由廣東省玩具協(xié)會、廣東省玩具產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟、廣東固法律師事務(wù)所主辦，《中外玩具制造》雜志、中外玩具網(wǎng)提供媒體支持的“2018玩具產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)培訓(xùn)”近日在廣州圓滿結(jié)束。

知識產(chǎn)權(quán)問題素來是業(yè)界關(guān)注的熱點。為此，《中外玩具制造》精選參加培訓(xùn)的代表共同關(guān)心的問題，特別邀請廣東固法律師事務(wù)所的律師為讀者釋疑解惑。

問題：產(chǎn)品申請專利之前不能公開，否則會失去新穎性而導(dǎo)致不符合授予專利權(quán)的條件。請問產(chǎn)品是否已經(jīng)公開有沒有什么標準？

律師：根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、公開使用過或者以其他方式為公眾所知的，都算公開。

問題：如果產(chǎn)品在申請專利之前就參加了專業(yè)競賽，但這是非公開評審的，且未獲獎、未公開，那么這種情況算不算未公開？

律師：首先，我們建議，在將產(chǎn)品以任何形式向外人展示之前，先申請專利，這是萬全的做法；其次，參加競賽的話，不論是否公開評審，總是存在被公開的風險的，我們建議可明確要求接收方保密、不得公開，至于在獲獎的情況下能否公開，可在確定獲獎后與主辦方另行溝通，并在確定需要公開前盡快申請專利。

問題：產(chǎn)品在申請專利之前公開是否還能挽救？

律師：三種情形下，專利即便已經(jīng)公開也能挽救。根據(jù)《專利法》第二十四條規(guī)定，在申請專利前6個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的。

中國政府主辦的國際展覽會，包括國務(wù)院、各部委主辦或者國務(wù)院批準由其他機關(guān)或者地方政府舉辦的國際展覽會；中國政府承認的國際展覽會，是指國際展覽會公約規(guī)定的由國際展覽局注冊或者認可的國際展覽會；所謂國際展覽會，即展出的展品除了舉辦國的產(chǎn)品以外，還應(yīng)當有來自外國的展品。

（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的。

規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團體組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議，不包括省以下或者受國務(wù)院各部委或者全國性學(xué)術(shù)團體委托或者以其名義組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議。在后者所述的會議上的公開將導(dǎo)致喪失新穎性，除非這些會議本身有保密約定。

（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容所造成的公開，包括他人未遵守明示或者默示的保密信約而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，也包括他人用威脅、欺詐或者間諜活動等手段從發(fā)明人或者申請人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成的公開。

問題：在前面所說的三種情況下，如何證明申請日期在公開日期之日的6個月內(nèi)？

律師：在展會上公開展出的，可以找展會主辦方出證明材料，證明材料中應(yīng)當注明展覽會展出日期、地點、展覽會的名稱以及該發(fā)明創(chuàng)造展出的日期、形式和內(nèi)容，并加蓋公章。

學(xué)術(shù)會議和技術(shù)會議的證明材料，應(yīng)當由國務(wù)院有關(guān)主管部門或者組織會議的全國性學(xué)術(shù)團體出具；應(yīng)當在提出申請時在請求書中聲明，并在自申請日起兩個月內(nèi)提交證明材料。

展會和會議的時間都是非常明確的，提交相關(guān)主體出具的證明即可。但是切記要及時跟代理人溝通存在事先公開的情況，以便代理人及時提出不喪失新穎性的主張并提交相關(guān)證明。

被他人未經(jīng)同意公開的，若在申請日前已獲知，應(yīng)當在提出專利申請時在請求書中聲明，并在自申請日起兩個月內(nèi)提交證明材料；若在申請日以后得知的，應(yīng)當在得知情況后兩個月內(nèi)提出要求不喪失新穎性寬限期的聲明，并附具證明材料。此種情況下，可尋找知情的證明人出具證明，證明材料應(yīng)當注明泄露日期、泄露方式、泄露的內(nèi)容，并由證明人簽字或者蓋章。

問題：侵權(quán)問題如何界定？

律師：僅就外觀設(shè)計專利而言，判定是否構(gòu)成侵權(quán)有如下要點：

（1）比較方法：將被訴侵權(quán)產(chǎn)品（也就是大家通常所講的“假貨”）和外觀設(shè)計專利證書的附圖進行比較，簡要說明可以用于解釋附圖。

（2）假貨與專利附圖相比相同或者近似的，就構(gòu)成侵權(quán)。二者整體視覺效果上無差異的，應(yīng)當認定相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當認定近似。

（3）對于積木等通過不同的顆粒去拼裝的產(chǎn)品的專利，如果專利證書中的所有組件組裝關(guān)系唯一的話，假貨組合后與專利證書中的組合狀態(tài)相同或者近似，就屬于侵權(quán)；如果組裝關(guān)系不唯一的話，需要假貨包含專利證書中的全部組件，且假貨中的組件和證書中的全部組件均相同或近似，才構(gòu)成侵權(quán)。

問題：作為經(jīng)銷商，如果我們跟一家工廠合作一款專利產(chǎn)品，但由于滯銷等原因?qū)е鲁鍪跈?quán)銷售期我們還在銷售，那工廠能不能告我們經(jīng)銷商侵權(quán)？

律師：這是一種很常見的現(xiàn)象。在明確約定了授權(quán)期限的情況下，授權(quán)期滿后，不能繼續(xù)生產(chǎn)銷售，否則可能構(gòu)成違約和侵權(quán)的競合，專利權(quán)人可根據(jù)約定或?qū)嶋H情況選擇追究違約責任或侵權(quán)責任。我們建議，作為被授權(quán)方，在簽訂授權(quán)許可協(xié)議時，要明確約定在授權(quán)期限屆滿后，雖然不能繼續(xù)生產(chǎn)，但已經(jīng)生產(chǎn)尚未銷售的庫存產(chǎn)品，可以繼續(xù)銷售。

問題：我們（被授權(quán)生產(chǎn)、銷售商）有下游經(jīng)銷商分銷這款產(chǎn)品，如果專利權(quán)人去告這些分銷商（指下游經(jīng)銷商），分銷商構(gòu)成侵權(quán)嗎？

律師：這個要分情況看：

（1）如果經(jīng)銷商是在授權(quán)期限內(nèi)進的貨，那么該批貨是經(jīng)過專利權(quán)人授權(quán)生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，經(jīng)銷商生產(chǎn)和銷售不構(gòu)成侵權(quán)，下游經(jīng)銷商銷售也不會構(gòu)成侵權(quán)。

（2）如果經(jīng)銷商是在授權(quán)期限屆滿后進的貨，那么該批貨屬于未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，如前一問題所述，經(jīng)銷商生產(chǎn)和銷售會構(gòu)成侵權(quán)，下游分銷商銷售自然也會構(gòu)成侵權(quán)。但是下游分銷商在被起訴時，可以提出合法來源抗辯。只要下游分銷商能提交相應(yīng)的合同、訂貨單、付款憑證等證據(jù)證明其系從上級經(jīng)銷商處進的貨，法院僅會判令其停止銷售而不會要求賠償。