鄭英龍

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 杭州 310018)

我國《人口與計劃生育法》對失獨家庭的保障雖有規(guī)定，但十分有限，該法僅第二十七條第三款規(guī)定：“獲得《獨生子女父母光榮證》的夫妻，獨生子女發(fā)生意外傷殘、死亡的，按照規(guī)定獲得扶助?！彪m然國家衛(wèi)計委、民政部等五部委于2013年聯(lián)合發(fā)文確定失獨家庭特別扶助金標(biāo)準(zhǔn)，一些地方也陸續(xù)出臺了保障失獨家庭的地方性法規(guī)或政策，但失獨家庭的再生育權(quán)利與精神保障問題仍未得到有效解決。2015年12月21日，提交審議的《人口與計劃生育法修正案(草案)》第五條規(guī)定“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”，但禁止代孕的規(guī)定最終并未被審議通過。立法層面關(guān)于是否禁止代孕的幾度變更，也預(yù)示著我國學(xué)界需要更多地圍繞代孕來探討失獨家庭的特殊保障問題，尤其是國家對失獨家庭有限代孕權(quán)利的保障問題。

一、 問題的提出

肇始于20世紀(jì)70年代的計劃生育政策使我國產(chǎn)生了大量的獨生子女家庭。而失獨家庭，即獨生子女死亡家庭，正是獨生子女這項計劃生育政策下不可避免的附帶產(chǎn)物。雖然我國青少年的死亡率較低，但據(jù)統(tǒng)計仍然達到了萬分之四。隨著成長中的獨生子女因疾病、災(zāi)害、自殺、交通事故等各種不可控的原因而喪生，失獨家庭數(shù)量一直在持續(xù)增長，到目前已有不小的規(guī)模[1]44。2010年全國第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，彼時失獨家庭數(shù)量就已經(jīng)超過100萬個，而這一數(shù)字仍在逐年上升。而有學(xué)者則統(tǒng)計，截至2010年，農(nóng)村失獨家庭數(shù)為158.57萬戶，城鎮(zhèn)為82.69萬戶，農(nóng)村49歲以上的失獨母親為55.3萬人，城鎮(zhèn)為26.8萬人[2]5?？梢?，農(nóng)村失獨家庭數(shù)量顯著多于城鎮(zhèn)失獨家庭數(shù)量。有學(xué)者甚至推算，我國現(xiàn)有的2.18億獨生子女中，根據(jù)各種不確定因素導(dǎo)致死亡的概率測算，大約有1 009萬人在或?qū)⒃?5周歲之前離世[3]194。也就是說，在不久的將來，我國可能會有1 000多萬家庭遭受失獨的傷害，涉及失獨家庭的幾千萬直系親屬。數(shù)量龐大的失獨家庭已經(jīng)不容忽視，對失獨家庭的特殊保障問題已成為急需解決的社會熱點問題。

在獨生子女家庭中，家庭的重心往往都放在獨生子女上。一旦獨生子女死亡，對父母及其他長輩將造成毀滅性的精神創(chuàng)傷，婚姻家庭也可能因此而分崩離析[3]195-199。如果失獨家庭能夠通過再生育獲得血親子女，這種重新生子所帶來的希望與快樂一般能使失獨家庭走出絕望的陰影，然而，多數(shù)失獨父母的年齡已在40周歲以上，基本已喪失生育能力。例如，筆者對浙江省杭州市與江蘇省蘇州市衛(wèi)健委進行調(diào)研，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，杭州市下城區(qū)失獨家庭共有100余戶，其中母親年齡在39周歲以下的占17.6%，40—49周歲的占11.6%，50—59周歲的占29.8%，60周歲以上的占41%；蘇州市失獨家庭2 554戶，涉及對象4 675人，其中，姑蘇區(qū)失獨家庭427戶，吳江區(qū)失獨家庭299戶，失獨母親在49—59周歲的占49.8%。由此可見，在失獨家庭中，失獨母親在40周歲以上已占絕大多數(shù)。眾所周知，絕大多數(shù)女性在45周歲之后因自然生理原因?qū)⑼顺錾?，逐漸失去生育能力。盡管這些高齡失獨父母有再次生育的強烈意愿，但已錯過了最佳生育年齡，無法依靠再生育來予以補救。

在無法依靠自身生育血親子女的情況下，失獨家庭重獲子女的方式已極為有限：一種是通過收養(yǎng)獲得不具血緣關(guān)系的非血親子女，另一種是通過讓其他女性代孕的方式獲得血親子女。值得慶幸的是，現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)可以讓代孕女性利用其子宮的妊娠功能和生育功能代為懷孕分娩，幫助委托夫婦實現(xiàn)生育。研究表明，受血緣關(guān)系與傳統(tǒng)文化的雙重影響，失去子女的精神痛苦很難以收養(yǎng)子女的方式消除，只要條件允許，孕育一個具有血緣關(guān)系的子女幾乎是所有失獨家庭的第一選擇[4]144。因此，在解決高齡失獨父母再生育問題時，代孕應(yīng)當(dāng)是最直接、最有效的選擇。

然而，在當(dāng)今社會觀念下，代孕極具爭議性。作為人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展所衍生的一種副產(chǎn)品，其自產(chǎn)生以來就引發(fā)了倫理道德及法律上的巨大爭議。反對代孕者認(rèn)為：第一，代孕屬違背公序良俗的權(quán)利濫用行為。公民雖享有生育權(quán)，但任何權(quán)利的行使都有邊界，借用代孕女性的身體實現(xiàn)自身的生育權(quán)，實為一種不正當(dāng)?shù)睦嫘枨?，侵害了代孕女性的“身體權(quán)”，屬于對生育自由及身體自由的濫用。第二，代孕損害代孕女性的健康與尊嚴(yán)。一方面，生育可能危及代孕女性的健康和生命；另一方面，基于交易目的而將代孕女性的子宮作為“機器”出租、出借，使女性淪為生育工具，屬于將女性工具化、商品化的貶損人格的行為。第三，代孕是對代孕女性的剝削。無論是商業(yè)性代孕還是利他性代孕，本來不需要懷孕生子的女性承擔(dān)了為他人懷孕生子的“重負(fù)”，這無疑是對代孕女性的剝削，而商業(yè)化代孕的剝削程度尤甚。第四，代孕破壞現(xiàn)有的法律秩序。在代孕的情境下，親子關(guān)系的確認(rèn)究竟是依據(jù)分娩事實還是依據(jù)“子女最佳利益說”，抑或代孕合同，存在較大的不確定性，損害身份制度的安定性，對社會公共秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。第五，代孕會使代孕母親的情感遭受打擊[5-7]。因此，代孕有違基本的倫理道德，會對現(xiàn)有法律秩序產(chǎn)生嚴(yán)重沖擊，有必要完全禁止代孕。

而社會對代孕的較大質(zhì)疑也直接影響了我國有關(guān)代孕的立法態(tài)度。我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第二款明確規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！痹撧k法第二十二條還規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)實施代孕的法律責(zé)任。在《人口與計劃生育法》最新修正過程中，2015年12月21日提交審議的《人口與計劃生育法修正案(草案)》第五條規(guī)定“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”。值得注意的是，最終全國人大常委會修正通過的《人口與計劃生育法》并未保留《人口與計劃生育法修正案(草案)》第五條關(guān)于禁止代孕的規(guī)定，而是對此予以刪除。盡管如此，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》作為部門規(guī)章，其對代孕的明確禁止，仍舊使得代孕行為舉步維艱。此時，矛盾就開始凸顯。一方面，代孕整體上為我國現(xiàn)行立法所明確禁止，不允許任何形式的代孕；另一方面，失獨家庭因遵守計劃生育政策而承受失獨之苦，國家理應(yīng)有義務(wù)去保障失獨家庭的再生育權(quán)。應(yīng)當(dāng)明確的是，由于國家政策及其他原因而成為失獨家庭者，是一種新類型的弱勢群體，其權(quán)利保障是新時代人權(quán)保障的重點和難點[8]67。

鑒于此，重新審視失獨家庭的代孕權(quán)利，嘗試解決這一矛盾，探究國家是否應(yīng)當(dāng)將其對失獨家庭的救助延伸到失獨家庭有限代孕權(quán)利的保障上、國家如何保障失獨家庭代孕的有序運行、國家如何保障失獨家庭在代孕中得到必要扶助，實有必要。

二、 失獨家庭有限代孕權(quán)利國家保障的合理性

(一) 國家賦予失獨家庭有限代孕權(quán)利具有合理性

失獨家庭及其再生育權(quán)具有特殊性，在對輔助生殖技術(shù)嚴(yán)格規(guī)范的前提下，對失獨家庭這類特殊群體有限開放代孕，并不違反倫理道德，也不構(gòu)成對公序良俗的破壞，具有一定合理性。主要理由如下。

1.女性處分自己身體利益的行為本身并不具有非正當(dāng)性

代孕是生殖輔助技術(shù)的一種運用，是代孕女性利用其子宮的妊娠功能和生育功能幫助委托夫婦實現(xiàn)生育的行為。代孕女性支配和使用其身體，并自由處分其身體利益，如果這種行為并不涉及性行為，并不當(dāng)然具有法理上的不正當(dāng)性和倫理上的非道德性。女性對外通過使用自己身體以處分身體利益的情形較多，如為扶助和關(guān)愛他人的善良義舉，例如用母乳喂養(yǎng)他人嬰兒、無償捐獻卵子、捐獻器官等，自應(yīng)受到道德的鼓勵和支持，只有那些純粹通過女性身體圖利且與基本公序良俗不符的行為(例如女性賣淫)，才應(yīng)為道德所摒棄。因而，判斷女性處分自身身體利益的行為是否合乎道德，需要具體情況具體分析，而不是一概認(rèn)定只要是對身體的處分就是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

因此，代孕是否正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)考察代孕緣由、具體實施的行為、協(xié)議雙方的關(guān)系、代孕所生子女的利益等，再做綜合判斷。實踐中，在失獨家庭夫婦已超過生育年齡的情況下，其尋求代孕具有正當(dāng)性。再者，只要為失獨家庭代孕的女性是失獨家庭的親朋好友，代孕是經(jīng)過雙方友好協(xié)商一致決定的，則實非可責(zé)難的不道德行為，并能有效避免對雙方以及代孕所生子女產(chǎn)生負(fù)面影響。由此可知，代孕女性這種處分身體利益的行為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2.失獨家庭代孕并不觸及傷害他人的倫理道德底線

盡管在反對代孕者看來，代孕對代孕女性是極其不公平的，這會導(dǎo)致代孕女性被剝削，損害代孕女性的健康、尊嚴(yán)以及作為母親的情感等。尤其是在商業(yè)性代孕中，富裕家庭通過金錢引誘那些家境貧寒的女性出賣自己的子宮，使得女性身體被工具化和商品化，使得代孕女性的尊嚴(yán)被踐踏，也損害了代孕女性的身體健康和對所生子女的情感依戀，觸及傷害代孕女性的倫理道德底線。

但是，在嚴(yán)格管制下，開放失獨家庭代孕并不會對代孕女性造成傷害。失獨家庭的親朋好友基于助人為樂而自愿無償代失獨父母生育子女，這對國家、社會、第三人不僅沒有任何傷害，而且能使雙方當(dāng)事人從中獲益：失獨家庭獲得血親子女，失獨的精神創(chuàng)傷得以撫慰，而代孕女性獲得幫助他人的愉悅和親朋好友的認(rèn)可，完全符合“無傷害不禁止”的倫理學(xué)底線，應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣闹С趾凸膭?。在?dāng)前社會保障仍然以家庭為基本單位的情況下，通過代孕讓失獨家庭重新?lián)碛凶约旱淖优?，有助于擴大和提升以家庭為基本單位的福利保障，對經(jīng)濟社會的均衡發(fā)展有著顯著的正向促進作用[9]40。

3.失獨家庭代孕具有社會認(rèn)同感

中國家庭深受“傳宗接代”“香火延續(xù)”等傳統(tǒng)思想影響，由于失獨家庭是為響應(yīng)國家計劃生育政策而做出的生育犧牲，他們白發(fā)人送黑發(fā)人的悲痛遭遇自然能夠得到社會的普遍同情。因此，倘若失獨家庭的親朋好友愿意為其代孕以助其延續(xù)后代，這在家族內(nèi)部顯然更具社會認(rèn)同感。依據(jù)中國傳統(tǒng)生育觀念，同族之間可以“過繼”的形式為失獨家庭延續(xù)子嗣。家庭同族之間的利他主義較為明顯，親朋好友更愿意為彼此做出犧牲，這種家族內(nèi)部的扶助具有人性的基礎(chǔ)[10]75。是故，為了解決失獨家庭的子嗣問題，當(dāng)家庭同族之間有人愿意做出利他主義行為時，現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展則為其相互扶助提供了更多的選擇。

4.失獨家庭代孕不會對親子關(guān)系秩序造成沖擊

代孕可分為基因型代孕與妊娠型代孕。前者是指代孕女性不僅提供子宮為他人代為懷孕分娩，還提供卵子，即代孕女性成為孩子遺傳基因上的真正母親。后者是指代孕女性僅提供子宮作為他人孩子生育的場所，并不提供卵子，即代孕女性與孩子不具有任何遺傳基因關(guān)系[11]。失獨家庭基于獲得血親子女才去尋求代孕，因而針對失獨家庭的內(nèi)在需求，也只有妊娠型代孕才能賦予失獨家庭以完整的血親子女。實際上，從遺傳基因的視角來看，妊娠型代孕不會對親子關(guān)系秩序造成任何紊亂。而反觀我國法律在生殖技術(shù)方面已經(jīng)放開的某些行為，例如捐獻精子、卵子，對親子關(guān)系秩序則有較大的負(fù)面沖擊。再者，失獨家庭與代孕女性之間均須簽訂代孕協(xié)議。按照代孕協(xié)議的要求，代孕女性通過輔助生殖技術(shù)懷胎，并在嬰兒出生時放棄所有親子權(quán)利。由此可知，失獨家庭妊娠型代孕不會影響親子關(guān)系的認(rèn)定，不會損害身份制度的安定性。

5.失獨家庭代孕應(yīng)為一般性規(guī)定下的合理例外

任何一般性規(guī)定下都可能存在合理的例外。對于合理例外，不能適用一般性規(guī)定來將其否定，而應(yīng)建立合理例外的相應(yīng)規(guī)則。法律的發(fā)展史就是一個不斷從一般到特殊的發(fā)展過程。從一般到特殊，正是法律順應(yīng)了社會發(fā)展的需要；而在一般性規(guī)定下的合理例外，又反過來推動了社會向著更合理的方向前進。

科技改變了人類的生存方式，推動了社會發(fā)展。為使科技更好地服務(wù)人類和實現(xiàn)社會效益最大化，法律應(yīng)對其進行有效規(guī)范與引導(dǎo)。醫(yī)療技術(shù)讓公民的健康權(quán)、生命權(quán)得到保障，世界各國已普遍承認(rèn)了醫(yī)療技術(shù)的合法性。人工生殖技術(shù)改變了傳統(tǒng)生殖方式，使公民的生育意愿得到保障，包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家也已認(rèn)可試管嬰兒等人工生殖的合法性。代孕作為一種人工生殖方式，為喪失生育能力的高齡失獨家庭創(chuàng)造了生育條件。國家對代孕“宜疏不宜堵”，法律應(yīng)向失獨家庭有限開放代孕。因此，無論禁止代孕的理由多么充分，但對任何類型、任何群體實行“一刀切”的無差別對待的做法，勢必會造成另一種不公平和不合理。再者，失獨家庭在總?cè)丝谥腥詫偕贁?shù)，基于合理例外有限開放代孕，并不會對社會秩序造成沖擊。

實際上，對于代孕，從嚴(yán)格禁止到有限開放，甚至完全開放，乃是國際立法趨勢。目前，實行有限開放的國家或地區(qū)包括英國、加拿大(魁北克除外)、以色列、南非、比利時、荷蘭、丹麥、匈牙利、羅馬尼亞、芬蘭、希臘，以及我國香港地區(qū)和美國的佛羅里達州、伊利諾伊州、內(nèi)華達州、新罕布什爾州、猶他州、弗吉尼亞州等，它們僅允許非商業(yè)代孕和妊娠代孕。完全開放的國家或地區(qū)包括印度、烏克蘭、俄羅斯，以及澳大利亞的新南威爾士州、北領(lǐng)地、西澳大利亞州和美國的加利福尼亞州等，它們不僅允許非商業(yè)代孕和妊娠代孕，還允許商業(yè)代孕或傳統(tǒng)代孕[12-13]。

(二) 國家負(fù)有保障失獨家庭有限代孕權(quán)利的職責(zé)

1.失獨家庭再生育權(quán)受憲法保障

我國憲法雖未明確規(guī)定公民的生育權(quán)，但我國憲法實則已經(jīng)蘊含了保障生育權(quán)的內(nèi)容[14]。例如，《憲法》第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！薄稇椃ā返谌邨l第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”《憲法》第四十九條第一款和第二款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)?！鄙侨祟惿婧桶l(fā)展的基礎(chǔ)，也是婚姻和家庭的重要內(nèi)容。作為人類得以延續(xù)的前提，生育權(quán)是任何人與生俱來的基本人權(quán)。因此，無論是國際社會還是我國，將生育權(quán)認(rèn)定為基本人權(quán)早已是共識。在相應(yīng)的立法上，我國《婦女權(quán)益保障法》第四十七條規(guī)定了婦女的生育權(quán)，我國《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定了公民有生育的權(quán)利。

不過，生育權(quán)亦應(yīng)受到一定的限制。“既要強調(diào)人類本能的延續(xù)性和生育權(quán)的自由性，也要注重生育權(quán)產(chǎn)生的條件和生育權(quán)中的責(zé)任要素”[15]。這些條件和責(zé)任不僅包括在生育過程中對母嬰生命的保障、對母嬰健康的負(fù)責(zé)，也包括對生育權(quán)主體違反法律強制性規(guī)定和公序良俗行為的禁止。尤其是根據(jù)計劃生育的規(guī)定，生育權(quán)主體可以自由決定第一個子女的生育，但再次生育卻受到了嚴(yán)格限制。實際上，基于控制人口數(shù)量的考量，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，我國家庭的再生育權(quán)是被限制的。然而，失獨家庭的再生育權(quán)即便在嚴(yán)格限制的年代也應(yīng)得到國家的支持，更何況是在完全放開二孩的今天。

憲法上所保障的生育權(quán)對失獨家庭而言就是再生育權(quán)。而憲法上所規(guī)定的基本權(quán)利是針對國家與公民之間的憲法關(guān)系而設(shè)[14]，存在于國家與公民之間的關(guān)系上，形成國家與公民之間利益分配和權(quán)利制約的紐帶，是國家權(quán)力得以受到制約和得以運行的基礎(chǔ)。對于失獨家庭的再生育權(quán)，國家任何消極的不支持和不保障的行為都有違國家的基本職責(zé)?！秶一竟卜?wù)體系“十二五”規(guī)劃》就明確規(guī)定，公共教育、勞動就業(yè)服務(wù)、社會保障、基本社會服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、人口計生、住房保障、公共文化等領(lǐng)域的基本公共服務(wù)，由政府主導(dǎo)提供，以保障全體公民生存和發(fā)展的基本需求。由此可知，憲法所保障的失獨家庭再生育權(quán)需要國家采取積極措施來予以保障和實現(xiàn)?；诖蠖鄶?shù)失獨家庭已經(jīng)超過生育年齡的現(xiàn)實，代孕無疑成為眾多高齡失獨夫婦實現(xiàn)生育權(quán)利的有效甚至唯一途徑。因此，在不違背計劃生育義務(wù)的前提下，失獨家庭選擇代孕方式生育的權(quán)利應(yīng)受國家保障。

2.失獨家庭精神保障是國家保障的重要內(nèi)容

國家的責(zé)任就是保障人民的權(quán)利和增進人民的福利，尤其是像失獨家庭這樣的弱勢群體。人的物質(zhì)利益與精神利益同等重要，因而物質(zhì)保障與精神保障應(yīng)受到同等重視。在我國傳統(tǒng)家庭人倫文化影響下，子女通常都是整個家庭的精神支柱。獨生子女家庭更是如此，獨生子女是其精神利益的關(guān)鍵所在。失獨家庭未來可能會遭受養(yǎng)老、醫(yī)療、經(jīng)濟等多方面的困難。但是，對于失獨家庭而言，失去獨生子女是最具破壞性的創(chuàng)傷性事件，精神上的痛苦是最難以克服的。這種精神痛苦主要體現(xiàn)在思念兒女、親情缺失、無親生兒女的陪伴、無法傳宗接代等方面。

就目前而言，我國給予失獨家庭的保障，不僅保障水平亟待提高，保障內(nèi)容也亟待完善。在保障內(nèi)容方面，現(xiàn)階段大都局限于對失獨家庭的物質(zhì)保障，忽略了對失獨家庭予以精神保障的重要性。我國《人口與計劃生育法》第二十七條第三款規(guī)定：“獲得《獨生子女父母光榮證》的夫妻，獨生子女發(fā)生意外傷殘、死亡的，按照規(guī)定獲得扶助。”國家衛(wèi)計委、民政部等五部委于2013年聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進一步做好計劃生育特殊困難家庭扶助工作的通知》，從“經(jīng)濟扶助”“養(yǎng)老保障”“醫(yī)療保障”“社會關(guān)懷”“組織領(lǐng)導(dǎo)”等五個方面加強對失獨家庭的扶助。一些地方也陸續(xù)出臺了保障失獨家庭的地方性法規(guī)或政策，確定了失獨家庭扶助補償標(biāo)準(zhǔn)。例如，重慶市制定了失獨家庭特別扶助金制度，規(guī)定獨生子女死亡家庭的父母每人每年可得到3 120元扶助金；深圳市福田區(qū)制定了計劃生育家庭特別扶助制度，規(guī)定獨生子女死亡、傷病殘后未再生育或收養(yǎng)子女的夫妻，由政府給予每人每月600—750元的特別資金扶助，直至亡故或子女康復(fù)為止[16]。但是，對于失獨家庭最為關(guān)注的諸如再生育權(quán)等權(quán)利，國家及地方政府完全沒有涉及。

據(jù)學(xué)者的調(diào)查研究，要想真正消弭失獨家庭由喪失子女所帶來的長久的情感痛苦，真正幫助失獨家庭縫合精神創(chuàng)傷，只有通過保障其再生育權(quán)利，解決其子嗣問題，使其重享天倫之樂[4]。尤其是農(nóng)村失獨家庭，在農(nóng)村社會保障制度尚未完善、保障水平普遍較低的情況下，子女贍養(yǎng)仍是農(nóng)村養(yǎng)老的主要方式，故農(nóng)村失獨家庭對再生育的需求更為強烈。因此，再次生育是絕大多數(shù)失獨家庭的共同愿望，更是失獨家庭精神保障的關(guān)鍵。國家不僅應(yīng)為其解決經(jīng)濟困境、老無所養(yǎng)等困難，更要從根本上解決其精神創(chuàng)傷和精神痛苦問題，保障失獨家庭的再生育權(quán)。

3.失獨家庭的權(quán)利與義務(wù)失衡應(yīng)予修正

權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)在統(tǒng)一是法律的基本要義。不能只有義務(wù)而沒有權(quán)利，當(dāng)然，也不能只有權(quán)利而無義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)具有對立統(tǒng)一關(guān)系，一部良法不會僅規(guī)定公民義務(wù)而排除權(quán)利性規(guī)定。

從失獨家庭的產(chǎn)生原因來看，失獨家庭的產(chǎn)生與國家實施的計劃生育政策存在一定的因果關(guān)系。在過去嚴(yán)格的計劃生育政策下，每一家庭僅被允許生育一個小孩，因而承受了潛在的不利后果。失獨家庭切實履行了計劃生育義務(wù)，其生育權(quán)受到了國家權(quán)力的嚴(yán)格限制。不得不承認(rèn)，失獨家庭為此擔(dān)負(fù)了特別的犧牲，對國家和社會的發(fā)展做出了重要的貢獻。基于權(quán)利與義務(wù)相一致的公平原則，國家應(yīng)承擔(dān)起對失獨家庭的保障職責(zé)，補償失獨家庭因計劃生育而做出的犧牲。

是故，國家對失獨家庭的保障尤須保障其再生育權(quán)。這是因為，失獨家庭所擔(dān)負(fù)的犧牲就包括了生育能力的喪失。生育是一種能力，本來失獨家庭是擁有該種能力的，而國家計劃生育政策造成了部分失獨家庭生育能力的喪失。因此，由國家來維護失獨家庭的生育權(quán)，不僅具有正當(dāng)性，而且具有合理性。如果國家完全禁止代孕，相當(dāng)于剝奪了部分失獨家庭的再生育權(quán)，使其失去了延續(xù)后代的機會。

(三) 國家擁有保障失獨家庭有限代孕權(quán)利的能力

由于國家對代孕實行全面禁止的態(tài)度，目前失獨家庭的代孕行為基本上處于地下運作階段，屬于私力救濟的范疇，偶有民間互助的身影。一些失獨家庭組建了專門的網(wǎng)站、QQ群、微信群等，也會定期舉辦一些活動，其表達的同構(gòu)性仍在增強。然而，這些私力救濟或民間保障遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足數(shù)目龐大的失獨家庭的再生育需求，且失獨家庭地下代孕行為容易引發(fā)諸多糾紛，造成社會不穩(wěn)定，急需國家的介入與保障。

1.國家具有全面統(tǒng)籌失獨家庭代孕的能力

較之個體或民間組織，國家無疑具有更為強大的組織和治理能力。我國目前處于“大政府、小社會”的格局，國家掌控著主要資源，只要國家愿意介入并對失獨家庭有限代孕權(quán)利予以保障，則失獨家庭代孕問題就能夠迎刃而解。首先，國家可以提供制度性保障，即針對失獨家庭代孕問題制定全面的制度，包括對失獨家庭代孕的條件、申請程序、合同簽訂、國家監(jiān)管、糾紛解決、權(quán)利保障等方面進行全面規(guī)制。其次，國家可以調(diào)動一切積極力量參與到失獨家庭幫扶中。國家可以分別通過各個國家機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)提供保障，正如國家可以組織全社會實施全面計劃生育政策一樣，也可以動員國家力量和社會力量對失獨家庭進行幫扶，使失獨家庭代孕實現(xiàn)有序運轉(zhuǎn)。

2.國家能更好地維護失獨家庭代孕秩序

雖然我國法律對代孕完全禁止，但現(xiàn)實的巨大需求仍然造就了一個龐大的地下代孕市場，代孕行為越禁越多。代孕地下市場的自由野蠻生長，引發(fā)了諸多亂象，嚴(yán)重擾亂了我國正常的生育秩序，造成社會的不穩(wěn)定。例如，一些有生育能力的夫婦因害怕生育風(fēng)險而選擇商業(yè)性代孕，甚至一些演藝界人士為了保持形體而選擇商業(yè)性代孕，將生育風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給其他女性；一些委托夫婦采取人工授精、代孕女性提供卵子等基因型代孕，造成親子關(guān)系混亂，引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛；一些委托夫婦因所生嬰兒的性別或殘疾等原因而拒絕接收嬰兒。此外，一些委托夫婦還會因為胎兒著床后自然流產(chǎn)、無胎動、停止發(fā)育而拒絕補償代孕女性。

“堵”不如“疏”，既然無法禁絕，與其任由地下市場混亂無序，不如由國家有限開放并嚴(yán)格規(guī)范。失獨家庭代孕應(yīng)受國家保障，由國家對失獨家庭代孕行為進行全面規(guī)制，設(shè)置失獨家庭申請代孕的條件、嚴(yán)格篩選代孕女性、提供標(biāo)準(zhǔn)版本的代孕合同、對失獨家庭予以經(jīng)濟資助、確立相應(yīng)的糾紛解決機制，既對失獨家庭代孕實行有限開放，又對其實施國家監(jiān)管，維護失獨家庭代孕的秩序，減少失獨家庭的代孕糾紛。

3.國家可更好保障代孕女性和所生嬰兒的生命健康

生育是一個復(fù)雜的過程，會面臨各種生育風(fēng)險，甚至?xí)＜按信院退鷭雰旱纳】怠＠?，委托夫婦提供的精子或卵子存在可導(dǎo)致代孕方感染疾病的風(fēng)險；代孕女性在生育時遭遇大出血；接生醫(yī)生水平低下，在助產(chǎn)時導(dǎo)致嬰兒受傷。因此，醫(yī)療條件的好壞和醫(yī)療水平的高低往往決定著代孕女性和所生嬰兒的生命健康的保障程度。

由于我國禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生為任何人代孕提供幫助，因而公立醫(yī)療機構(gòu)也只能秉持拒絕實施代孕的態(tài)度。而那些敢于鋌而走險為代孕人士提供服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)，基本也就局限在了民辦醫(yī)院和私人診所，其醫(yī)療條件和醫(yī)療水平大多不能與公立醫(yī)院相比擬。在這種醫(yī)療條件下實施代孕行為，可能因醫(yī)療設(shè)備感染、醫(yī)生誤診、手術(shù)事故等而危及代孕女性和所生嬰兒的生命健康。

由國家指定醫(yī)療條件良好的醫(yī)院為失獨家庭代孕提供醫(yī)療服務(wù)，更有利于保障代孕女性和所生嬰兒的生命健康。尤其是三甲公立醫(yī)院，可為失獨家庭代孕提供優(yōu)質(zhì)醫(yī)療條件和醫(yī)療服務(wù)。

三、 失獨家庭代孕有序運行的國家保障

對于代孕，較為激進的支持觀點認(rèn)為，只要是在自由意志下做出的，且在不妨礙第三人權(quán)利的前提下，任何人都可以自由支配和使用自己的身體，包括女性的子宮，哪怕通過自己的身體來獲取收益，都應(yīng)當(dāng)被允許。而代孕協(xié)議的簽訂已充分表明雙方已就此達成了一致的意思表示，協(xié)議雙方對代孕的利益和風(fēng)險都已明知，且風(fēng)險也是可預(yù)期和可控的，故代孕是合乎道德的互惠行為[17]135。其實，生育涉及較多的社會關(guān)系和較為復(fù)雜的程序，如果不對生育進行必要管制，將造成社會秩序的混亂。例如，對于以生育為名、非法抱養(yǎng)小孩為實的行為以及胎兒性別鑒定等，必須嚴(yán)加禁止。而失獨家庭的代孕涉及更為復(fù)雜的社會關(guān)系，關(guān)乎失獨夫婦之外其他女性的權(quán)益，以及代孕所生子女的權(quán)益，更應(yīng)嚴(yán)格管制。實際上，有限開放的言外之意就是在開放的同時配套嚴(yán)格的管制措施，由國家通過管制對失獨家庭代孕的有序運行進行保障。

(一) 失獨家庭代孕類型的限定

歷史上，弱勢的社會地位導(dǎo)致女性的人身權(quán)廣受侵害，女性常常被作為商品或工具供他人使用，這不僅戕害了女性的身體，更是踐踏了女性的尊嚴(yán)。因此，現(xiàn)代法治的一個顯著標(biāo)志就是女性的人身權(quán)利受到重視并得到法律的特別保護。由于代孕需要使用女性的身體，且這種使用存在一定風(fēng)險(生育風(fēng)險)，可能會危及女性的生命健康，因而需要格外謹(jǐn)慎地對待。正是基于此，失獨家庭代孕也要充分重視代孕女性的人身權(quán)益保障，限制那些有損女性人身權(quán)利的代孕方式的運用。

1.禁止商業(yè)代孕

商業(yè)代孕的泛濫會使女性的身體淪為交易標(biāo)的，造成女性子宮的商品化。將女性子宮作為金錢交易的商品，無疑會嚴(yán)重踐踏女性的人格尊嚴(yán)。尤其是當(dāng)女性處于貧困狀態(tài)時，此種金錢交易極易誘發(fā)對女性的剝削與奴役。而在金錢的誘惑與刺激下，貧困的弱勢女性也極可能抱著僥幸心理，忽視妊娠分娩中的身體傷害風(fēng)險和自身不良的健康狀態(tài)，進而輕率地同意代孕。因此，必須禁止代孕女性以獲取金錢收益為目的實施代孕行為，保證代孕的無償性，防止人身權(quán)利處分的商業(yè)化。

當(dāng)然，失獨家庭可向代孕女性支付必要的生育費用。這種費用僅以必要生育補償為限[18]163。代孕女性在代孕過程中必然會花費一定的金錢，例如住宿費、交通費、營養(yǎng)費、通信費、保險費、護理費等，而失獨家庭也應(yīng)當(dāng)補償代孕女性所支出的上述必要費用。然而，由于商業(yè)性代孕中所支付的費用亦可以生育補償?shù)男问酱鸀橹Ц?，是故在既許可生育補償又禁止向代孕女性支付報酬的情境下，如何界定補償與報酬無疑將成為實務(wù)難題。因此，有必要制定一個比例標(biāo)準(zhǔn)，即以實際支付的費用超過實際生育費用的比例來判斷，超過一倍的視為商業(yè)性代孕報酬，以此對商業(yè)性代孕的報酬與生育補償做出界分。另外，出于禁止商業(yè)性代孕的目的，有必要對代孕女性的身份做進一步限制。例如，僅限于失獨家庭的家族成員，或者失獨家庭的鄰里，或者失獨家庭的同事，防止陌生人之間基于金錢交易而實施代孕行為。

2.禁止基因型代孕

基因型代孕需要代孕女性提供卵子，這將使代孕女性與所生孩子產(chǎn)生血緣關(guān)系。當(dāng)代孕女性與所生孩子具有血緣關(guān)系時，親子關(guān)系的割裂會使代孕女性遭受骨肉分離的精神痛苦，代孕女性的情感尊嚴(yán)與身心健康將難以避免地受到傷害。此外，基因型代孕還會造成親子關(guān)系秩序的混亂，破壞人倫綱常。代孕女性很可能出于母親的天性要求變更代孕合同的先前約定或直接選擇違約，主張對孩子的撫養(yǎng)權(quán)。因此，在對失獨家庭有限開放代孕的情況下，應(yīng)嚴(yán)格限定失獨家庭的代孕類型，僅許可妊娠型代孕，禁止在代孕過程中使用代孕女性的卵子，保證代孕女性與所生孩子之間不具有遺傳關(guān)系。

對此，為了防止出現(xiàn)代孕女性提供卵子的情形，也為了防止失獨家庭使用捐贈者的精子或卵子進行代孕，需要在制度上制定較為嚴(yán)格的代孕規(guī)程，并強化監(jiān)管程序。不過，在失獨母親確實無法提供正常卵子的情況下，為達再生育的目的，失獨家庭仍然可能突破禁止性規(guī)定，通過使用代孕女性或捐贈者的卵子而代孕。因此，有必要對此設(shè)置責(zé)任制度，使違反者承擔(dān)一定的不利后果。當(dāng)然，這種不利后果不應(yīng)當(dāng)包括強制流產(chǎn)或強制墮胎，主要應(yīng)是再次申請代孕資格和獲得國家經(jīng)濟扶助資格的喪失。對于串謀或失職的醫(yī)務(wù)人員，也應(yīng)規(guī)定一定的懲處措施。

3.禁止傳統(tǒng)代孕

在某些傳統(tǒng)代孕中，委托夫婦中的男性一方與代孕女性通過性關(guān)系而使代孕女性自然懷孕。毫無疑問，這將嚴(yán)重?fù)p害代孕女性的身體和尊嚴(yán)，必須予以禁止，無須贅言。

(二) 失獨家庭代孕條件的確立

確立失獨家庭代孕條件，有利于維護正常的代孕秩序。只有符合代孕條件的代孕，才可獲得批準(zhǔn)，也才能獲得國家提供的物質(zhì)和法律保障。對此，應(yīng)更多從保護兒童最佳利益角度出發(fā)進行規(guī)范。

愛護兒童是人類的共同價值，是社會文明和傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。聯(lián)合國1989年《兒童權(quán)利公約》確立了兒童最佳利益原則。根據(jù)這一原則，關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局還是立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考量。由此，首要考慮兒童的優(yōu)先利益，使兒童在健康和正常的狀態(tài)下，增加其發(fā)展身體、心智、道德和精神方面的機會和便利，成為各國親子法普遍恪守的最高立法準(zhǔn)則[19]496。毋庸置疑，代孕所生兒童的利益也應(yīng)受到兒童最佳利益原則的保障。成年人應(yīng)當(dāng)處處以代孕所生兒童的利益作為優(yōu)先考慮的對象，所實施的關(guān)于代孕所生兒童的一切行動，皆須以兒童的最大利益為首要考量。盡管在一般情況下，代孕所生兒童與代孕女性、委托夫婦的利益是一致的，但也可能存在沖突。在兒童的利益與父母或其他人的利益存在沖突的情況下，兒童利益處于優(yōu)先地位，并構(gòu)成父母利益的限制事由[20]117。為了切實確立失獨家庭代孕中的兒童最佳利益原則，必須對失獨家庭代孕實行必要的限制。

1.失獨家庭條件

并非所有失獨家庭都可通過代孕方式再生育，只有符合一定條件的失獨家庭才享有代孕權(quán)利。

(1)失獨母親的年齡下限。失獨母親生育能力是否完全喪失是一個主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。那些因錯過生育年齡、罹患疾病或受其他因素影響已完全失去生育能力的失獨母親，才可申請他人為自己代孕。不過，判斷失獨母親是否具有生育能力，僅部分情況下可以通過一些事實來證明。例如，子宮已被切除，或者子宮經(jīng)檢查已完全不具備生育能力。然而，由于沒有生育能力屬于消極事實，其天然地難以直接被證明，即當(dāng)事人并不能用沒有懷孕來證成沒有生育能力。因此，將失獨母親的年齡確立為輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為必要。一般而言，女性23—30周歲為最佳生育年齡，30—45周歲為可以生育階段，超過45周歲的女性的生育能力將大大降低，但是否完全喪失生育能力尚需醫(yī)學(xué)鑒定。因此，除非有確鑿的證據(jù)證明已完全喪失生育能力，否則應(yīng)要求失獨母親的年齡在45周歲以上。

(2)失獨父母的年齡上限。兒童的健康成長需要家庭的照料和關(guān)愛，如果父母年老體弱，或者父母過早死亡，都將對代孕所生兒童的正常成長造成負(fù)面影響，因而需要限制委托代孕的父母年齡。因此，失獨家庭夫婦年齡不能太大，以不超過60周歲為宜，但法律可以不做強制性規(guī)定。

(3)失獨夫婦的撫養(yǎng)意愿和能力。確保任何代孕所生兒童得到撫養(yǎng)和監(jiān)護是一個必要條件，因而應(yīng)要求失獨家庭的夫婦皆有再生育的意愿。顯而易見，如果僅有一方同意再生育，而另一方明確反對，那代孕兒童的出生將會破壞失獨家庭的穩(wěn)定，并且代孕兒童的撫養(yǎng)也將難以得到保障。而且，雖然需要盡量確保所生兒童的健康，但生育殘疾兒童的風(fēng)險仍然存在，這種風(fēng)險自然應(yīng)由失獨家庭自行承擔(dān)，并應(yīng)確保失獨家庭盡到撫養(yǎng)和監(jiān)護職責(zé)。例如，以色列就規(guī)定，孩子出生后，委托方必須接受孩子，即使其生來殘疾[5]121。

(4)失獨家庭的婚姻狀況。失獨家庭的夫婦須為共同生活的夫妻，倘若已經(jīng)離異，則應(yīng)喪失請求代孕的資格。畢竟僅有一方要求代孕，可能還需要其他人提供精子或卵子，基因型代孕的可能性就大大增加，容易造成社會倫理問題，引發(fā)不必要的糾紛。而且，家庭應(yīng)當(dāng)為代孕所生胎兒提供一個健康成長的環(huán)境，而絕大部分單親家庭顯然不具備這種條件。

2.代孕女性條件

基于對代孕女性人身權(quán)利的保障，須充分尊重其生育意愿，且為確保代孕所生嬰兒的身體健康，亦需規(guī)范代孕女性的申請與篩選，保證代孕女性符合正常生育條件。

(1)在整個生育過程中，應(yīng)確保代孕女性處于完全的意志自由之中。生育意味著精神上的壓力和痛苦以及身體上的潛在傷害，倘若代孕女性自愿承受，則無可指責(zé);但一旦代孕女性無法忍受而拒絕繼續(xù)承受，應(yīng)當(dāng)允許其隨時終止代孕，即便雙方事先已簽訂了代孕協(xié)議乃至委托夫婦前期已投入了較大的金錢成本。

(2)為了盡量規(guī)避生育風(fēng)險，保障代孕女性和所生嬰兒的生命健康，應(yīng)要求代孕女性身體健康、符合生育條件、曾有生育經(jīng)歷，并進行生育前體檢。根據(jù)女性生育專家的建議，基于現(xiàn)代女性的生理特征，為了降低生育風(fēng)險，應(yīng)要求代孕女性不超過35周歲，且須具備生育經(jīng)歷。遵循現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)經(jīng)驗，將高齡產(chǎn)婦和頭胎產(chǎn)婦排除在代孕女性之外，這無疑有助于大大降低代孕女性的生育風(fēng)險。為保障胎兒的健康成長，應(yīng)在代孕合同中明確約定代孕女性生育過程中的生活作息，以及委托夫婦必須盡到的照料義務(wù)。

(3)代孕女性應(yīng)限定于已婚已育女性。對于代孕女性是否應(yīng)為已婚，不同國家或地區(qū)有著不同的規(guī)定。例如，以色列就規(guī)定，代孕女性應(yīng)為單身女性[5]120。但是，受傳統(tǒng)文化和計劃生育政策的影響，我國單身女性一般都沒有生育經(jīng)歷，故匹配未婚已育女性的難度非常之高。因此，將代孕女性限定于已婚已育女性應(yīng)當(dāng)是最為適宜的。

(4)代孕女性與失獨家庭的關(guān)系也是需要特別考慮的。應(yīng)當(dāng)僅許可失獨家庭的親朋好友所提供的無償性、利他性的代孕，嚴(yán)禁商業(yè)代孕，防止代孕異化為變相的販賣兒童。

3.醫(yī)療機構(gòu)條件

良好的醫(yī)療條件可以更好地保障代孕女性和所生嬰兒的生命健康。在當(dāng)前公立醫(yī)院和民營醫(yī)院林立、醫(yī)療條件和醫(yī)療水平參差不齊的現(xiàn)狀下，國家應(yīng)指定部分醫(yī)療機構(gòu)，由這些醫(yī)療機構(gòu)為失獨家庭代孕提供專業(yè)的醫(yī)療服務(wù)，即代孕手術(shù)必須在指定醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)進行。當(dāng)然，這些醫(yī)療機構(gòu)必須具有實施代孕手術(shù)的條件，并取得相關(guān)資質(zhì)。

(三) 失獨家庭代孕程序的規(guī)范

制定完備的失獨家庭代孕程序，既是國家嚴(yán)格限制代孕的內(nèi)在要求，也是失獨家庭代孕權(quán)利實現(xiàn)的保障基礎(chǔ)。失獨家庭代孕程序至少應(yīng)包括以下四個方面。

1.代孕的申請

符合代孕條件的失獨家庭和代孕女性共同向國家衛(wèi)健委提出代孕生育申請，經(jīng)過國家衛(wèi)健委批準(zhǔn)后，才可實施代孕手術(shù)。具體而言，代孕申請需要符合以下要求。(1)前文已述，失獨家庭須符合代孕條件，代孕女性也須符合代孕條件。(2)須共同申請，體現(xiàn)代孕的自愿性，且須在完全滿足代孕女性知情權(quán)的前提下由代孕女性簽署申請書。(3)須由相關(guān)行政部門做出行政行為，來決定是否批準(zhǔn)代孕申請。當(dāng)然，行政部門的審批行為并非不可推翻，當(dāng)事人如果對審批結(jié)果不滿意，還可申請行政復(fù)議或訴諸行政訴訟來解決爭議。(4)代孕申請的批準(zhǔn)僅意味著失獨家庭獲得了代孕資格，當(dāng)失獨家庭獲得血親子女后，該代孕資格自然隨之喪失。此外，共同申請的代孕女性的退出，以及在代孕手術(shù)實施前，出現(xiàn)失獨家庭婚姻破裂或失獨夫婦一方死亡的情況等，代孕資格都將喪失。當(dāng)然，倘若有其他代孕女性符合條件，失獨家庭可與其另行共同申請代孕。再者，如若離異、喪偶的失獨夫婦一方與其他離異、喪偶的失獨夫婦一方組建新的家庭，也可重新申請代孕。(5)申請代孕時，可一并申請國家經(jīng)濟扶助。凡符合條件的失獨家庭，國家應(yīng)向其補償代孕所需的生殖輔助費用。

2.代孕合同的簽訂

代孕合同既是代孕申請的條件之一，也是明確失獨家庭和代孕女性之間權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)，還是確保代孕女性與失獨家庭知悉對方相關(guān)情況的主要方式。因此，失獨家庭與代孕女性之間必須簽訂代孕合同[13]82。相關(guān)部門可制訂標(biāo)準(zhǔn)版本的代孕合同，全面約定雙方的權(quán)利義務(wù)，尤其是對精子和卵子的供應(yīng)、所供精卵是否具有遺傳性疾病或傳染病、懷孕的具體方式、代孕女性代孕期間的照料、代孕女性可隨時放棄生育的權(quán)利、難產(chǎn)致代孕女性不能生育、代孕女性因生育而傷殘或死亡的處理、所生嬰兒為殘疾兒的處理、失獨家庭違約的責(zé)任、失獨家庭的賠償責(zé)任等事項做出約定，減少因代孕合同約定不明而產(chǎn)生代孕糾紛的可能性。尤其需要明確失獨夫婦對所生嬰兒具有親子關(guān)系，享有撫養(yǎng)權(quán)。另外，失獨家庭的夫婦也須尊重代孕女性的權(quán)利，保障代孕女性對所生嬰兒的探視權(quán)。

3.代孕的監(jiān)督

為保證失獨家庭的代孕秩序，代孕全程皆須受到相關(guān)部門的監(jiān)督。(1)監(jiān)督主體為國家衛(wèi)健委和代孕醫(yī)療機構(gòu)。考慮到國家衛(wèi)健委的監(jiān)督能力有限，其僅在代孕申請階段可以實施有效監(jiān)督，無法全程監(jiān)督失獨家庭的代孕行為，因而非常有必要賦予具體提供代孕服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)以監(jiān)督權(quán)。(2)提供代孕信息，減少代孕雙方因先前信息了解不足而發(fā)生后期代孕糾紛。國家衛(wèi)健委對申請代孕的失獨家庭與代孕女性信息進行集中管理，方便代孕雙方查詢。國家衛(wèi)健委應(yīng)向當(dāng)事人宣傳代孕相關(guān)法律法規(guī)，保證雙方充分了解代孕及其潛在的法律風(fēng)險。(3)落實代孕指導(dǎo)，國家衛(wèi)健委指導(dǎo)簽訂代孕合同，確保失獨家庭與代孕女性之間聯(lián)系通暢。(4)醫(yī)療機構(gòu)對失獨家庭代孕的監(jiān)督，具體應(yīng)當(dāng)包括：在代孕手術(shù)實施之前，失獨家庭和代孕女性應(yīng)當(dāng)與醫(yī)院簽訂承諾書和知情同意書；嚴(yán)格檢查失獨家庭和代孕女性的條件是否符合標(biāo)準(zhǔn)；嚴(yán)格按照規(guī)程實施代孕手術(shù)，保證代孕符合監(jiān)管要求。(5)明確失獨家庭或代孕女性違反規(guī)定的法律責(zé)任，重點聚焦當(dāng)事人代孕資格的喪失。(6)明確國家衛(wèi)健委和醫(yī)療機構(gòu)違反規(guī)定的法律責(zé)任，主要包括對責(zé)任主體的處分以及代孕資質(zhì)的撤銷。

4.代孕的終結(jié)

學(xué)界對代孕終結(jié)的時間節(jié)點存在不同的理解。代孕究竟是在代孕嬰兒出生時終結(jié)，還是在代孕女性將所生嬰兒交付給委托夫婦之時終結(jié)，抑或在代孕女性對嬰兒的哺乳期結(jié)束后由委托夫婦撫養(yǎng)之時終結(jié)？基于維護代孕所生嬰兒最佳利益的考量，應(yīng)將代孕期限盡量延長，在哺乳期結(jié)束并完全由委托夫婦自行撫養(yǎng)時才終結(jié)。當(dāng)然，代孕女性拒絕哺乳的除外。在代孕終結(jié)后，代孕所生嬰兒應(yīng)由失獨家庭撫育，代孕女性對所生嬰兒不享有監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)，但仍可以享有一定的親權(quán)。例如，代孕女性可以享有對所生嬰兒的探視權(quán)，畢竟該嬰兒是代孕女性懷胎十月含辛茹苦所生，雙方存在難以割舍的情感聯(lián)系。

四、 失獨家庭代孕扶助的國家保障

失獨家庭應(yīng)當(dāng)獲得國家救助乃為公論，亦為《人口與計劃生育法》及相關(guān)部委的部門規(guī)章所明定。然而，對于失獨家庭代孕扶助的國家保障，尚無相關(guān)規(guī)定，因而，國家如需扶助失獨家庭代孕，則需做好對失獨家庭扶助的頂層設(shè)計，建立失獨家庭代孕的扶助制度。

(一) 扶助模式

對失獨家庭代孕予以扶助，可以由國家直接實施。由國家直接對失獨家庭進行扶助，實質(zhì)是一種行政給付行為。這種單方的、授益性的具體行政行為需要根據(jù)行政相對人的申請，再經(jīng)過行政主體的審查，在認(rèn)定其符合條件的情況下，由行政主體給予行政相對人相應(yīng)的補貼等救助[21]240。當(dāng)然，亦可授權(quán)由社會組織具體實施，國家僅在其中起主導(dǎo)作用，此即為國家的間接扶助。選擇哪一種模式更為合理，需要進一步分析。

無論哪種扶助模式，都是救助主體對失獨家庭的單方的、授益性的行為，都需要失獨家庭首先提供相關(guān)材料去申請，再經(jīng)過救助主體的審核，最后決定是否給予救助。在這一過程中，存在兩個關(guān)鍵點：一是當(dāng)事人的申請。有限開放代孕的情況下，國家必然為失獨家庭代孕設(shè)定相應(yīng)條件，失獨家庭如要獲得扶助，除了滿足實體性條件之外，還需滿足一定的程序性要求，即需要向救助主體申請。這種申請程序如果過于“繁文縟節(jié)”，將加大失獨家庭獲得救助的難度，甚至這種程序性負(fù)擔(dān)將導(dǎo)致失獨家庭無法獲得救助。正如美國的EVRT程序，即是“通過設(shè)置繁重的、重復(fù)性的資格申請程序來減少福利金的支付”[22]296。我們知道，救助對象的大量存在與救助資源的有限性是一直存在的一對矛盾，如果國家為減輕自身的救助責(zé)任，在制定失獨家庭代孕救助政策時，限縮救助范圍，設(shè)置嚴(yán)格的申請標(biāo)準(zhǔn)，使得申請周期過長、申請程序過于復(fù)雜，最終可能導(dǎo)致救助不能的后果，或者導(dǎo)致救助效果的減弱。只是，如由社會組織予以救助，其申請程序和申請條件并不會較之行政主體更好，也可能存在程序性負(fù)擔(dān)較重的弊端。二是救助實施主體的審查甄別。只有經(jīng)過救助實施主體的審查甄別，認(rèn)為失獨家庭符合條件的，才可給予救助。審查甄別是為防范和減少失獨家庭的欺詐。這種審查甄別必須是由具有公信力的主體實施，顯然，行政機關(guān)的公信力與權(quán)威性較之社會組織更高。另外，這種審查甄別是一種實質(zhì)審查還是一種形式審查，亦需明確。要確認(rèn)失獨家庭是否符合條件，僅僅通過表面形式上的審查似乎還不夠。為確保被救助對象確實屬于應(yīng)當(dāng)被救助的失獨家庭，還需要通過訪談、面談、家庭實地調(diào)查等方式，確保失獨家庭提供的信息是真實、準(zhǔn)確的。因此，只有行政主體才有更多的手段和方法來實施審查甄別。綜上，國家直接扶助失獨家庭代孕的模式更為可取。

(二) 扶助資金

國家對失獨家庭的扶助需要有強大的扶助資金作為基礎(chǔ)。國家本可以通過財政撥款的方式保障扶助資金，國家的財政收入雖然頗為豐盈，但國防、教育、醫(yī)療、環(huán)境等方方面面都需要投入，在許多領(lǐng)域也是捉襟見肘，社會保障的扶助缺口尤其大，是故，單單通過國家財政全面保障失獨家庭代孕也有一定的困難。一種主張是，將社會撫養(yǎng)費(即超生罰款)用于失獨家庭代孕的保障，就可以保證擁有足夠的扶助資金。這些超生罰款正是來源于那些不遵守計劃生育政策的人所繳納的罰款，而用這些資金去扶助遵守計劃生育政策的失獨家庭，正可扭轉(zhuǎn)征收社會撫養(yǎng)費不公平的看法[23]14。實際上，這種主張也不太切合實際。因為這些社會撫養(yǎng)費早已被地方政府挪作他用，要地方政府再?？顚Ｓ?，無異于緣木求魚。

因此，在國家主導(dǎo)下，調(diào)動社會力量參與失獨家庭代孕的扶助，是一種可行的做法?，F(xiàn)代國家治理不僅強調(diào)國家作為公共服務(wù)產(chǎn)品提供的責(zé)任主體，亦強調(diào)責(zé)任主體與執(zhí)行主體的二元化，即將責(zé)任主體和提供主體分離，引入多元主體和競爭機制，盡量發(fā)揮市場機制的作用。保障失獨家庭的再生育是國家義不容辭的責(zé)任。然而，這種公共服務(wù)的提供不可能由市場主體來發(fā)動或主導(dǎo)，只能由國家擔(dān)任主導(dǎo)角色。但無法否認(rèn)，受經(jīng)濟發(fā)展水平和財政能力的約束以及政府支出偏好和行政效率的影響[24]15，包括失獨家庭代孕權(quán)利保障在內(nèi)的失獨家庭的社會保障，仍然存在國家責(zé)任不到位的情形。這就要求在一定階段內(nèi)還有賴于社會力量來分擔(dān)國家財政壓力。因而在《“十三五”推進基本公共服務(wù)均等化規(guī)劃》中，明確提出了“廣泛動員志愿服務(wù)組織與志愿者參與基本公共服務(wù)提供，發(fā)揮慈善組織、專業(yè)社會工作服務(wù)機構(gòu)在基本公共服務(wù)提供中的重要補充作用”，基本公共服務(wù)“交由具備條件、信譽良好的社會組織、機構(gòu)、事業(yè)單位和企業(yè)等承擔(dān)”。當(dāng)然，需要明確的是，只有國家才有這種政策引導(dǎo)能力，也只有國家才能提供基礎(chǔ)性的財政支持，并為社會資本指引方向。因此，一種具體可行的做法是，由國家主導(dǎo)，社會力量參與，成立扶助失獨家庭代孕的基金?；鹩蓢遗c社會力量共同出資成立，交由社會組織按照市場化的方式運作，所募資金可以再投資以獲得收益。當(dāng)然，基金所有的收益都只能用于扶助失獨家庭代孕。當(dāng)然，國家不僅需要在稅收等方面對社會組織進行必要的激勵，還需要加強資金的管理和監(jiān)督，確保資金的安全和用途。

(三) 扶助標(biāo)準(zhǔn)

首先，“?；尽边€是“保充分”？所謂“?；尽?，就是國家僅保障失獨家庭代孕的必要的基本開銷，而其他一些非基本的開銷則不在保障范疇內(nèi)。所謂“保充分”，則是指失獨家庭代孕的所有必要開銷都由國家予以保障。如果僅僅“?；尽钡脑?，將造成一些貧困失獨家庭因為承擔(dān)不起其他非基本開銷而無法實施代孕行為，或者使其陷于更為窘迫的境地；而如果要“保充分”的話，許多地方財政往往無法承受這種巨大的開支。因此，在目前的財政狀況下，“?；尽笔歉鼉?yōu)的選擇，畢竟讓大部分失獨家庭能夠享受到代孕權(quán)利，是當(dāng)前制度建設(shè)的主要目標(biāo)。

其次，“保什么”？在“?；尽钡那闆r下，國家僅僅保障代孕的必要的基本開銷。然而，必要的基本開銷包括哪些范圍？代孕需要開支費用的項目甚多，主要包括以下幾方面：一是醫(yī)院的代孕生殖費用。例如，醫(yī)院的檢測費用、精子卵子的獲取費用、冷凍費用、特殊懷孕方式的費用、手術(shù)費用、生育費用等。二是支付給代孕女性的費用。例如，必要的補償費、營養(yǎng)費、護理費等。三是違約或侵權(quán)的賠償費。一般而言，在醫(yī)院產(chǎn)生的代孕生殖費用屬于必要的基本開銷，這并無爭議。然而，代孕女性的報酬、照料代孕女性的花費，以及代孕女性發(fā)生生育風(fēng)險的賠償和所生嬰兒為殘疾兒的賠償?shù)?，容易引發(fā)爭議。筆者認(rèn)為，從“?；尽钡慕嵌瘸霭l(fā)，應(yīng)當(dāng)讓絕大部分失獨家庭盡可能都獲得國家扶助，如果將這些費用都納入必要的基本開銷，則這些費用如果產(chǎn)生，將是數(shù)額巨大的，而且也將催生一些諸如合謀欺詐或放任損失擴大等不道德的行為。因此，不宜將這些費用納入必要的基本開銷，應(yīng)由失獨家庭自行承擔(dān)。

最后，“保多少”？即失獨家庭可以報銷的比例。一方面，鑒于我國各地經(jīng)濟發(fā)展并不平衡，應(yīng)當(dāng)允許各地根據(jù)自己的經(jīng)濟社會發(fā)展水平、財力狀況和當(dāng)?shù)厣钏街贫ㄗ约旱谋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)；另一方面，如果保障水平過低，報銷比例偏低，將導(dǎo)致許多家境貧寒的失獨家庭代孕權(quán)利難以實際享有，因而，國家有必要統(tǒng)一制定最低標(biāo)準(zhǔn)，各地不得低于該最低標(biāo)準(zhǔn)，但允許經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)給予失獨家庭代孕更多更好的經(jīng)濟扶助。當(dāng)然，還一個問題值得關(guān)注：富裕的失獨家庭是否需要保障？如需保障，是否需要減少報銷比例？實際上，國家負(fù)有扶助所有失獨家庭的責(zé)任，不應(yīng)以失獨家庭經(jīng)濟狀況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，或者作為豁免或減少國家責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，對所有的失獨家庭應(yīng)一體對待，只要失獨家庭符合條件且向國家申請并獲批，國家即應(yīng)給予必要扶助。

五、 結(jié) 語

當(dāng)前，我國失獨家庭已成一定規(guī)模，其保障問題理應(yīng)受到充分重視，尤其是失獨家庭代孕問題已成為不可回避的社會熱點問題?；谑И毤彝サ奶厥庑裕趯o助生殖技術(shù)嚴(yán)格規(guī)范的前提下，對其有限開放代孕并不違反倫理道德，在法理和情理上均具有合理性。再者，新修正的《人口與計劃生育法》最終并未明確禁止代孕，立法態(tài)度的轉(zhuǎn)變與保留恰恰也說明此問題確有討論必要。當(dāng)然，也有必要對其進行嚴(yán)格限制。而且，失獨家庭因遵守國家計劃生育政策而承受失獨的不利后果，其選擇代孕方式實現(xiàn)再生育應(yīng)獲得國家保障。國家不僅有此職責(zé)，亦有此能力。因此，國家不僅應(yīng)在失獨家庭代孕條件、代孕程序、代孕合同、代孕監(jiān)管等方面進行制度構(gòu)建，維護失獨家庭代孕秩序，還應(yīng)在失獨家庭代孕扶助模式、扶助資金、扶助標(biāo)準(zhǔn)等方面制定制度，保障失獨家庭、代孕女性、代孕所生嬰兒的合法權(quán)益。與此同時，失獨家庭的代孕行為也將不可避免地衍生出人體冷凍胚胎的歸屬與處置問題。對此，鑒于夫妻雙方都享有法律上的生育權(quán)，故他們對體外胚胎享有共同所有權(quán)。當(dāng)夫妻離婚、一方或雙方死亡時，胚胎的歸屬與處置應(yīng)以協(xié)議為原則，以兒童最大利益保護、夫妻一方的特殊照顧等其他特殊考量因素為例外。

眾所周知，家庭是人類社會最基本的構(gòu)成單元，家庭的穩(wěn)定關(guān)乎著社會的穩(wěn)定，而家庭的穩(wěn)定又取決于家庭成員的穩(wěn)定[25]74。無論是從經(jīng)濟方面，還是從文化教育方面，抑或從身體健康方面、婚姻方面來講，家庭成員的穩(wěn)定關(guān)乎家庭的穩(wěn)定，進而直接影響社會的穩(wěn)定。給予因為政策原因失去平衡、和諧的失獨家庭以法律人文關(guān)懷，讓每一位失獨者感受到法律的溫度，這對于推進和諧家庭、和諧社會建設(shè)意義重大。