[摘要] 以深圳為主陣地建設(shè)綜合性國家科學(xué)中心，是支撐粵港澳大灣區(qū)國際科技創(chuàng)新中心建設(shè)的基礎(chǔ)平臺，更是代表國家參與新一輪國際科技競爭的重要抓手。建設(shè)綜合性國家科學(xué)中心的關(guān)鍵條件之一是法治化營商環(huán)境，突出表現(xiàn)為營商環(huán)境便利化和營商環(huán)境法制保障水平。應(yīng)建立以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為核心、以對接國際科技創(chuàng)新制度規(guī)則為手段、以商事特別規(guī)則和商事糾紛解決機(jī)制為重要組成的法治體系，以國際化法治化營商環(huán)境，推動深圳建設(shè)綜合性國家科學(xué)中心。

[關(guān)鍵詞] 營商環(huán)境 ? 法治化營商環(huán)境 ? 科技創(chuàng)新 ? 法制保障

[中圖分類號] ?F124;D922. 294 ? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A ? [文章編號] 1004-6623（2019）06-036-08

[作者簡介] 文雅靖（1984 — ） ，中國香港人，綜合開發(fā)研究院 （中國·深圳） 博士后科研工作站，博士，研究方向：民商法、港澳政策、區(qū)域經(jīng)濟(jì)。

前 言

營商環(huán)境建設(shè)是一個國家、一個地區(qū)和一個城市經(jīng)濟(jì)競爭力及可持續(xù)發(fā)展能力的重要體現(xiàn)。法治化營商環(huán)境有廣義與狹義之分。狹義上，可理解為行政政策的立法化，指賦予有利于營商環(huán)境的政策措施以較高的法律效力，亦即政策措施的條文化、法律化 ①。廣義上，指的是與營商發(fā)展有關(guān)的制度及運(yùn)行狀態(tài)，包括有利于營商環(huán)境保護(hù)的立法、司法和執(zhí)法等制度供給，也包括沒有以法律制度形式予以固定的規(guī)范、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)、體制、機(jī)制等。本文法治化營商環(huán)境是廣義上的概念。

中共中央、國務(wù)院《關(guān)于支持深圳建設(shè)中國特色社會主義先行示范區(qū)的意見》提出，支持深圳強(qiáng)化產(chǎn)學(xué)研深度融合的創(chuàng)新優(yōu)勢，以深圳為主陣地建設(shè)綜合性國家科學(xué)中心，在粵港澳大灣區(qū)國際科技創(chuàng)新中心建設(shè)中發(fā)揮關(guān)鍵作用。以深圳為主陣地建設(shè)綜合性國家科學(xué)中心，是支撐大灣區(qū)國際科技創(chuàng)新中心建設(shè)的基礎(chǔ)平臺，更是代表國家參與新一輪國際科技競爭的重要抓手。應(yīng)以法治化營商環(huán)境，為深圳建設(shè)綜合性國家科學(xué)中心保駕護(hù)航。

一、法治化營商環(huán)境建設(shè)的現(xiàn)狀及問題

（一）營商便利度（便利化）的行政改革取得成效

2017年7月召開的中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第十六次會議上，習(xí)近平總書記賦予深圳等特大城市“率先加大營商環(huán)境改革力度，營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境”的戰(zhàn)略使命。

近年來，中央政府及各地方政府持續(xù)推動“放管服”改革。國家層面，質(zhì)檢總局、稅務(wù)總局、自然資源部、財政部等國家部委相繼頒發(fā)營商環(huán)境優(yōu)化的相關(guān)實(shí)施方案和專項(xiàng)方案，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好優(yōu)化營商環(huán)境改革舉措復(fù)制推廣借鑒工作的通知》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等。地方層面，為貫徹落實(shí)先行示范區(qū)建設(shè)，深圳市正在制定《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境若干規(guī)定（征求意見稿）》。

這類改革措施主要以世界銀行營商環(huán)境評價體系為參照，側(cè)重在提升營商行政的便利度、效率、成本以及打造公平市場環(huán)境等體制機(jī)制改革方面精準(zhǔn)發(fā)力，內(nèi)容為減少政府干預(yù)、提升政務(wù)服務(wù)能力等行政體制機(jī)制改革，以有利于提升評分排名。根據(jù)2020年《營商環(huán)境報告》，中國內(nèi)地是本年度十大改善尤為明顯的經(jīng)濟(jì)體之一，以八項(xiàng)改革的數(shù)量占據(jù)東亞及太平洋地區(qū)改革首位和全球第二，全球營商便利度排名躍升至全球第31位①。

深圳營商環(huán)境改革走在全國前列，持續(xù)為市場主體創(chuàng)造公平、透明的營商環(huán)境。自2017年在市委全會上確立營商環(huán)境優(yōu)化行動為深圳“十大行動”之首后，深圳陸續(xù)出臺了有利于營商環(huán)境優(yōu)化的政策措施?！?018年中國城市營商環(huán)境評價報告》揭示，深圳從2017年的第3名躍升至2018年首位。市場主體數(shù)（從事交易活動的組織和個人）為306.1萬個，是全國唯一突破300萬的城市;每千人注冊市場主體數(shù)、新增市場主體數(shù)，均為全國第一;每千人的市場主體數(shù)有244個，是京滬的2倍以上;1年內(nèi)增加的市場主體數(shù)，甚至達(dá)到了一些省會城市全部注冊市場主體數(shù)累計(jì)的總和②。《中共中央國務(wù)院關(guān)于支持深圳建設(shè)中國特色社會主義先行示范區(qū)的意見》把打造法治城市示范作為第二大戰(zhàn)略定位，提出深圳要“全面提升法治建設(shè)水平，用法治規(guī)范政府和市場邊界，營造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的國際一流法治化營商環(huán)境”，這對深圳法治化營商環(huán)境建設(shè)提出了更高的要求。

（二）營商法制保障建設(shè)有待優(yōu)化

衡量一個經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境水平，主要通過營商便利以及法制保障兩大構(gòu)成要素，兩者是一體兩面的統(tǒng)一體，相互作用，相互推進(jìn)，缺一不可，共同構(gòu)成完整的營商生態(tài)圈。

營商法制保障是“硬核”，是根本，是保護(hù)營商行為各類市場主體產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益的立法、司法、監(jiān)管等法律系統(tǒng)工程，主要作用是為營商運(yùn)行過程提供穩(wěn)定預(yù)期，為開放競爭的營商行為提供必要制度保障。具體包括健全的營商法制制度、細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓷l文等。營商便利是“軟配套”，是政府為便利營商行為、依職能運(yùn)用行政手段打造的有機(jī)生態(tài)圈，更多指向提高行政效率與減少行政干預(yù)，本質(zhì)上是利用法制手段規(guī)范政府行為的結(jié)果。

法治化營商環(huán)境，就是推動提升法制保障水平和提高營商便利程度的綜合動態(tài)過程。因此，某種意義上，營商法制保障水平與營商便利化程度是檢驗(yàn)法治化營商環(huán)境的重要標(biāo)準(zhǔn)。

目前，深圳營商便利化改革走在前面，但營商法制保障的制度優(yōu)化和制度改革仍未跟上。下一步應(yīng)重點(diǎn)轉(zhuǎn)為營商法制體系優(yōu)化完善，堅(jiān)持“構(gòu)建對接國際的營商法制保障體系”與“進(jìn)一步深化體制機(jī)制行政改革提升營商便利水平”的“兩條腿走路”步伐，積極構(gòu)建有利于營商發(fā)展的開放型、立體式、多維度營商環(huán)境生態(tài)圈。

（三）法治化營商環(huán)境建設(shè)面臨挑戰(zhàn)

主要的挑戰(zhàn)是“政策競速”。即地方政府為奪得經(jīng)濟(jì)發(fā)展先機(jī)和優(yōu)勢，抓緊出臺一系列爭取政策紅利和資源集聚的政策性文件。這類政策性文件宗旨、目標(biāo)等往往高度雷同，提出的政策突破方向大體相當(dāng)，一般為層級較低的政府部門規(guī)章。

以支持青年創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)為例?！痘浉郯拇鬄硡^(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》公布后，國家和廣東省政府、省內(nèi)各市都出臺了一系列支持港澳青年在大灣區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的優(yōu)惠政策，包括但不限于《廣州南沙新區(qū)（自貿(mào)片區(qū)）鼓勵支持港澳青年創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)實(shí)施辦法（試行）的通知》《珠海市支持港澳青年來珠就業(yè)（創(chuàng)業(yè)）和技能培訓(xùn)（訓(xùn)練）若干政策措施》、深圳市前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)管理局《〈關(guān)于支持港澳青年在前海發(fā)展的若干措施〉實(shí)施細(xì)則》等。

再如科創(chuàng)領(lǐng)域政策創(chuàng)新。一方面，為配合深圳科創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，深圳各區(qū)爭相出臺有利于科創(chuàng)企業(yè)集聚和科創(chuàng)技術(shù)發(fā)展的優(yōu)惠政策，取得良好成效。另一方面，為爭奪優(yōu)質(zhì)科創(chuàng)企業(yè)，各區(qū)都“鉚足力氣”推行優(yōu)惠招商政策，謀劃科創(chuàng)產(chǎn)業(yè)新園區(qū)，積極向中央爭取重大科技基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目在本區(qū)落地，造成優(yōu)質(zhì)科創(chuàng)企業(yè)在各區(qū)間搬遷，無法形成規(guī)?？苿?chuàng)集聚效應(yīng)。

基于上述分析，深圳法治化營商環(huán)境建設(shè)應(yīng)著力建設(shè)三個法治體系，即以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為核心的法治體系、與國際科技規(guī)則銜接制度對接的法治體系、商事特別規(guī)則和商事糾紛解決機(jī)制為重要組成的法治體系。

二、建設(shè)以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為核心的法治體系

（一）綜合性國家科學(xué)中心建設(shè)的重中之重是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

科學(xué)技術(shù)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，是通過技術(shù)創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)的。制度性因素在創(chuàng)新體系中居于基礎(chǔ)和保障地位，創(chuàng)新的制度是激勵技術(shù)創(chuàng)新、保障社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵。科技創(chuàng)新作為知識創(chuàng)造、轉(zhuǎn)換與應(yīng)用的過程，每一項(xiàng)活動都受法律調(diào)控，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“科技創(chuàng)新只有與法治聯(lián)姻才能突飛猛進(jìn)”。

知識產(chǎn)權(quán)制度是科技制度、經(jīng)濟(jì)制度通過法律制度的一種固化，是通過知識產(chǎn)權(quán)這一科技、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象發(fā)展而隨之建立的上層建筑。但我國知識產(chǎn)權(quán)制度不是由科技、經(jīng)濟(jì)制度慢慢發(fā)展而來， 而是通過“改革上層建筑進(jìn)而推進(jìn)制度的不斷完善”。

我國自1979年開始建立自己的知識產(chǎn)權(quán)制度，陸續(xù)頒布《商標(biāo)法》（1982）、《專利法》（1984）、《著作權(quán)法》（1990）等，而后為適應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境，對知識產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)行了全局性修訂。2001年中國加入WTO后，第三次修訂《專利法》并頒布知識產(chǎn)權(quán)。2008年，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施綱要》頒布。2012年，中共十八大提出了創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)逐步上升為國家戰(zhàn)略，成為創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略的重要組成部分。我國僅用了30年，完成了西方國家?guī)资昴酥烈话俣嗄瓴磐瓿傻闹R產(chǎn)權(quán)立法過程，但立法、司法、行政執(zhí)法以及守法等層面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的把握仍有待提升。

歷史上，中美在知識產(chǎn)權(quán)問題上多次發(fā)生摩擦。20世紀(jì)80年代末進(jìn)行多次談判和磋商，幾次都面臨破裂邊緣。本次美方挑起的貿(mào)易摩擦理由之一仍與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)，啟動了遠(yuǎn)超于世貿(mào)組織標(biāo)準(zhǔn)的301調(diào)查程序。本次中美爭端表明，西方國家今后對我國的技術(shù)限制將更為嚴(yán)格，我國企業(yè)加強(qiáng)自主創(chuàng)新能力建設(shè)應(yīng)對技術(shù)限制的緊迫性前所未有。針對這一局面，我國應(yīng)持續(xù)優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，加快知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則對接國際的步伐，強(qiáng)化歐盟等西方境外投資者對中國科創(chuàng)成果保護(hù)的信心，以弱化美國技術(shù)限制對我國科技創(chuàng)新的不利影響。

（二）提升深圳知識產(chǎn)權(quán)法治保障水平的路徑

1. 加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，積極適用懲罰性賠償

我國知識產(chǎn)權(quán)（特別是專利保護(hù)）司法保障長期面臨“舉證難、賠償?shù)?、周期長”的問題。特別是在賠償問題上，我國絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審判主要以“法定賠償”作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，“懲罰性賠償”極少適用。

針對侵權(quán)懲罰成本過低問題，《上海市高級人民法院關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的若干意見》（2018）明確優(yōu)化賠償計(jì)算方式，提出積極適用懲罰性賠償、正確運(yùn)用法定賠償，充分發(fā)揮補(bǔ)償和懲罰的雙重功能等指導(dǎo)意見，針對侵權(quán)嚴(yán)重情節(jié)可“從高確定損害賠償數(shù)額”①。《專利法修正案（草案）》中，專利侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘ〝?shù)額也大幅度提升 ②。

建議一是深圳市中級人民法院繼續(xù)出臺有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確立“懲罰性賠償適用”為基本原則，對常見的侵權(quán)案件類型化并出臺相關(guān)案例指導(dǎo)意見。二是明確“合理費(fèi)用原則”，支持針對過錯方提起的因知識產(chǎn)權(quán)糾紛而發(fā)生的律師代理費(fèi)、調(diào)查費(fèi)等合理費(fèi)用。三是推動建立知識產(chǎn)權(quán)失信系統(tǒng)，對“多次侵權(quán)”、侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重等企業(yè)及企業(yè)法定代表人、董事及高級管理人員納入企業(yè)和個人信用記錄，嚴(yán)格限制不良信用記錄較多者新開辦企業(yè)等。

2. 率先探索知識產(chǎn)權(quán)制度協(xié)同

近年來，內(nèi)地與香港知識產(chǎn)權(quán)糾紛頻發(fā)，因兩地知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度差異引致的法律沖突凸現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，香港知識產(chǎn)權(quán)法律制度完整、對標(biāo)國際水準(zhǔn)，建立了龐大的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法隊(duì)伍，執(zhí)法力度強(qiáng)。相較之下，灣區(qū)內(nèi)地城市知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)成本相對較輕。

知識產(chǎn)權(quán)司法協(xié)助方面，在諸如專利、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)有效性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的客觀背景下，知識產(chǎn)權(quán)案件判決相互認(rèn)可和執(zhí)行的范圍一直沒有達(dá)成共識。香港律政司于2018年7月推出的有關(guān)咨詢文件曾提出，把知識產(chǎn)權(quán)事宜納入涵蓋范圍，可能有助于香港進(jìn)一步發(fā)展為知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)爭議解決的區(qū)域中心，但該建議最終未被采納。

跨境執(zhí)法方面，2003年8月成立的粵港保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專責(zé)小組取得良好成績。根據(jù)粵港保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)合作專責(zé)小組第十七次會議工作報告，兩地在提升知識產(chǎn)權(quán)水平方面一共落實(shí)29項(xiàng)合作項(xiàng)目，組織多次有利于推進(jìn)合作的訪問交流活動，跨境侵權(quán)情報交流合作機(jī)制逐步完善。但合作內(nèi)容更多側(cè)重交流活動或研討會議，2017—2018年重大聯(lián)合執(zhí)法行動僅兩次。

《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》提出要強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用，其前提條件是要加強(qiáng)粵港澳三地知識產(chǎn)權(quán)制度協(xié)同。因此，深圳可以率先與港澳在知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用、保護(hù)、管理和服務(wù)等方面達(dá)成三方協(xié)議，特別是要強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)案件跨境執(zhí)法制度，出臺跨境執(zhí)法細(xì)則，在大灣區(qū)率先探索知識產(chǎn)權(quán)制度協(xié)同經(jīng)驗(yàn)。同時，加快推動建立粵港澳知識產(chǎn)權(quán)跨境執(zhí)法小組，推動執(zhí)法信息互聯(lián)互通，強(qiáng)化跨境執(zhí)法力量。

3. 建立體制機(jī)制保障

建議建立有利于統(tǒng)籌推進(jìn)的政府領(lǐng)導(dǎo)體制機(jī)制，以及有利于營商運(yùn)作的市場化職能部門。一是將綜合性國家科學(xué)中心統(tǒng)籌機(jī)制予以法定化。建議在大灣區(qū)建設(shè)辦公室領(lǐng)導(dǎo)下設(shè)立推動深港科技創(chuàng)新合作的實(shí)體工作辦公室，構(gòu)建決策、協(xié)調(diào)、執(zhí)行、咨詢機(jī)制的專門機(jī)構(gòu)，“一事一議”，解決深港科技合作實(shí)際困難。設(shè)立地方性專門引導(dǎo)職能機(jī)構(gòu)，以項(xiàng)目制推進(jìn)深圳創(chuàng)新科技合作。二是設(shè)立國家自然科學(xué)基金委員會的（港澳）分支機(jī)構(gòu)。在具體操作層面適用港澳的法律，允許港澳主體通過服務(wù)機(jī)構(gòu)提交項(xiàng)目申請。加強(qiáng)與港澳高校、科研機(jī)構(gòu)、科技企業(yè)的交流和聯(lián)絡(luò)，加強(qiáng)政策推廣，為港澳主體申請深圳市自然科學(xué)基金提供咨詢服務(wù)。三是設(shè)立港澳科技創(chuàng)新人才服務(wù)中心，提供創(chuàng)業(yè)就業(yè)服務(wù)對接、創(chuàng)業(yè)就業(yè)信息咨詢、創(chuàng)業(yè)就業(yè)扶持政策解讀、創(chuàng)業(yè)就業(yè)服務(wù)辦理等“一站式”服務(wù)。四是設(shè)立粵港澳大灣區(qū)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化平臺環(huán)境。支持和鼓勵提供包括科創(chuàng)成果轉(zhuǎn)化、科技技術(shù)突破、境外合作等服務(wù)的港澳咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等在深發(fā)展，進(jìn)一步降低市場準(zhǔn)入門檻和審批流程。鼓勵設(shè)立國際高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的法律服務(wù)中介，對國外技術(shù)轉(zhuǎn)移法律文本做好過濾、篩選、甄別和翻譯等工作，協(xié)助大灣區(qū)企業(yè)進(jìn)行對外溝通，消除法律隔閡。吸收科技及投資專才進(jìn)入灣區(qū)決策團(tuán)隊(duì)，推動專利經(jīng)理人隊(duì)伍建設(shè)。

四、建設(shè)商事特別規(guī)則和商事糾紛解決

機(jī)制為重要組成部分的法治體系

（一）率先實(shí)現(xiàn)商事特別規(guī)則對接國際

科技創(chuàng)新自創(chuàng)意產(chǎn)生之初到產(chǎn)品化是一個極為漫長、風(fēng)險不確定的過程，產(chǎn)權(quán)屬性錯綜復(fù)雜①，以“財務(wù)歸屬”為保護(hù)法則的傳統(tǒng)民法物權(quán)理論在某種意義上難以適用于科技創(chuàng)新領(lǐng)域，甚至可能產(chǎn)生負(fù)面效果，需要對商法規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。營商法治保障本質(zhì)上是商法意義上的權(quán)益保障。我國民商合一的立法體系下，商法特殊性難以體現(xiàn)，商事法律制度有利于營商環(huán)境優(yōu)化的特殊規(guī)則無法以單行法等方式固定②。綜合性國家科學(xué)中心建設(shè)不僅需要以知識產(chǎn)權(quán)為核心的法制保障，還應(yīng)重視與商事行為、商事主體有關(guān)的對接國際特殊法律規(guī)則。

建議深圳充分利用特區(qū)立法權(quán)，把有利于推動市場經(jīng)濟(jì)和跨國科創(chuàng)合作的特別規(guī)則，以經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法方式予以法律化和具體化。通過制定《深圳市科技創(chuàng)新營商規(guī)則改革條例》，把有利于科技創(chuàng)新的商事規(guī)則，在科技創(chuàng)新重大平臺先行先試，時機(jī)成熟時擴(kuò)大到深圳全域。

1. 許可流質(zhì)條款

流質(zhì)條款是指雙方當(dāng)事人在擔(dān)保合同中預(yù)先約定，債務(wù)人屆期未履行債務(wù)時，擔(dān)保物歸于擔(dān)保權(quán)人（債務(wù)人）所有的條款，是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物價值最大化的特殊制度。世界銀行在營商環(huán)境評估中的一個重要指標(biāo)就是“法律允許雙方在擔(dān)保協(xié)議中同意貸方庭外執(zhí)行其擔(dān)保權(quán)益，允許公共和私人拍賣資產(chǎn)，也允許擔(dān)保的債務(wù)人用資產(chǎn)抵債”，其目的是賦予當(dāng)事人根據(jù)交易需求選擇實(shí)現(xiàn)擔(dān)保方式的權(quán)利。流質(zhì)條款發(fā)揮了“避免債權(quán)人乘債務(wù)人之急迫而濫用其優(yōu)勢地位，通過壓低擔(dān)保物價值的方式獲取暴利”的功能，但卻犧牲了交易效率和擔(dān)保物價值活化效率。在我國，流質(zhì)條款不被承認(rèn)③ 。在英美法國家多承認(rèn)商事流質(zhì)、大陸法系國家對禁止流質(zhì)逐步松綁的客觀背景下，我國立法部門即便認(rèn)識到商事流質(zhì)制度對商事交易的促進(jìn)作用，仍偏向保守。

科技創(chuàng)新需要更靈活的商事?lián)Ｖ贫?，既要暢通中小科技企業(yè)融資渠道，也要給予債權(quán)人靈活處分科創(chuàng)成果的權(quán)利。建議在《深圳市科技創(chuàng)新營商規(guī)則改革條例》中明確，在深港科技創(chuàng)新合作區(qū)及蛇口自貿(mào)區(qū)認(rèn)可流質(zhì)條款。為保證與我國《民法》現(xiàn)行規(guī)定協(xié)調(diào)，可借鑒《物權(quán)編 （草案）》第191條相關(guān)規(guī)定——“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。

2. 確立國際商業(yè)行規(guī)的法律效力

商業(yè)行規(guī)是商業(yè)行業(yè)治理的重要制度基礎(chǔ)，在國際貿(mào)易中的適用十分廣泛，但在我國處于立法空白。正式商業(yè)行規(guī)是商人們在商事活動中經(jīng)過反復(fù)實(shí)施、長期積淀、演化而成的行為習(xí)慣，具有內(nèi)在意義上的法律約束力。如果立法與司法中不重視明確正式商業(yè)行規(guī)的存在和效力，可能會打亂某一行業(yè)或某一地域的交易秩序，不利于市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和社會的繁榮穩(wěn)定。

率先在深圳地方立法中肯定國際性商業(yè)行規(guī)法律地位，對豐富我國商法理論和實(shí)踐、推動深圳參與更大規(guī)模和更深層次的跨境科技合作意義重大，應(yīng)加以重視。建議《深圳市科技創(chuàng)新營商規(guī)則改革條例》認(rèn)可國家貿(mào)易常見商業(yè)行規(guī)的法律效力，根據(jù)商業(yè)行規(guī)達(dá)成的科技創(chuàng)新商業(yè)活動，在不違背我國《民法通則》基本原則情況下，國際商業(yè)行規(guī)可以成為司法適用的事實(shí)證據(jù)和審判依據(jù)。

（二）建立國際多元化商事糾紛解決機(jī)制

完善的多元化糾紛解決機(jī)制，是營商環(huán)境的重要評價指標(biāo)之一，《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》（2016）、《廣東省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于大力推進(jìn)法治化營商環(huán)境建設(shè)的決定》（2019）、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》（2019）等重要法規(guī)和政策文件均有所強(qiáng)調(diào)。

面對爭議，法律傳統(tǒng)、文化等差異使得國際調(diào)解和仲裁成為跨國爭端解決的首選?！?018年國際仲裁調(diào)查報告》數(shù)據(jù)顯示，97%的受訪者傾向選擇國際仲裁方式解決跨境糾紛。其中49%的受訪者傾向選擇包括仲裁在內(nèi)的多元糾紛解決方式（ADR），48%受訪者傾向直接選擇國際仲裁?！秷蟾妗奉A(yù)測，國際仲裁可能更廣泛適用于能源、基礎(chǔ)建設(shè)、科技創(chuàng)新、銀行和金融領(lǐng)域。66%受訪者認(rèn)為，投資者與國家間的糾紛也將更多適用國際仲裁方式解決?？梢姡瑖抑俨帽貙⒊蔀榫C合性國家科學(xué)中心建設(shè)主要的糾紛解決機(jī)制。

1. 打造“深圳+香港”國際仲裁中心

香港和深圳是大灣區(qū)內(nèi)仲裁法律服務(wù)業(yè)高度發(fā)達(dá)的城市，兩地有基礎(chǔ)有條件發(fā)展成為粵港澳大灣區(qū)的仲裁法律服務(wù)中心。深圳國際仲裁院、前海法院、最高人民法院第一國際商事法庭合力可提供“一站式”國際商事糾紛多元化解決機(jī)制。根據(jù)2019年中國政法大學(xué)、《法制日報》發(fā)布的首份中國公信力評估研究報告，全國十佳仲裁機(jī)構(gòu)排名中深圳仲裁委名列第5，涉外服務(wù)十佳仲裁機(jī)構(gòu)排名中深圳位列第3① 。

作為中國的特別行政區(qū)，香港實(shí)行“一國兩制”，是國際商事糾紛理想的仲裁選擇地。在解決外商投資爭議時，香港以其多元的法律、文化背景和專業(yè)知識將為中外雙方提供充分支持，既能為中方提供文化背景類似的爭議解決場所，又能為非中方投資者提供一個中立的法律環(huán)境。也要注意到，香港國際仲裁服務(wù)市場受內(nèi)外部環(huán)境擠壓，國際競爭力及影響力有所下降。根據(jù)2017至2018年度《全球競爭力》報告，香港司法獨(dú)立排名下降5個名次，全球排名第13，政府政策透明度排名近10年最差。

綜合性國家科學(xué)中心和粵港澳大灣區(qū)國際科技創(chuàng)新中心建設(shè)，涉及大量的跨境科創(chuàng)合作和市場主體交易，將面對具有國際化程度較高、商事活動復(fù)雜性較強(qiáng)、不同國家或地區(qū)法律制度多樣等特征的涉外商事糾紛。鑒于此，需要集結(jié)大灣區(qū)優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)資源，打造專門商事爭端解決機(jī)構(gòu)（平臺），進(jìn)一步完善以國際仲裁為核心的多元商事爭端解決機(jī)制，服務(wù)國家開放大戰(zhàn)略。

建議港深兩地的仲裁法律服務(wù)根據(jù)各自的城市功能，明確今后發(fā)展的定位及方向，避免同質(zhì)化競爭，防止零和博弈，共同打造國際仲裁服務(wù)中心。香港仲裁法律服務(wù)發(fā)展應(yīng)定位為面向世界的國際化爭端解決中心，主要針對外國企業(yè)、組織和個人在我國境外的經(jīng)濟(jì)商業(yè)糾紛以及我國內(nèi)地企業(yè)、組織和個人在“走出去”過程中與外國企業(yè)、組織和個人之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)商務(wù)糾紛。深圳的仲裁法律服務(wù)發(fā)展應(yīng)定位為為新時代全面對外開放服務(wù)的爭端解決中心，主要針對外國企業(yè)、組織和個人在我國境內(nèi)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)商業(yè)糾紛（“引進(jìn)來”方面），國內(nèi)企業(yè)、組織和個人之間的商業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛。

2. 打造“深圳+香港+第三方國家（或地區(qū)）”國際仲裁聯(lián)盟

由于我國仲裁制度對國際接軌不足、仲裁員結(jié)構(gòu)國際化程度不高、域外法查明制度有待完善，以及我國與其他國家或地區(qū)法律制度差異、經(jīng)濟(jì)社會背景差異等綜合原因，我國司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的單一商事仲裁中心模式難以獲得西方投資者的信任。

粵港澳大灣區(qū)國際仲裁中心建設(shè)框架下的國際仲裁機(jī)構(gòu)，無論是香港還是深圳，一家均難以擔(dān)當(dāng)，必須通過雙城深度合作，聯(lián)動第三方國家（或地區(qū)）仲裁機(jī)構(gòu)，最大限度降低聯(lián)盟磋商、協(xié)調(diào)等交易成本。根據(jù)中國與不同國家的仲裁法律服務(wù)市場特點(diǎn)，可由深港仲裁機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)力量主動與其他國家或地區(qū)對接，打造不同線路的“香港+深圳+第三方國家（或地區(qū)）”國際仲裁聯(lián)盟。

具體而言，支持深圳國際仲裁院與香港國際仲裁中心簽訂合作框架協(xié)議，成立執(zhí)行機(jī)構(gòu)作為兩家仲裁機(jī)構(gòu)的代表機(jī)構(gòu)，對外與第三方國家代表性仲裁機(jī)構(gòu)積極磋商并達(dá)成合作協(xié)議。在合作聯(lián)盟的創(chuàng)設(shè)階段，重點(diǎn)發(fā)揮香港仲裁機(jī)構(gòu)廣泛國際聯(lián)系渠道和熟悉國際通行規(guī)則的功能，突出磋商合作的去行政化和民間性質(zhì)，充分尊重不同國家或地區(qū)的法律和文化差異。前期階段，以共商、共建為基本理念，慎防“貪大求全”建立固定機(jī)構(gòu)或創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一仲裁規(guī)則，盡量適用現(xiàn)有（香港或第三方國家）仲裁規(guī)則，最大限度溝通協(xié)商并爭取香港成為默認(rèn)仲裁地或把香港仲裁規(guī)則納入當(dāng)?shù)刂俨靡?guī)則的可選項(xiàng)。一方面夯實(shí)香港成為大灣區(qū)及“一帶一路”國際仲裁中心地位，另一方面借助仲裁合作聯(lián)盟建設(shè)推動內(nèi)地（深圳）仲裁規(guī)則與國際對接。

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