生或者不產(chǎn)生所得稅成為本案管理人考慮的重中之重。

目前，在重整案件中可以應(yīng)用的所得稅優(yōu)惠政策散見(jiàn)于財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局出臺(tái)的《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問(wèn)題的通知》（財(cái)稅[2009]59號(hào)）、《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2010年第4號(hào)）、《關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問(wèn)題的通知》（財(cái)稅[2014]109號(hào)）、《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅征收管理若干問(wèn)題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2015年第48號(hào)）等文件中。這些文件就特殊性稅務(wù)處理和一般性稅務(wù)處理的適用性進(jìn)行了規(guī)范。在本案中，涉及所得稅的主要有兩個(gè)問(wèn)題：

一是剝離的資產(chǎn)、負(fù)債的計(jì)稅基礎(chǔ)。在資產(chǎn)剝離過(guò)程中，如采用一般性稅務(wù)處理，則被剝離的各項(xiàng)資產(chǎn)和負(fù)債等以公允價(jià)值為計(jì)稅基礎(chǔ)或按清算進(jìn)行所得稅處理，確認(rèn)收益并交納所得稅；如采用特殊性稅務(wù)處理的，被剝離的資產(chǎn)、負(fù)債按賬面價(jià)值為計(jì)稅基礎(chǔ)，暫不確認(rèn)所得或損失。在本案中，一般性稅務(wù)處理顯然不太適合。本案的資產(chǎn)、負(fù)債剝離，其權(quán)屬并未轉(zhuǎn)移，即未實(shí)現(xiàn)真正意義上的銷(xiāo)售，只是為保證原主體的運(yùn)作不受影響而暫時(shí)平移到另一主體處理。因此，選擇采用特殊性稅務(wù)處理顯得更為貼切。在資產(chǎn)剝離時(shí)，資產(chǎn)、負(fù)債均按賬面價(jià)值平移，待資產(chǎn)權(quán)屬真實(shí)轉(zhuǎn)移時(shí)，按實(shí)際成交的價(jià)格確認(rèn)所得或損失。一方面，該處理方式符合使用特殊性稅務(wù)處理的條件，可以適用；另一方面，該處理方式符合管理人設(shè)計(jì)剝離方案的初衷，不會(huì)增加債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

二是剝離的資產(chǎn)、負(fù)債的范圍。大部分的破產(chǎn)企業(yè)，在破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)點(diǎn)存在大額的虧損掛賬，這就會(huì)導(dǎo)致在資產(chǎn)剝離過(guò)程中，可以剝出的負(fù)債賬面價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可以剝出的資產(chǎn)賬面價(jià)值，致使原債務(wù)人產(chǎn)生大額的債務(wù)重組所得。在極端情況下，債務(wù)重組所得產(chǎn)生的所得稅金額超過(guò)了債務(wù)人本身的價(jià)值。在本案中，也存在這樣的所得稅問(wèn)題。后管理人經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的梳理并多方調(diào)查核實(shí)，公司賬務(wù)存在嚴(yán)重錯(cuò)記、漏記情況，而前期為避免稅務(wù)稽查，又每年按營(yíng)業(yè)收入的一定比例預(yù)繳企業(yè)所得稅。因此，管理人在政府和法院的協(xié)調(diào)下，與稅務(wù)部門(mén)多次協(xié)商、溝通，盡可能還原企業(yè)真實(shí)的財(cái)務(wù)狀況，并按調(diào)整后的賬面進(jìn)行剝離。調(diào)整后，剝離的資產(chǎn)、負(fù)債基本一致，很大程度上解決了所得稅問(wèn)題。當(dāng)所得稅金額較大時(shí)，還可適用財(cái)稅（2009）59號(hào)文，在剝離過(guò)程中的債務(wù)重組如符合文件相關(guān)條件，則適用特殊性稅務(wù)處理，即企業(yè)債務(wù)重組確認(rèn)的應(yīng)納稅所得額占該企業(yè)當(dāng)年應(yīng)納稅所得稅50%以上，可以在5個(gè)納稅年度的期間內(nèi)，均勻計(jì)入各年度的應(yīng)納稅所得額。這有利于降低當(dāng)期所得稅支出，延緩稅金支付。當(dāng)然也需要當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

（三）其他稅種

在資產(chǎn)剝離過(guò)程中，還會(huì)涉及土地增值稅、契稅等其他稅種。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》（財(cái)稅[2015]5號(hào)）及《公司法》的規(guī)定，按照法律規(guī)定或者合同約定，企業(yè)分設(shè)為兩個(gè)或兩個(gè)以上與原企業(yè)投資主體相同的企業(yè)，對(duì)原企業(yè)將國(guó)有土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移、變更到分立后的企業(yè)，暫不征土地增值稅。該案中，新設(shè)公司為原公司的全資子公司，雖然有別于一般意義上的公司分立，但實(shí)質(zhì)類(lèi)似，從某種意義上講，其實(shí)際控制人仍為原債務(wù)人股東。因此，在剝離過(guò)程中，不論是在建工程還是已投入使用的商務(wù)樓，均享受暫不征收土地增值稅的優(yōu)惠政策，待上述資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)交易后做最終的清算。在實(shí)務(wù)處理中，債務(wù)人及管理人僅在財(cái)務(wù)層面進(jìn)行了賬務(wù)處理，對(duì)資產(chǎn)不做實(shí)質(zhì)性的過(guò)戶。由此可見(jiàn)，剝離也不會(huì)增加土地增值稅的稅收負(fù)擔(dān)。但是在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)中，這一政策不能適用。

依據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步支持企業(yè)事業(yè)單位改制重組有關(guān)契稅政策的通知》（財(cái)稅[2015]37號(hào)）等的規(guī)定，同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間土地、房屋權(quán)屬的劃轉(zhuǎn)，包括母公司與其全資子公司之間，同一公司所屬全資子公司之間，同一自然人與其設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、一人有限公司之間土地、房屋權(quán)屬的劃轉(zhuǎn)，免征契稅。由于新設(shè)公司為原公司的全資子公司，因此屬于契稅免征范圍。由此可見(jiàn)，公司在進(jìn)行資產(chǎn)剝離時(shí)，也不會(huì)增加在這方面的稅負(fù)。

三、“分離式處置”稅收籌劃的缺陷

“分離式處置”的重整模式尚在探索和論證階段，尚未普及或者形成階段性成果，因此無(wú)論是《破產(chǎn)法》方面還是稅收法律相關(guān)方面，均無(wú)明確的依據(jù)。而重整與重組都是公司經(jīng)營(yíng)困難時(shí)，進(jìn)行求助的一種措施。兩者雖然措施類(lèi)似，目的相同，但是兩者存在本質(zhì)的差異。而近年來(lái)，財(cái)政部、稅務(wù)總局等出臺(tái)的一系列稅收規(guī)則，都僅考慮正常的商業(yè)行為，對(duì)重組給予一系列的政策支持，對(duì)重整尚無(wú)針對(duì)性的政策出臺(tái)。因此，在破產(chǎn)實(shí)踐中，只能套用企業(yè)重組的相關(guān)政策來(lái)為重整案件做稅務(wù)籌劃。但是，這些稅收文件是針對(duì)重組量身定做的，不可能考慮到破產(chǎn)活動(dòng)的特殊法律性質(zhì)和特殊財(cái)務(wù)狀況，因此，在稅務(wù)籌劃時(shí)，仍存在不少風(fēng)險(xiǎn)。

（一）各類(lèi)稅收優(yōu)惠政策適用性問(wèn)題

上述提到的一系列有關(guān)稅收優(yōu)惠政策的文件，主要針對(duì)公司通過(guò)合并、分立、出售、置換等方式進(jìn)行的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。從《公司法》角度看，公司分立是指一個(gè)公司依法分成兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司的法律行為。一般而言，分立后兩家或兩家以上公司人格相互獨(dú)立，雖然股權(quán)結(jié)構(gòu)相同，但不存在控制與被控制的情形。而公司設(shè)立全資子公司，雖然兩公司人格獨(dú)立，實(shí)際控制人相同，但是兩者在經(jīng)濟(jì)上存在控制與被控制的關(guān)系。因此，把全資子公司的成立歸類(lèi)于公司分立，是否屬于擴(kuò)大解釋尚有待商榷。如果把資產(chǎn)剝離視為母子公司的一種資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)，則只有有關(guān)契稅的優(yōu)惠政策可以適用。因此，上述稅收籌劃是否合法、合規(guī)尚存一定的不確定性。

（二）全資子公司的所得稅問(wèn)題

目前，破產(chǎn)清算案中最大的稅務(wù)問(wèn)題即為債務(wù)清算所得的所得稅問(wèn)題。在破產(chǎn)實(shí)踐中，如果嚴(yán)格按照現(xiàn)階段我國(guó)相關(guān)稅收政策的規(guī)定計(jì)算清算所得，一個(gè)可能是，破產(chǎn)案件將進(jìn)入死循環(huán)，債權(quán)人和稅收債權(quán)均都得不到清償；另一個(gè)可能就是，債務(wù)豁免金額足夠巨大，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)全部予以繳納稅收，而普通債權(quán)人的清償率為零。在本案中，通過(guò)上述稅收籌劃，雖然原債務(wù)人企業(yè)的稅收問(wèn)題基本予以解決了，但只是把上述破產(chǎn)清算所得稅的問(wèn)題移到了新設(shè)子公司里。而新設(shè)子公司的所得稅問(wèn)題如何解決，目前在實(shí)務(wù)界尚無(wú)先例。另外，子公司的稅務(wù)問(wèn)題反過(guò)來(lái)會(huì)不會(huì)影響母公司的正常運(yùn)作，目前也無(wú)法評(píng)判。

四、結(jié)語(yǔ)

分離式重整模式作為新破產(chǎn)法實(shí)施后，在實(shí)踐中探索出的一條新路，其無(wú)論是在程序上亦或是實(shí)體問(wèn)題上，尚未形成成熟的體系，有許多問(wèn)題亟需解決。由于《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予稅收優(yōu)先權(quán)，因此，能否妥善處理稅收問(wèn)題成為了重整案件能否成功的必要條件。本文筆者根據(jù)自身的辦案實(shí)踐，對(duì)該類(lèi)重整模式下的稅收籌劃問(wèn)題略作討論，以期拋磚引玉。