張偉華 / 聯(lián)合能源集團(tuán)副總經(jīng)理兼總法律顧問(wèn)

2017年10月10日，復(fù)星醫(yī)藥發(fā)布公告，披露其以約10.9億美元收購(gòu)印度仿制藥企Gland Pharma74%股權(quán)的交易已完成交割。為應(yīng)對(duì)收購(gòu)標(biāo)的研發(fā)及市場(chǎng)化進(jìn)度的不確定性，此次并購(gòu)的交易文件中設(shè)有“盈利支付機(jī)制”條款（允許買方在交割后根據(jù)規(guī)定進(jìn)行或有支付，也稱“Earn-Out”條款）。根據(jù)該條款約定，如果Gland Pharma的依諾肝素產(chǎn)品于2018年12月31日之前獲得美國(guó)食品藥品管理局（FDA）的審批，并且在美國(guó)市場(chǎng)上市或銷售，收購(gòu)方將于依諾肝素市場(chǎng)化之日起2年內(nèi)或至2019年12月31日前（截至日以較早的日期為準(zhǔn)），根據(jù)依諾肝素產(chǎn)品每季度毛利的50%向創(chuàng)始人股東支付或有對(duì)價(jià)；如果依諾肝素產(chǎn)品獲得FDA審批發(fā)生于2016年12月31日之后，且于2018年12月31日之前（含本日），該等或有對(duì)價(jià)的上限為2500萬(wàn)美元；如果依諾肝素市場(chǎng)化發(fā)生于2018年12月31日之后，收購(gòu)方將不支付任何或有對(duì)價(jià)。

盈利支付機(jī)制的創(chuàng)新之處，在于買方在交割后可根據(jù)交易規(guī)定進(jìn)行或有支付。該部分支付與交割后出讓資產(chǎn)或出讓公司的表現(xiàn)相掛鉤，是否支付取決于“盈利支付機(jī)制”條款所約定的觸發(fā)事項(xiàng)是否在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)被觸發(fā)。鑒于這一特點(diǎn)，盈利支付機(jī)制適用于以下情形：（1）經(jīng)濟(jì)環(huán)境及行業(yè)前景的不確定性較大；（2）買賣雙方對(duì)目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)的估值存有較大差異；（3）買方缺乏全額交易對(duì)價(jià)的支付能力。

實(shí)務(wù)中，盈利支付機(jī)制最初主要用于藥業(yè)資產(chǎn)的并購(gòu)交易，因?yàn)閷?duì)于處在研發(fā)階段的醫(yī)藥產(chǎn)品而言，其研發(fā)前景往往難以預(yù)測(cè)，因而難以對(duì)目標(biāo)資產(chǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確定價(jià)，從而會(huì)引入或有支付，將一部分交易對(duì)價(jià)與藥品的研發(fā)情況掛鉤。復(fù)星藥業(yè)收購(gòu)Gland Pharma，正是該機(jī)制的具體應(yīng)用。近些年來(lái)，隨著宏觀經(jīng)濟(jì)下行、大宗商品價(jià)格走勢(shì)不明朗，以及行業(yè)變化的風(fēng)險(xiǎn)，越來(lái)越多的行業(yè)開(kāi)始在并購(gòu)交易中使用盈利支付機(jī)制，其中甚至包括傳統(tǒng)的油氣行業(yè)。

對(duì)于有意控制交易風(fēng)險(xiǎn)或缺乏全額交易對(duì)價(jià)支付能力的企業(yè)而言，一方面可在交易中靈活地考慮交易對(duì)價(jià)的支付方式，適時(shí)引入盈利支付機(jī)制來(lái)達(dá)成交易，并合理分配風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，應(yīng)盡可能確保盈利支付機(jī)制相關(guān)約定的客觀性、可度量性以及邏輯上的完備性，避免后續(xù)產(chǎn)生爭(zhēng)議。近期，在Shire公司收購(gòu)美國(guó)SARcode Bioscience公司中就盈利支付機(jī)制引發(fā)的爭(zhēng)議就表明，盈利支付機(jī)制作為交易后的或有支付安排，容易帶來(lái)一定的爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)。為避免出現(xiàn)此類情況，建議企業(yè)在使用盈利支付機(jī)制時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注以下問(wèn)題：（1）清楚界定盈利支付的對(duì)象是公司、產(chǎn)品線還是其他資產(chǎn)；（2）明確約定盈利支付的衡量指標(biāo)；（3）確定衡量指標(biāo)的計(jì)量方式；（4）明晰盈利支付的對(duì)價(jià)，包括是采用固定數(shù)額支付還是非固定數(shù)額支付，是否設(shè)置支付的上下限等；（5）確定盈利支付的期間，包括從何時(shí)起算、何時(shí)支付以及支付的次數(shù)和方式；（6）清楚劃分買賣雙方在盈利支付期間的運(yùn)營(yíng)和控制權(quán)；（7）對(duì)買方在盈利支付期間處置目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)做出約束；（8）清晰地約定產(chǎn)生爭(zhēng)議后的處理方式。

放眼2018年，在全球政治經(jīng)濟(jì)仍然充滿不確定性的環(huán)境下，買賣雙方對(duì)于資產(chǎn)估值的差異化以及控制交易風(fēng)險(xiǎn)的訴求仍將存在，預(yù)計(jì)盈利支付機(jī)制在并購(gòu)交易中的使用比例將繼續(xù)提高；涉足的行業(yè)范圍也將更加廣泛，除了藥業(yè)并購(gòu)將繼續(xù)是盈利支付機(jī)制的高頻使用方外，其他處于周期低點(diǎn)的行業(yè)也有可能在交易中使用盈利支付機(jī)制。為最大程度地發(fā)揮盈利支付機(jī)制的積極作用，避免爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在聘請(qǐng)并購(gòu)交易律師起草相關(guān)專業(yè)文件時(shí)，需盡可能督促律師與商務(wù)人員、行業(yè)專家進(jìn)行緊密合作，在弄清商業(yè)層面的問(wèn)題并對(duì)各種邏輯上的可能性進(jìn)行反復(fù)推演后，再將其準(zhǔn)確無(wú)誤地反映到交易文本中。