賈志強 閔春雷

[摘 要]中日韓三國《刑事訴訟法》均秉承“審判中心主義”，對證據(jù)能力及法庭調(diào)查有較高的要求。獲得“有效的調(diào)查取證協(xié)助”是三國間刑事司法協(xié)助的重要目的。然而，中日韓之間的國內(nèi)法差異會導(dǎo)致調(diào)查取證協(xié)助中的多種困境。相關(guān)各方應(yīng)在立法和司法層面尋求解決上述困境的出路。

[關(guān)鍵詞]中日韓；刑事司法協(xié)助；調(diào)查取證；證據(jù)能力

[中圖分類號]D915.3 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-2007（2018）03-0042-07

國際刑事司法協(xié)助對于懲治涉外及跨國犯罪具有重要意義。1987年6月，我國與波蘭簽署了《中華人民共和國和波蘭人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》，自此，我國確立了通過雙邊條約與外國開展刑事司法協(xié)助的制度。經(jīng)過30年的發(fā)展，國際刑事司法協(xié)助已成為我國外交以及國內(nèi)刑事司法的重要組成部分。作為東北亞地區(qū)的三個重要國家，中國、日本、韓國之間的刑事司法協(xié)助在促進三國外交、維護地區(qū)安全穩(wěn)定等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。中日韓三國在彼此之間的刑事司法協(xié)助中均占有重要地位，韓國早在1998年就與我國簽訂了刑事司法協(xié)助條約，我國則是繼美國、韓國之后第三個與日本締結(jié)刑事司法協(xié)助條約的國家?！靶淌滤痉▍f(xié)助”這一概念通常是在狹義層面進行理解，主要包括協(xié)助調(diào)查取證、送達文書等。狹義的“刑事司法協(xié)助”又被稱為“小司法協(xié)助”。廣義的“刑事司法協(xié)助”則包括小司法協(xié)助、引渡、相互承認與執(zhí)行刑事判決、刑事訴訟移管等。證據(jù)是訴訟的靈魂，決定著案件的成敗。協(xié)助調(diào)查取證既是刑事司法協(xié)助的基本事項之一，同時也是關(guān)鍵所在。然而，由于目前相關(guān)案件數(shù)量較為有限，筆者通過檢索“中國裁判文書網(wǎng)”發(fā)現(xiàn)，在2012年至今做出的刑事裁判文書中，韓方協(xié)助我國調(diào)查取證的案件僅為3例〔2014〕煙刑一初字第39號“尹東善、王強走私、販賣、運輸、制造毒品罪，王強、苗某非法持有毒品罪一審刑事判決書”，〔2017〕黑01刑初59號“陳某走私普通貨物、物品罪一審刑事判決書”，〔2017〕吉24刑終73號“李載憲等詐騙罪二審刑事裁定書”；日方協(xié)助我國調(diào)查取證的刑事案件則為0。我國與日韓兩國之間協(xié)助調(diào)查取證的實踐經(jīng)驗仍有所不足，相關(guān)理論研究也有待深入?；诖?，本文擬從中日韓《刑事訴訟法》等國內(nèi)法差異的角度，對三國間刑事司法協(xié)助調(diào)查取證中的有關(guān)問題進行分析，以期對未來三國之間的有效合作提供必要的理論支持。

一、刑事司法協(xié)助中調(diào)查取證的目的

國際刑事司法協(xié)助中的調(diào)查取證協(xié)助通常包括調(diào)取書證材料、委托詢問證人、派員調(diào)查取證、查找或辨認有關(guān)人員和物品、搜查和扣押、解送在押人員出庭作證等內(nèi)容和方式。中日韓三國《刑事訴訟法》均秉承“審判中心主義”，貫徹證據(jù)裁判原則，對證據(jù)的收集及法庭調(diào)查都提出了更高的要求。經(jīng)過多年的刑事司法改革，日韓兩國已逐步確立起了“審判中心主義”或者說“以審判為中心”的刑事訴訟制度。[1]（114～115）我國目前正在進行“以審判為中心”的訴訟制度改革。2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱為《決定》）中提出了“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的目標(biāo)；2016年7月20日，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱為《意見》）。證據(jù)是刑事訴訟的核心，貫徹證據(jù)裁判原則是“審判中心主義”的內(nèi)在要求之一。《日本刑事訴訟法》第317條和《韓國刑事訴訟法》第307條分別明確規(guī)定了“證據(jù)裁判主義”條款，如無特別說明，本文所引用的《日本刑事訴訟法》和《韓國刑事訴訟法》，均參見《世界各國刑事訴訟法》，編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法（亞洲卷）》，北京：中國檢察出版社，2016年。我國《決定》和《意見》中也均要求貫徹證據(jù)裁判原則，

《決定》中指出：“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用?！薄兑庖姟返?條中規(guī)定：“嚴格按照法律規(guī)定的證據(jù)裁判要求，沒有證據(jù)不得認定犯罪事實?！边@就意味著中日韓三國對證據(jù)能力及法庭調(diào)查都有著更高的要求和標(biāo)準(zhǔn)。在三個國家這一共同背景下，重新審視刑事司法協(xié)助中調(diào)查取證的目的十分必要。

簡言之，刑事司法協(xié)助中調(diào)查取證之目的在于此協(xié)助行為的“有效性”，即應(yīng)實現(xiàn)“有效的調(diào)查取證協(xié)助”。筆者認為，這種“有效性”至少應(yīng)從以下兩個層次去理解：

首先是獲取證據(jù)，即請求方通過被請求方的協(xié)助能夠獲取到相關(guān)證據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國和日本國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》（以下簡稱為《中日協(xié)助條約》）第1條第2款和《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》（以下簡稱為《中韓協(xié)助條約》）第1條第3款的規(guī)定，中日、中韓之間在調(diào)查取證方面的刑事司法協(xié)助包括委托詢問證人、派員調(diào)查取證、搜查和扣押、解送在押人員出庭作證等方式?！吨腥諈f(xié)助條約》第1條第2款：“二、協(xié)助應(yīng)當(dāng)包括，（一）獲取包括證言、陳述、文件、記錄和物品在內(nèi)的證據(jù)；（二）執(zhí)行搜查和扣押；（三）進行專家鑒定以及對人員、場所、文件、記錄或者物品進行檢查和勘驗；（四）查找或者辨認人員、場所、文件、記錄或物品；（五）提供被請求方立法、行政或者司法機關(guān)及地方機關(guān)持有的文件、記錄或者物品；（六）邀請有關(guān)人員前往請求方作證或者在偵查、起訴或者其他訴訟程序中提供協(xié)助；（七）移送在押人員以便作證或者在偵查、起訴或者其他訴訟程序中提供協(xié)助；（八）送達刑事訴訟文書；（九）為有關(guān)沒收犯罪所得或者犯罪工具的程序以及其他有關(guān)措施提供協(xié)助；（十）提供犯罪記錄；（十一）被請求方法律許可并由雙方中央機關(guān)商定的其他協(xié)助。”《中韓協(xié)助條約》第1條第3款：“三、協(xié)助應(yīng)包括：（一）送達文書；（二）向有關(guān)人員調(diào)取包括陳述在內(nèi)的證據(jù)；（三）提供資料、文件、記錄和證據(jù)物品；（四）查找或辨認人員或物品；（五）獲取和提供鑒定人的鑒定結(jié)論；（六）執(zhí)行搜查和扣押的請求；（七）安排在押人員和其他人員作證或協(xié)助調(diào)查；（八）采取措施在有關(guān)贓款贓物方面提供協(xié)助；（九）被請求方法律不禁止的其他形式的協(xié)助。”請求方試圖通過調(diào)查取證協(xié)助所要達到的最為基本的目的就要首先通過上述協(xié)助途徑獲取到相關(guān)的言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)，這是有效調(diào)查取證協(xié)助的基本要求。

其次，獲取的證據(jù)應(yīng)具有證據(jù)能力，即請求方獲取的證據(jù)能夠有效地進入到法庭調(diào)查中。中日韓三國的證據(jù)法理論中都有“證據(jù)能力”這一概念，所謂“證據(jù)能力”，簡言之，就是指“能夠成為證據(jù)的資格”，[2]（267）或者說“那些允許證據(jù)出現(xiàn)在法庭上的資格和條件”。[3]（377）遵守證據(jù)裁判原則就意味著“證據(jù)必須具有證據(jù)能力”，[4]（45～46）“證據(jù)裁判主義的規(guī)范性意義就在于這種證據(jù)能力概念”。[2]（267）因而，有效的調(diào)查取證協(xié)助不僅僅是指請求方獲取到了相關(guān)證據(jù)，而且獲得的證據(jù)還應(yīng)具有證據(jù)的資格。只有這樣，被請求方協(xié)助獲得的證據(jù)最終才能進入到請求方的庭審中，并用以證明相關(guān)案件事實。

二、國內(nèi)法差異帶來的協(xié)助調(diào)查取證困境

總的來說，開展國際刑事司法協(xié)助的主要依據(jù)應(yīng)當(dāng)是經(jīng)雙邊條約或者多邊公約所確認的規(guī)范，當(dāng)涉及具體的審查和執(zhí)行程序及規(guī)則時，還應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)國家的國內(nèi)法規(guī)范。具體到刑事司法協(xié)助中的調(diào)查取證，一般來說，則應(yīng)按照被請求方本國相關(guān)法律規(guī)定的程序規(guī)則進行?！吨腥諈f(xié)助條約》第5條第2款和《中韓協(xié)助條約》第6條均體現(xiàn)了對中日之間、中韓之間調(diào)查取證協(xié)助適用規(guī)則的上述要求?！吨腥諈f(xié)助條約》第5條第2款規(guī)定：“協(xié)助請求應(yīng)當(dāng)按照被請求方本國法律規(guī)定的方式或者程序予以執(zhí)行。在不違背被請求方本國法律并且被請求方認為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，應(yīng)當(dāng)按照請求書中說明的方式或者特定程序執(zhí)行請求?！薄吨许n協(xié)助條約》第6條規(guī)定：“一、被請求方應(yīng)按照本國法律及時執(zhí)行協(xié)助請求；二、在不違背被請求方法律的范圍內(nèi)，可按照請求方要求的方式執(zhí)行協(xié)助請求?！钡?，被請求方與請求方之間國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)則的差異會使調(diào)查取證協(xié)助在證據(jù)取得和證據(jù)使用方面出現(xiàn)困境，即無法獲取證據(jù)或者在證據(jù)能力上存在問題，使得請求方無法獲得有效協(xié)助。此種困境在針對人證和物證的調(diào)查取證協(xié)助方面表現(xiàn)得尤為突出，筆者擬分別以獲取證人證言和搜查、扣押為例作具體闡述。

（一）協(xié)助獲取證人證言的困境

關(guān)于證人證言方面的國內(nèi)法差異以及因此帶來的取證困境主要源于刑事訴訟法中的證人拒證權(quán)和傳聞證據(jù)規(guī)則這兩方面的因素。

1.證人主張拒證權(quán)而無法獲取證言

日韓兩國的《刑事訴訟法》中均規(guī)定了證人拒證權(quán)，而我國《刑事訴訟法》并未確立嚴格意義上的此種證人特權(quán)。這就會導(dǎo)致在中韓、中日之間進行調(diào)查取證協(xié)助時，被請求方協(xié)助調(diào)查取證的對象如果援引證人拒證權(quán)，則可能會使請求方無法獲取相關(guān)證言，尤其是當(dāng)中國作為請求方時受到的影響最大。《韓國刑事訴訟法》第148條和第149條一共規(guī)定了三種類型的證人拒證權(quán)：（1）基于自我歸罪的拒絕作證；（2）基于親屬關(guān)系的拒絕作證；（3）基于職業(yè)秘密的拒絕作證?！度毡拘淌略V訟法》第146條、第147條及第149條也分別規(guī)定了與韓國相類似的上述三種證人拒證權(quán)。然而，我國規(guī)定的只是一種“親屬拒絕出庭作證權(quán)”。參見我國《刑事訴訟法》第188條之規(guī)定。首先，該權(quán)利主體僅為“親屬”，且“親屬”的范圍較為狹窄，僅限于被告人的配偶、父母和子女；其次，該權(quán)利只可以在審判階段援引，在偵查階段和審查起訴階段均不享有該權(quán)利；最后，權(quán)利主體只是可以“拒絕出庭作證”，而非從根本上“拒絕提供證言”。

《中韓協(xié)助條約》和《中日協(xié)助條約》中均在拒絕作證方面做出了規(guī)定，但兩者在內(nèi)容上有所差異，致使中韓、中日之間在相互協(xié)助獲取證人證言上存在著不同情況。根據(jù)《中韓協(xié)助條約》第12條第1款、第2款的規(guī)定，被要求作證的人員可主張被請求方法律或請求方法律規(guī)定的權(quán)利，從而拒絕作證?！吨许n協(xié)助條約》第12條前兩款規(guī)定：“一、根據(jù)本條約被要求作證的人員，如果被請求方法律允許或要求該人在被請求方提起的訴訟中的類似情形下不作證，可拒絕作證；二、如果根據(jù)本條約被要求作證的人員主張，依請求方法律有拒絕作證的權(quán)利或義務(wù)，被請求方可要求請求方提供有關(guān)存在該項權(quán)利或義務(wù)的證明書?！本唧w而言，當(dāng)中國為請求方，韓國為被請求方時，如果證人某甲主張《韓國刑事訴訟法》（被請求方法律）中規(guī)定的拒證權(quán)，則中國將無法獲得證言；當(dāng)韓國為請求方，中國為被請求方時，如果某乙援引《韓國刑事訴訟法》（請求方法律）中的證人拒證權(quán)，則韓國也無法獲得相應(yīng)的證言。在這里，我們假設(shè)某乙不想作證，那么某乙不會選擇主張我國《刑事訴訟法》（被請求方法律）中規(guī)定的拒絕出庭作證權(quán)。然而，中日之間的情況卻有所不同?！吨腥諈f(xié)助條約》第9條第4款第1項規(guī)定：“如果根據(jù)本條被調(diào)取證據(jù)的人員，根據(jù)請求方法律主張豁免、無行為能力或者特權(quán)，仍然應(yīng)當(dāng)調(diào)取證據(jù)?！奔串?dāng)日本為請求方，中國為被請求方時，即使證人某丙要求主張《日本刑事訴訟法》（請求方法律）上的拒證特權(quán)，日本也能獲取證言，某丙主張的特權(quán)無效。而當(dāng)中國為請求方，日本為被請求方時，證人某丁如果主張日本法（被請求方法律）上的拒證權(quán)時，中國將無法獲取證言。綜上所述，當(dāng)中國為請求方時，無論被請求方是韓國還是日本，中國都有可能無法實現(xiàn)獲取相關(guān)證人證言的目的。

2.適用傳聞證據(jù)規(guī)則而導(dǎo)致無證據(jù)能力

傳聞證據(jù)規(guī)則的適用可能會使請求方獲得的相關(guān)證言不具備證據(jù)能力。也就是說，請求方盡管能夠獲得相關(guān)證言，但卻可能因傳聞證據(jù)規(guī)則而否定其作為證據(jù)的資格，從而無法在法庭上使用。根據(jù)《中日協(xié)助條約》和《中韓協(xié)助條約》中相關(guān)條款的規(guī)定，可參見《中日協(xié)助條約》第1條第2款、第9條第2款以及第13條第1款和第2款等；《中韓協(xié)助條約》第1條第3款、第11條、第14條等。中日、中韓之間可以通過委托詢問證人、派員參與詢問證人、邀請證人入境作證等方式獲取證人證言。委托詢問證人是最為常用、傳統(tǒng)的協(xié)助方式，即被請求方根據(jù)請求方提交的請求書中列舉的事項和提綱，按照被請求方國內(nèi)法律規(guī)定的程序?qū)ο嚓P(guān)證人進行詢問。日韓兩國《刑事訴訟法》均確立了傳聞證據(jù)規(guī)則，而我國則沒有。那么當(dāng)我國是被請求方時，日本或者韓國作為請求方通過委托詢問獲取的書面證人證言就可能會在其本國法院面臨傳聞證據(jù)規(guī)則的挑戰(zhàn)。

在此，筆者重點以中日為例來說明該問題。《日本刑事訴訟法》第320條明確規(guī)定了“排除傳聞證據(jù)的原則”，即傳聞證據(jù)原則上不具有證據(jù)能力，應(yīng)被排除。但是，《日本刑事訴訟法》第321條至第328條也規(guī)定了許多“傳聞例外”，當(dāng)滿足一定要件時，傳聞證據(jù)也可具備證據(jù)能力。日本相關(guān)判例確立的規(guī)則是，對外國司法機關(guān)制作的證言筆錄應(yīng)按照最嚴格的傳聞例外的要件判斷其證據(jù)能力，即應(yīng)遵照《日本刑事訴訟法》第321條第1款第3項的規(guī)定。根據(jù)該條款，外國警察、檢察官、法官獲取的證人證言筆錄，只有在同時滿足以下三個條件時才具有證據(jù)能力：（1）證人在國外，在審判準(zhǔn)備期間或?qū)徟腥掌诓荒荜愂龅模愂霾荒芤?；?）證言是證實犯罪事實存在與否必不可少的（必不可少要件）；（3）證言是在特別可信的情況下作出的（特別可信要件）。關(guān)于第一個要件，并不是說只要相關(guān)證人身處國外就自然會滿足“在國外”的條件，事實上，是否符合該條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)是較為苛刻的。根據(jù)日本的相關(guān)判例（洛克希德案，東京地判昭和53年9月21日《判例時報》第904號），即使證人在國外，也應(yīng)當(dāng)在為讓證人到庭盡到了相當(dāng)努力之后才能認定“在外國”。關(guān)于上述第三個要件，日本在相關(guān)判例中肯定了美國的宣誓陳述書（最決平成12年10月31日《刑集》第54卷第8號）、韓國的審判筆錄（最決平成15年11月26日《刑集》第57卷第10號）等類似文書屬于“特別可信”的情況。相關(guān)案例參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》（第5版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社，2010年版，第312、315、318頁。這樣一來，如果日本委托我國協(xié)助獲取證人某戊的書面證言，那么該書面證言將面臨能否被日方法官認定為符合上述傳聞例外要件的考驗?！俄n國刑事訴訟法》第314條、第316條第2款也規(guī)定了傳聞證據(jù)的例外情形，盡管傳聞例外只需滿足“陳述不能”和“可信的情形”這兩個要件，相較日本法中的規(guī)定相對寬松，但中方協(xié)助韓方獲取的書面證言也可能會遇到證據(jù)能力方面的類似問題。

（二）協(xié)助搜查、扣押獲取物證中的困境

請求方與被請求方在搜查、扣押方面的國內(nèi)法差異可能會在取得物證及物證的證據(jù)能力等方面帶來困境，主要體現(xiàn)在特殊職業(yè)人員的拒絕扣押權(quán)和搜查、扣押的批準(zhǔn)程序這兩個方面。由于日韓兩國法律在搜查、扣押方面的規(guī)定較為類似，因此筆者以中日為例說明有關(guān)問題。

1.特殊職業(yè)人員援引拒絕扣押權(quán)而無法獲取證據(jù)

日韓兩國《刑事訴訟法》規(guī)定，公務(wù)員、醫(yī)生、律師等特殊職業(yè)人員享有拒絕扣押的特殊權(quán)利，這可能會使我國在請求協(xié)助獲取物證上存在障礙?！度毡拘淌略V訟法》第103條至105條規(guī)定了兩種情況下的拒絕扣押權(quán)：一種是涉及“公務(wù)秘密”。對于公務(wù)員（包括曾任公務(wù)員）保管、持有的物品，在申明“職務(wù)上的秘密”時，如果沒有公務(wù)員的監(jiān)督機構(gòu)（如果是國會議員，其監(jiān)督機構(gòu)為所屬的議院；如果是國務(wù)大臣，其監(jiān)督機構(gòu)為內(nèi)閣）的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“國家的重大利益”，監(jiān)督機構(gòu)不得加以拒絕。另一種是涉及“業(yè)務(wù)秘密”。醫(yī)師、牙科醫(yī)師、助產(chǎn)士、護士、律師（包括外國法事務(wù)律師）、代辦人、公證人、宗教神職人員（包括曾經(jīng)擔(dān)任以上職務(wù)的人）接受業(yè)務(wù)上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密，可以拒絕扣押。[5]（79）因此，當(dāng)我國請求日方協(xié)助搜查、扣押時，如果相關(guān)人員援引《日本刑事訴訟法》中的拒絕扣押權(quán)且符合法定要件時，那么日方將無法協(xié)助我國獲取相關(guān)物證。相反，我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定特殊職業(yè)人員的拒絕扣押特權(quán)，所以當(dāng)日本為請求方，我國為被請求方時，則不會存在上述問題。

2.搜查、扣押批準(zhǔn)程序差異可能導(dǎo)致證據(jù)能力問題

國內(nèi)法對搜查、扣押批準(zhǔn)程序規(guī)定的差異可能會使請求方獲取的相關(guān)物證在證據(jù)能力上存在問題。日本刑事訴訟中搜查、扣押的批準(zhǔn)一般應(yīng)通過司法審查的方式執(zhí)行。日本法分為根據(jù)令狀進行的搜查、扣押和不根據(jù)令狀進行的搜查、扣押，前者為原則，后者為例外。根據(jù)日本《憲法》第35條第1款以及《日本刑事訴訟法》第218條第1款的規(guī)定，搜查、扣押的批準(zhǔn)采取令狀主義原則，即如果沒有法院基于正當(dāng)理由簽發(fā)的，并且寫明搜查場所和扣押物品等特定內(nèi)容的令狀，就不允許強制收集物證。根據(jù)令狀進行的搜查、扣押又分為兩類：針對犯罪嫌疑人實施的和針對第三者實施的。前者的實施一般要滿足兩個基本要件：（1）存在正當(dāng)理由。一是要有指控犯罪嫌疑人的罪名和主要犯罪事實；二是采取搜查、扣押具有一定的“必要性”。（2）令狀的明示性。具體包括場所的明示性和扣押物品的明示性，即令狀中必須記載和說明“應(yīng)當(dāng)搜查的場所、人身或物品”。針對犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押的批準(zhǔn)條件要比前者更為嚴格。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第222條第1款和第102條第2款的規(guī)定，對犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押，“以足以認為有應(yīng)于扣押的物品存在的情形為限”，或者說“只限于存在證據(jù)的蓋然性較高的場合”。[2]（74）而我國搜查、扣押的實施則采取有關(guān)機關(guān)內(nèi)部行政審批的方式。以公安機關(guān)進行搜查、扣押為例，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第136條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條和223條第1款，搜查要經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)并由其簽發(fā)搜查證；扣押應(yīng)經(jīng)辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)，制作扣押決定書；但扣押財物、文件價值較高或者可能嚴重影響正常生產(chǎn)經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，制作扣押決定書。

當(dāng)日本為請求方，我國為被請求方時，由于我國未采用令狀主義原則，且在一些具體要件方面沒有日方嚴格，我國協(xié)助搜查、扣押獲取的物證可能會在日本法庭上受到“非法收集證據(jù)排除規(guī)則”的挑戰(zhàn)。有關(guān)當(dāng)事方可能會提出物證收集程序違法的意見，從而要求否定其證據(jù)能力。而當(dāng)日本按照其國內(nèi)法協(xié)助我國進行搜查、扣押時，獲取物證的相關(guān)程序要嚴于我國《刑事訴訟法》中的規(guī)定，因而對于我國法院而言，相關(guān)物證一般也就不會存在證據(jù)能力上的問題。

《韓國刑事訴訟法》在搜查、扣押上述兩個方面的規(guī)定與日本類似，搜查、扣押的批準(zhǔn)也采取令狀主義原則（第109條、第113條），且基于對軍事秘密、公務(wù)秘密、業(yè)務(wù)秘密的保護，賦予一些特殊執(zhí)業(yè)人員以拒絕扣押權(quán)（第110條至112條）。因而在協(xié)助搜查、扣押方面，中韓之間也可能會存在上述類似的困境。

三、協(xié)助調(diào)查取證困境之出路

為實現(xiàn)中日韓三國之間有效的調(diào)查取證協(xié)助，相關(guān)各方應(yīng)在立法和司法層面尋求解決上述困境的出路。

（一）完善相關(guān)立法

1.我國應(yīng)盡快制定《國際刑事司法協(xié)助法》

第一，我國應(yīng)借鑒其他法治發(fā)達國家的做法，盡快制定一部專門的《國際刑事司法協(xié)助法》，明確、完善一些總體性原則和具體性規(guī)則。目前我國開展國際刑事司法協(xié)助的基本法律依據(jù)是國際條約，包括已批準(zhǔn)的雙邊刑事司法協(xié)助條約和已加入的包含刑事司法協(xié)助內(nèi)容的多邊國際公約。但這些國際條約中所確認的法律規(guī)范呈現(xiàn)出一種碎片化、特定化的特征，在體系性、完整性和可操作性等方面仍存在一些不足。隨著我國與日本、韓國等其他國家之間國際刑事司法協(xié)助需求的增多，我國亟需制定一部《國際刑事司法協(xié)助法》，該法“擔(dān)負著協(xié)調(diào)國際條約義務(wù)和國內(nèi)法律制度間關(guān)系的使命和責(zé)任”。[6]（4）《國際刑事司法協(xié)助法》應(yīng)當(dāng)對國際刑事司法協(xié)助的基本原則和具體規(guī)則做出全面、明確的規(guī)定：一方面，能夠填補我國國內(nèi)法層面在刑事司法協(xié)助方面的一些空白，為我國與其他國家之間開展刑事司法協(xié)助提供完整、統(tǒng)一的法律規(guī)范；另一方面，通過確立“國際條約規(guī)范優(yōu)先適用原則”、明確具體執(zhí)行程序規(guī)則等，有利于消解國際條約與國內(nèi)法之間以及不同國家的國內(nèi)法之間的矛盾和沖突，從而促使相關(guān)各方獲取更為有效的司法協(xié)助。

我國在未來的《國際刑事司法協(xié)助法》中可明確規(guī)定，在不違反我國法律基本原則的情況下，也可以適用請求國在協(xié)助請求書中明確提出的特殊程序規(guī)則。這在一定程度上就能夠避免因合作雙方國內(nèi)法程序規(guī)則的差異而帶來的取證難題。以日本請求我國協(xié)助獲取證人證言為例，假如日方向我國建議，在警察或檢察官詢問完相關(guān)證人后，再由法官對證人進行詢問；日本在其《國際搜查共助等其他相關(guān)事項法律》中規(guī)定了此種協(xié)助取證方式。該法第10條規(guī)定：“在下列情形下，檢察官可以請求法官對證人進行詢問：（1）當(dāng)外國的協(xié)助請求是詢問證人時；（2）當(dāng)取證對象拒絕按照本法第8條第1項向檢察官或司法警察做陳述時；（3）當(dāng)相關(guān)人員拒絕按照本法第8條第3項提供認證書時?！眳⒁姟秶H捜査共助等に関する法律》，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/s55a06901en.

2.0.txt，2017年9月11日訪問。盡管我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未規(guī)定上述法官詢問核實證人證言的取證方式，但此做法并不違背我國刑事訴訟法中的基本原則，符合《國際刑事司法協(xié)助法》的上述規(guī)定。這樣一來，經(jīng)過我國法官詢問、核實后的書面證人證言，就更加貼近《日本刑事訴訟法》第321條第1款第1項所規(guī)定的“傳聞例外”情形，日方法院有效使用該份證據(jù)的可能性便會大大增加。

2.完善我國《刑事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)則

不同國家國內(nèi)法的相互借鑒有利于消除刑事司法協(xié)助調(diào)查取證中的一些沖突和矛盾。我國應(yīng)以此次刑事司法改革為契機，進一步完善《刑事訴訟法》。一方面，我國應(yīng)完善證人拒證權(quán)和特殊職業(yè)人員拒絕扣押權(quán)方面的規(guī)定。借鑒日韓兩國《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定，適當(dāng)擴大拒證權(quán)的適用主體，并將該權(quán)利提前至偵查和起訴階段；賦予醫(yī)生、宗教人員等特殊職業(yè)群體以拒絕扣押相關(guān)物品、文件的權(quán)利。上述特殊權(quán)利的確立，有利于保護特殊人群之間（親屬之間、特殊職業(yè)人員與被服務(wù)人之間）的基本信賴關(guān)系，這種信賴關(guān)系優(yōu)于發(fā)現(xiàn)真實的利益，屬于法治發(fā)達國家的通常做法。如此一來，如果我國法律已有此類規(guī)定，我國在向日韓兩國請求司法協(xié)助時就會有事先的預(yù)期。根據(jù)日韓兩國《刑事訴訟法》的規(guī)定，證人拒證權(quán)和特殊職業(yè)人員拒絕扣押權(quán)的相關(guān)規(guī)定也存在例外，在被取證對象同意提供證據(jù)或者放棄主張相關(guān)特權(quán)的情況下，辦案人員也能夠獲取相關(guān)的證言或物證。這就意味著，即使日韓兩國法律規(guī)定了上述特權(quán)，我國也可以提出相關(guān)的協(xié)助取證請求。但如果在我國《刑事訴訟法》也有類似規(guī)定的情況下，我國在請求日韓兩國協(xié)助取證時會對協(xié)助的結(jié)果有更加清晰的預(yù)期，從而更好地與日韓兩國進行溝通，減少誤解或矛盾?；蛘呶覈筒辉偬岢霁@取上述證言或物證的請求，從而直接避免無效的協(xié)助。

另一方面，我國應(yīng)進一步提高搜查、扣押等偵查措施的法治化水平?！耙詫徟袨橹行摹钡男淌略V訟制度改革不僅僅是要實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，確立“庭審中心主義”，而且在審前程序中關(guān)涉被追訴人基本權(quán)利的強制性措施的采用亦應(yīng)接受司法審查，構(gòu)建“以裁判為中心”的刑事訴訟結(jié)構(gòu)。[7]（43）2012年《刑事訴訟法》對審查逮捕程序進行了修改，使其呈現(xiàn)出“準(zhǔn)訴訟化”的特征，即構(gòu)建了由辯護律師參與的三方構(gòu)造以及以逮捕必要性為核心的程序性證明機制。筆者建議將此種做法推廣到搜查、扣押等其他強制性措施的審查批準(zhǔn)中，對被追訴人人身、財產(chǎn)等基本權(quán)利有更好的保障，從而在實質(zhì)層面緩解我國與日韓之間搜查、扣押等批準(zhǔn)程序方面的沖突，有利于使通過協(xié)助獲取的物證有效地進入到庭審當(dāng)中。由檢察官擔(dān)任審查主體的這種“準(zhǔn)司法審查模式”是符合我國目前國情的現(xiàn)實選擇，未來最為理想的方案仍是借鑒法治發(fā)達國家的普遍經(jīng)驗，采取令狀主義原則，由法官進行司法審查。

（二）變通司法方式

1.靈活適用證據(jù)規(guī)則，適當(dāng)降低證據(jù)能力門檻

考慮到證據(jù)的“稀缺性”以及發(fā)現(xiàn)案件真實的重要性，請求調(diào)查取證協(xié)助的國家在適用相關(guān)證據(jù)規(guī)則時可以更加靈活、有所變通，適當(dāng)降低證據(jù)能力門檻，允許更多的證據(jù)進入到法庭調(diào)查中。我國臺灣地區(qū)在與大陸間的司法互助實踐中的相關(guān)做法值得借鑒。臺灣地區(qū)“最高法院”在“2009年臺上字第7049號判決”中確立了“證據(jù)能力認定放寬、證明力判斷從嚴”的原則。該判決指出：“本諸證據(jù)能力之認定可得放寬，證明力之判斷要求須從嚴之原則，以及為兼顧實務(wù)之需要，依照法益權(quán)衡法則，應(yīng)盡量認可透過刑事司法互助渠道取得證據(jù)數(shù)據(jù)的證據(jù)能力?！痹撆袥Q相關(guān)內(nèi)容參見張熙懷：《從大陸地區(qū)所取得證據(jù)之證據(jù)能力初探——以最高法院刑事判決為核心》，北大法律信息網(wǎng)，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=335607384&EncodingName;=，2017年9月1日訪問。同理，日本、韓國在對待我國協(xié)助獲得證據(jù)之證據(jù)能力方面也可借鑒我國臺灣地區(qū)的相關(guān)做法，適當(dāng)放寬證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)，讓更多的證據(jù)能夠進入到庭審中，而在證明力方面可以做更為嚴格的審查判斷。

2.采用更加多元的協(xié)助取證手段

被請求國在進行刑事司法協(xié)助調(diào)查取證時，可以使用遠程視頻聽證、派員調(diào)查取證等多元化的取證手段，從而增強相關(guān)證據(jù)的可信性，確保證據(jù)的有效使用。最為常用的委托詢問證人這種傳統(tǒng)方式在獲取證人證言方面不具有直接性，獲取的書面證人證言容易受到請求方傳聞證據(jù)規(guī)則的挑戰(zhàn)。采用遠程視頻聽證（hearing by video conference）的方式則能夠有效解決上述困境。所謂遠程視頻聽證，是指請求國司法機關(guān)在本國境內(nèi)，通過通訊衛(wèi)星等電子傳送和視像播放系統(tǒng)，連線處于被請求國境內(nèi)的證人、鑒定人或其他有關(guān)人員，對他們進行詢問并聽取他們的回答。[6]（128）采用此種取證手段，一方面能夠克服證人赴請求方境內(nèi)出庭作證的高成本、低效率等弊端；另一方面，同時也是更為重要的，能夠保證直接言詞原則的貫徹落實，保障相關(guān)當(dāng)事人的反詢問權(quán)、被告人的辯護權(quán)和對質(zhì)權(quán)等重要權(quán)利，最終有利于檢驗相關(guān)證言的真實性。

盡管中日、中韓之間刑事司法協(xié)助條約中均未規(guī)定遠程視頻聽證這種方式，但并不意味著不可采用。一方面，采用遠程視頻聽證具有國際法上的根據(jù)，諸如《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國刑事司法協(xié)助示范法》等文件中規(guī)定了這種作證方式。另一方面，我國已具備遠程視頻聽證的相關(guān)經(jīng)驗和技術(shù)條件，在實踐層面具有可操作性。截至目前，我國在與比利時、英國、意大利、澳大利亞、西班牙五國的刑事司法協(xié)助條約中均對遠程視頻聽證做了明確規(guī)定。我國在對外開展調(diào)查取證協(xié)助的實踐中也已多次使用該方式，且取得了良好效果。例如，在“開平案”中，中方為美方法庭提供視像聽證合作歷時3年，先后有6位證人做視頻取證共達14個星期，這是我國第一次通過遠程視頻技術(shù)讓證人向外國法庭作證。此外，在中國與加拿大合作的“NG跨國販運人口案”、中國與澳大利亞合作的“DAO逃稅案”等案件中，我國也都通過上述方式協(xié)助外國法庭獲取證人證言。上述案例分別參見王剛、袁定波：《“開平”大案：7年背后的堅持與合作》，《法制日報》，2008年9月14日第5版；趙陽、蔣皓：《國際司法合作助力重大涉外腐敗案偵辦》，《法制日報》，2012年11月29日第5版。加之，我國目前正加快推進電子訴訟和電子法院方面的改革，在國內(nèi)司法實踐中也開始了視頻開庭、視頻提審、視頻作證等嘗試，這為在國際刑事司法協(xié)助中使用遠程視頻聽證提供了更加便利的條件。

此外，如果在使用遠程視頻聽證方面存在障礙，相關(guān)各方也應(yīng)盡可能采用并支持派員調(diào)查取證這種方式。盡管依此方式取得的證據(jù)仍然屬于傳聞證據(jù)，但由于本方的調(diào)查人員在場，在請求方法院對該類證據(jù)進行審查時，該調(diào)查人員可就取證方式是否合法等事項進行證明，進而增強傳聞證據(jù)的可信性，增加被認定為“傳聞例外”的機率，從而更有可能獲得進入庭審的資格。

參考文獻：

[1]卞建林、謝澍：《“以審判為中心”：域外經(jīng)驗與本土構(gòu)建》，《思想戰(zhàn)線》，2016年第4期。

[2][日]田口守一：《刑事訴訟法（第5版）》，張凌、于秀峰譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年。

[3]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題（第2版）》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年。

[4]閔春雷：《證據(jù)裁判原則的新展開》，《法學(xué)論壇》，2010年第4期。

[5][日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法（上卷）》，丁相順譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年。

[6]黃風(fēng)：《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法立法建議稿及論證》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年。

[7]閔春雷：《以審判為中心：內(nèi)涵解讀及實現(xiàn)路徑》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》，2015年第3期。

[責(zé)任編輯 全 紅]