田宏杰

自從1895年奧托·邁耶在行政法領(lǐng)域提出比例原則之后，這一原則就在世界范圍內(nèi)受到了高度重視。該原則不僅已經(jīng)被許多國家以成文法或者判例的形式采納，在德國甚至被上升到了憲法原則的高度，這一做法也被認(rèn)為是“德國對比例原則做出的最大貢獻(xiàn)”。[注]① 許玉鎮(zhèn)：《試論比例原則在我國法律體系中的地位》，載《法制與社會發(fā)展》，2003(1)。近年來，比例原則在我國法學(xué)理論研究中亦呈擴(kuò)張趨勢，不僅有學(xué)者主張將比例原則引入刑法之中[注]② 姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2013(1)；陳曉明：《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》，載《法治研究》，2012(9)。，而且有學(xué)者將比例原則適用于平等主體之間法律關(guān)系的調(diào)整。[注]③ 陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》，2016(6)；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》，2016(2)；紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及例證》，載《政法論壇》，2016(3)。這一趨勢固然體現(xiàn)了學(xué)術(shù)界對于比例原則的充分重視，但是也讓人感到一絲憂慮：原本發(fā)端于行政法、用來限制國家公權(quán)力行使的比例原則真的能夠承擔(dān)這樣的重任嗎？為此，筆者擬立足于民法、刑法、行政法的部門法劃分，通過對以下兩個問題的證成，以期就比例原則與刑法關(guān)系的科學(xué)定位提出一管之見，并就教于學(xué)界同仁：第一，刑罰權(quán)發(fā)動的條件較之比例原則更為嚴(yán)格，將比例原則引入刑法中具有體系化的教義學(xué)價值，但無法為限制刑罰權(quán)提供新的規(guī)范指引。第二，比例原則原則上適用于公法領(lǐng)域，至多可以用來調(diào)整弱式意義上的平等主體之間的法律關(guān)系，但不適用于調(diào)整強(qiáng)式意義上的平等主體之間的法律關(guān)系。

一、比例原則在刑法中的定位

(一)比例原則早已融入刑法之中

雖然如前文所述，有不少學(xué)者主張將比例原則引入刑法之中，但在筆者看來，在討論是否應(yīng)當(dāng)將比例原則植入刑法這一問題之前，有一個前提性的問題必須解決，那就是當(dāng)下的刑法中是否存在比例原則。因?yàn)楫?dāng)我們說要“引入”某一事物的時候，其邏輯前提是該事物本來不存在，反之，如果刑法中早已存在比例原則，則比例原則的“入刑”就是一個偽問題，在此種情形下，應(yīng)當(dāng)關(guān)切的是比例原則如何合理運(yùn)用的問題，而不是是否需要“引入”的問題。一般認(rèn)為，比例原則由適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則三個子原則構(gòu)成[注]姜昕：《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，載《法律科學(xué)》，2008(5)。，所以，比例原則并非一個空洞而抽象的概念，相反，實(shí)有其豐富精深的內(nèi)涵。而仔細(xì)研究不難發(fā)現(xiàn)，上述三個子原則在刑法中早已存在與其一一對應(yīng)的基本原則。

1.適當(dāng)性原則—法益保護(hù)原則

適當(dāng)性原則又稱妥當(dāng)性原則，是指采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)目的或者至少有助于目的的達(dá)成。[注]王書成：《比例原則之規(guī)范難題及其應(yīng)對》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2007(6)。由于比例原則的精神實(shí)質(zhì)是在一個合理目的的指導(dǎo)下，考察特定手段是否可取，故而，該手段如果無助于甚至有害于目的的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然難謂正當(dāng)。

適當(dāng)性原則在刑法中的投影是法益保護(hù)原則。關(guān)于刑法的任務(wù)或者說目的究竟是什么，刑法學(xué)界存在兩種針鋒相對的基本觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主張，刑法的目的在于保護(hù)法益[注]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎》，載《刑事法評論》，2006(2)。；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法的目的不是法益保護(hù)，而是保護(hù)規(guī)范的適用。[注]G·雅各布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？》，載《比較法研究》，2004(1)。限于本文主題和篇幅，筆者無法在此就這個問題展開深入論述。不過，既然是在比例原則的語境下討論刑法的目的，則我們必然有所期待的是，這個目的能夠發(fā)揮和比例原則中的適當(dāng)性原則相類似的功能，以有效限制立法者，防止立法權(quán)的恣意和擅斷。在這個意義上，與保護(hù)規(guī)范的適用相比，將刑法的目的設(shè)定為保護(hù)法益無疑更能起到約束立法者的作用。道理很簡單，如果認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)規(guī)范的適用，那么很有可能導(dǎo)致這樣的結(jié)果，只要是立法者所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范秩序，無論其在實(shí)質(zhì)上是否正當(dāng)合理，都會無可置疑地成為刑法保護(hù)的對象。因此，解釋者既不可能也不應(yīng)當(dāng)借由這一目的對立法進(jìn)行反思和質(zhì)疑，畢竟，“對一個僅僅‘服從’規(guī)則的人而言，其面對規(guī)則的態(tài)度，是不需要包含任何批判成分的”，“他無須把他的服從行為看作‘對的’‘正確的’或‘有義務(wù)的’”。[注]哈特：《法律的概念》(第三版)，177、176頁，北京，法律出版社，2018。正是對規(guī)范的絕對服從和對規(guī)范適用的保護(hù)，納粹德國才上演了一幕以法治之名而行屠殺猶太人之實(shí)的人間慘劇。相反，如果堅(jiān)持法益保護(hù)說，法益概念的批判功能則必然能對立法者起到至為重要的制約作用。因?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)原則意味著，如果一條罪刑規(guī)定不保護(hù)任何法益，則刑罰權(quán)的發(fā)動不僅是不正當(dāng)?shù)?，而且是違憲的。[注]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，載《法學(xué)評論》，2015(1)。

2.必要性原則—刑法謙抑原則

必要性原則又稱最小侵害原則，是指存在多種方法均可以達(dá)成相同目的時，應(yīng)當(dāng)采用損害最小的方式。[注]郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》，2004(6)。如果說適當(dāng)性原則要求公權(quán)力的行使必須能夠達(dá)成目的，那么必要性原則就要求公權(quán)力的行使以達(dá)成目的為限，不可過度損害公民的權(quán)利，對公民權(quán)利的限制只有在成為最后手段時才是正當(dāng)?shù)摹W托·邁耶最開始提出比例原則的時候，彼時的比例原則就是指必要性原則。[注]陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》(上)，258頁，臺北，元照出版公司，1999。

毫無疑問，刑罰作為所有制裁手段中最為嚴(yán)厲的一種，必須作為最后手段來加以運(yùn)用。而這一思想對應(yīng)的就是刑法謙抑原則。關(guān)于謙抑性的具體含義，理論界存在一定的分歧。一般認(rèn)為，刑法的謙抑性具有三個方面的意涵：一是刑法調(diào)整范圍的不完整性；二是刑法統(tǒng)制手段的最后性；三是刑罰制裁方式發(fā)動的克制性。[注]莫洪憲、王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》，載《中國刑事法雜志》，2004(1)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法謙抑的準(zhǔn)確表述應(yīng)該是刑罰權(quán)的謙抑，因?yàn)檫@一原則約束的對象是立法者以及司法解釋制定者，并非指導(dǎo)刑法適用的基本原則。論者還進(jìn)一步認(rèn)為，以非犯罪化和刑罰輕緩化為主要內(nèi)容的刑罰權(quán)謙抑難以自圓其說，因?yàn)槲s和虛弱的刑法無法滿足治理社會的需要。[注]時延安：《刑法的謙抑還是刑罰權(quán)的謙抑？——謙抑觀念在刑法學(xué)場域內(nèi)的厘清與揚(yáng)棄》，載《刑法論叢》，2008(1)。

確實(shí)，反對觀點(diǎn)提出的問題是存在的，但這并不足以否定謙抑性作為刑法的基本原則而存在。首先，謙抑原則不僅指導(dǎo)刑事立法和司法解釋的制定，而且指導(dǎo)刑事法律的具體適用。因此，在具體案件的裁判過程中，即使是對于符合構(gòu)成要件的行為，如果不需要動用刑罰就能達(dá)到刑罰所追求的目的，就不必動用刑罰。[注]田宏杰、溫長軍：《理解制度變遷：刑法典的修訂及其適用》，載《法學(xué)雜志》，2011(9)。其次，社會治理固然需要強(qiáng)有力的刑法作為后盾和保障，但這與刑法的謙抑性并不矛盾。這是因?yàn)?，刑法謙抑性的完整內(nèi)涵不僅取決于其相對的判斷基準(zhǔn)，而且因應(yīng)于其適用的不同語境，其并非意指犯罪圈絕對的越小越好，刑罰越輕越好，相反，刑法的謙抑性既體現(xiàn)于刑事立法與刑事司法的關(guān)系之中，又體現(xiàn)于刑法與其他部門法的關(guān)系之中，更體現(xiàn)于刑罰與其他社會治理手段的關(guān)系之中。因此，刑法的補(bǔ)充性和不完整性都是相對于其他部門法、其他社會治理手段而言的。從這個意義上來講，“刑法作為所有部門法的后盾和保障”這一表述應(yīng)該從兩個方面來理解。一方面，隨著社會的不斷發(fā)展，需要法律調(diào)整的領(lǐng)域越來越多，違法圈不斷擴(kuò)張，那么立法意義上的犯罪圈也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)擴(kuò)張，以為其他部門法的有效實(shí)施提供有力的支持，而過于萎縮的刑法顯然是無法勝任這一任務(wù)的。另一方面，刑事立法所確立的犯罪圈必須小于前置法確立的違法圈，刑事司法所實(shí)際處罰的犯罪圈必須小于刑事立法所確立的犯罪圈，以維持刑罰的最后手段性。[注]田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》，2013(3)。

3.狹義的比例原則—罪刑均衡原則

在完成了對適當(dāng)性原則和必要性原則的審查后，接下來運(yùn)用狹義比例原則進(jìn)行最后一步的審查。狹義的比例原則指行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的必須相稱。[注]黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則簡論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2001(1)。狹義的比例原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意行使其裁量權(quán)，而必須在公共利益與公民的個人利益之間做出平衡，如果實(shí)現(xiàn)的公共利益小于損害的個人利益，則有違狹義的比例原則。

在刑法中，狹義的比例原則體現(xiàn)為罪刑均衡原則，即有罪必罰，無罪不罰；重罪重罰，輕罪輕罰；罰當(dāng)其罪，罪刑相稱。近代以降，罪刑均衡的觀念得到了人們的普遍認(rèn)可，但是，對于這一原則具體應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)則存在不同意見。由于刑罰往往是對犯罪人財產(chǎn)、自由乃至生命的剝奪，作為一種“不得已的惡”，其對個人利益的損害是很容易度量的，所以判斷罪刑是否均衡的關(guān)鍵在于對刑罰所實(shí)現(xiàn)的公共利益的衡量。對于這一問題，理論界存在著報應(yīng)理論、預(yù)防理論(包括積極的一般預(yù)防理論)與綜合理論之間的經(jīng)典爭論。[注]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》,第6版，24-27頁，北京，北京大學(xué)出版社，2015。囿于本文主題，筆者無意就此展開深入研討，但是，至少從規(guī)范層面來看，綜合理論更具合理性。一方面，就貪污賄賂罪而言，中國的行政官員一旦被判刑，政治生命即告終結(jié)，再犯可能性可以說幾乎為零，卻仍然有可能面臨不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁這一特有的刑法處遇，這不能不說是報應(yīng)理論的體現(xiàn)；另一方面，刑罰執(zhí)行過程中的減刑、假釋制度又分明是以預(yù)防必要性作為評價基礎(chǔ)的。因此，綜合理論更符合我國的法律規(guī)定。

通過以上分析可以看出，雖然傳統(tǒng)的刑法理論并不存在“比例原則”這樣的提法，但是，比例原則的三個子原則——適當(dāng)性、必要性以及狹義的比例原則已然存在于刑法理論之中，或者更準(zhǔn)確地說，早已存在于刑法之中，它們分別對應(yīng)著法益保護(hù)原則、刑法謙抑原則以及罪刑均衡原則。在此，需要指出的是，必要性思想最早由普魯士改革家斯瓦雷茨(Svarez)于1791年提出，標(biāo)志著必要性原則全面確立的“十字架山案”判決則產(chǎn)生于1882年，奧托·邁耶正式提出比例原則是在1895年，在此后相當(dāng)長一段時間內(nèi)，比例原則在內(nèi)容上都只是等同于必要性原則。[注]1882年，普魯士高等行政法院在“十字架山案”(Kreuzberg-Urteil)判決中指出，沒有進(jìn)一步法律授權(quán)，警察不得采取不必要的措施追求公共利益，因而，“建筑規(guī)定超出了警察法應(yīng)當(dāng)遵守的法律界限”。“十字架山案”判決是“實(shí)施與發(fā)展法治國家警察法原則的起點(diǎn)”，它宣示了自由法治國的基本理念，認(rèn)為國家只有在必要時，才可以限制公民的權(quán)利與自由。政府只能消極地“維護(hù)秩序”，而不能積極地“增進(jìn)福祉”。如果政府要積極追求公共利益，必須有法律的授權(quán)。參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》，2014(4)。至于狹義的比例原則，與作為目前通說的三階理論，則是在1958年“藥房案”中才產(chǎn)生的。[注]張國勤：《必要性原則之研究》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)，149頁，臺北，三民書局，1999。有關(guān)案情如下：“藥房案”原告Karl-Heinz R.自1940年起就是東德地區(qū)一名合格藥劑師，于1955年遷居聯(lián)邦德國巴伐利亞州繼續(xù)從事藥劑師職業(yè)，并在次年7月向州政府申請?jiān)谄渌〉奶貏诙魇┨┮蚩h(Traunstein)開設(shè)一家新藥房。巴伐利亞州政府根據(jù)1952年6月新施行的《巴伐利亞藥房法》第3條第1項(xiàng)規(guī)定，先后駁回了原告的行政申請和行政復(fù)議。在不得已的情況下，原告向聯(lián)邦憲法法院提出憲法訴訟，主張州政府的行政處分侵犯了其職業(yè)自由，且其處分依據(jù)《巴伐利亞藥房法》第3條第1項(xiàng)因違反德國《基本法》第12條第1項(xiàng)而無效。憲法法院在審理此案的過程中，從職業(yè)執(zhí)行自由限制、職業(yè)選擇主觀要件限制、職業(yè)選擇客觀要件限制三個階層區(qū)分了職業(yè)自由限制類型，并采取只有證明前一階段的方法不能有效防止侵害時，才能采取下一階段方法的“職業(yè)選擇自由最小侵害原則”進(jìn)行論證，將《巴伐利亞藥房法》第3條第1項(xiàng)定位為“職業(yè)選擇客觀許可要件”。經(jīng)審理，憲法法院認(rèn)為，缺少該條款對新設(shè)立藥房的限制不足以證明會嚴(yán)重危害公眾健康利益，因而不能通過職業(yè)執(zhí)行自由限制和職業(yè)選擇主觀要件限制直接對原告適用該條款，否則是對原告職業(yè)選擇基本人權(quán)的侵犯。1958年，憲法法院對本案作出判決，《巴伐利亞藥房法》第3條第1項(xiàng)因侵犯德國《基本法》第12條第1項(xiàng)所保護(hù)的基本人權(quán)而無效，州政府據(jù)此所作的行政處分也因違憲而予以撤銷。參見蔣紅珍：《論比例原則：政府限制工具選擇的司法評價》，156-174頁，北京，法律出版社，2010。相比之下，就刑法而言，早在貝卡里亞于1764年出版的《論犯罪與刑罰》中，刑法謙抑以及罪刑均衡的思想就已清晰地呈現(xiàn)無遺。貝卡里亞不僅立場鮮明地主張“只要足以讓別人保護(hù)自己就行了……一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利”[注]，而且明白無誤地提出，所有犯罪由最高級到最低級構(gòu)成了一個階梯，因而相應(yīng)地也需要有一個由最高級到最低級的刑罰階梯，明智的立法者只要不打亂其次序就足夠了。[注]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，9、18頁，北京，北京大學(xué)出版社，2008。至于刑法的目的，則涉及歷史上著名的客觀主義與主觀主義之爭，但無論持哪一種觀點(diǎn)，論者都要求刑罰的運(yùn)用必須為該目的服務(wù)。

由此可見，在比例原則還沒有完全發(fā)展成型的時候，刑法就已經(jīng)要求刑罰的動用必須能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的，動用刑罰的過程中對公民的損害應(yīng)當(dāng)盡可能小，刑罰動用的嚴(yán)厲程度必須和犯罪行為的嚴(yán)重程度相協(xié)調(diào)。

(二)刑罰權(quán)的發(fā)動還須受到責(zé)任主義的限制

比例原則最初是一項(xiàng)行政法原則，后在德國上升為憲法原則。雖然比例原則的理論地位發(fā)生了改變，但比例原則回答的問題并沒有實(shí)質(zhì)變化，那就是國家在何種情況下可以限制公民的自由。舉輕以明重，既然一般的限制公民自由的行政行為都要受到比例原則的限制，那么刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁措施，無疑更要符合這一要求。我們知道，如果一項(xiàng)行政行為限制了公民權(quán)利，其合憲的充分條件是形式上滿足法律保留原則，實(shí)質(zhì)上符合比例原則。[注]張翔：《機(jī)動車限行、財產(chǎn)權(quán)限制與比例原則》，載《法學(xué)》，2015(2)。刑法中的法律保留原則當(dāng)然是罪刑法定原則，但問題在于，滿足法律保留原則和比例原則是否就是刑罰權(quán)發(fā)動的充分條件？或者說，刑罰權(quán)除了受到罪刑法定原則、法益保護(hù)原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則的限制之外，是否還應(yīng)受到其他條件的限制？

筆者認(rèn)為，滿足法律保留原則和比例原則，只是刑罰權(quán)發(fā)動的必要條件，而非充分條件，因?yàn)槌酥?，刑罰權(quán)的發(fā)動還必須受到責(zé)任主義的限制。作為刑法的基本原則，責(zé)任主義原則的精義正如法諺所云：“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒有責(zé)任就沒有刑罰。”[注]梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學(xué)》，2009(2)。一方面，責(zé)任是犯罪成立的條件之一，也就是說，對行為人定罪處刑必須以其就特定的損害事實(shí)具有可譴責(zé)性或者可非難性為前提條件；另一方面，責(zé)任也對量刑有著決定性的影響。雖然對于責(zé)任在量刑中的作用，存在幅的理論與點(diǎn)的理論之間的分歧[注]張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》，2010(5)。，但確定無疑的是，責(zé)任的大小為刑罰確定了一個最基本的范圍，無論預(yù)防的必要性有多大，國家都不得超越責(zé)任所允許的程度來適用刑罰。[注]準(zhǔn)確地說，這一限制只是針對刑罰超過責(zé)任的情況而言，如果預(yù)防的必要性確實(shí)很小，那么責(zé)任主義并不禁止對被告人科處低于責(zé)任程度的刑罰。

但是，責(zé)任主義并不能為比例原則所涵蓋。誠如前述，比例原則由必要性、適當(dāng)性和狹義的比例原則三個子原則構(gòu)成，而責(zé)任主義并不屬于上述三個子原則中的任何一個，也就不可能成為比例原則的組成部分?；诒壤瓌t的基本構(gòu)造，對于筆者這一主張的證成，尤其是對其可能受到的反駁的回應(yīng)，可從以下三個方面進(jìn)一步詳加考察：

第一，或許有觀點(diǎn)會認(rèn)為，對缺乏責(zé)任的人科處刑罰無法實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，因而責(zé)任主義可以被解釋為適當(dāng)性原則的一部分。例如，嚴(yán)格責(zé)任的反對者就認(rèn)為，如果無論行為人多么謹(jǐn)慎，為防止損害結(jié)果的發(fā)生付出了多么大的努力，都要為損害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任，那么，當(dāng)行為人知曉這一點(diǎn)后，其盡到合理注意義務(wù)的動機(jī)不僅不會增加，反而會降低。[注]魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，77-78頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，1991。同樣，對完全不能辨認(rèn)和控制自己行為的精神病人不予處罰，也完全可能是因?yàn)槠鸩坏揭话泐A(yù)防的功能[注]林鈺雄：《新刑法總論》，225頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009。，因?yàn)榧词固幜P精神病人，也不能阻止其實(shí)施危害社會的行為。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)是經(jīng)不起推敲的。首先，承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任并不會減損行為人盡到合理注意義務(wù)的動機(jī)，只要行為人在無過錯的情況下承擔(dān)的責(zé)任輕于有過錯的情況，那么行為人就有著充足的動力去盡到合理的注意義務(wù)。例如，根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第76條第2項(xiàng)，在機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故時，即使機(jī)動車駕駛?cè)送耆珱]有過錯，也要承擔(dān)不超過百分之十的責(zé)任，這種規(guī)定可謂是“嚴(yán)格責(zé)任”(當(dāng)然，是民法意義上的)。但由于在存在故意或過失的情況下，機(jī)動車駕駛?cè)顺袚?dān)的責(zé)任更大，故其仍然會盡到合理的注意義務(wù)，以盡可能減輕自己的責(zé)任。其次，更為重要的是，適當(dāng)性原則并不要求某一項(xiàng)手段能夠充分、完全地實(shí)現(xiàn)目的。通說認(rèn)為，只要手段有部分能夠有助于目的的達(dá)成，就不違反適當(dāng)性原則。[注]姜昕：《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)及反思》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2008(5)。對精神病人科處刑罰固然無法起到一般預(yù)防的作用，但將精神病人關(guān)押起來完全能夠減少其繼續(xù)危害社會的可能性，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，進(jìn)而符合適當(dāng)性原則的要求。因此，責(zé)任主義的制度功能并不能夠通過適當(dāng)性原則實(shí)現(xiàn)。

第二，也可能有觀點(diǎn)會認(rèn)為，在缺乏責(zé)任的情況下，不必動用刑罰就能夠?qū)崿F(xiàn)正義，因而責(zé)任主義的內(nèi)容可以被必要性原則所吸收。例如，馮軍教授認(rèn)為：“存在比追究行為人的責(zé)任更好的消解沖突的替代措施，就無須把責(zé)任歸屬于行為人……越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責(zé)任歸屬于行為人。”[注]馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》，2012(1)。該觀點(diǎn)在其邏輯體系內(nèi)是自洽的，不過需要注意的是，在這種功能責(zé)任論中，責(zé)任被理解為預(yù)防的必要性，已經(jīng)不再是學(xué)界通常意義上所理解的可譴責(zé)性或者說可非難性了。至少就規(guī)范責(zé)任論以及折中說[注]該說并沒有直接將責(zé)任理解為預(yù)防必要性，而是在保留責(zé)任概念的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充進(jìn)預(yù)防性處罰必要性的因素，將這一綜合體稱為“負(fù)責(zé)性”。王鈺：《功能責(zé)任論中責(zé)任和預(yù)防的概念——兼與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》，2015(4)。而言，責(zé)任有著與處罰必要性不同的獨(dú)立意蘊(yùn)。因此，在通說的語境下，責(zé)任主義不能被必要性原則所吸收。

第三，還有一種可能性，那就是將責(zé)任主義解釋進(jìn)狹義的比例原則之中，因?yàn)槲覈F(xiàn)行刑法典第5條規(guī)定的是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而非罪刑相適應(yīng)原則。也就是說，在理解刑法中的“狹義的比例原則”時，應(yīng)當(dāng)綜合考量罪、責(zé)、刑三個要素是否合比例，既注重刑罰與犯罪行為相適應(yīng)，又注重刑罰與犯罪人個人情況相適應(yīng)。[注]王作富主編：《刑法》，第六版，20頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2016。就此而言，責(zé)任主義完全可以在狹義的比例原則的審查過程中加以實(shí)現(xiàn)。筆者完全同意上述對于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的理解，但問題在于，在狹義的比例原則這個階段的審查過程中，比較的對象是特定的，即國家行使權(quán)力所能實(shí)現(xiàn)的價值與對公民基本權(quán)利造成的損害。[注]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上卷)，415頁，北京，法律出版社，2010。在這對關(guān)系中，前者關(guān)涉罪的認(rèn)定，后者關(guān)涉刑的適用。一方面，刑罰是“以惡制惡”，因此，罪行越嚴(yán)重，對犯罪人施加刑罰所實(shí)現(xiàn)的價值就越大；另一方面，刑罰本身也意味著痛苦，刑罰越嚴(yán)重，對犯罪人基本權(quán)利的損害程度也就越大。至于行為人本人對損害結(jié)果所具有的可譴責(zé)性和可非難性，并不在狹義的比例原則的考察范圍之內(nèi)。因此，在機(jī)動車限行和征地拆遷過程中，即使行政相對人不具有任何可譴責(zé)之處，也完全不影響上述行政行為的成立。

總而言之，責(zé)任主義不能被比例原則所涵攝，它是獨(dú)立于比例原則的一項(xiàng)刑法原則。一個典型的例子是，在責(zé)任主義的限制下，不能對無刑事責(zé)任能力人科處刑罰，但是，在滿足比例原則的情況下，可以對上述無刑事責(zé)任能力人進(jìn)行保安處分。因此，責(zé)任主義是刑罰權(quán)發(fā)動時特有的限制條件。

二、比例原則的制度功能

(一)比例原則不能提供超越刑法基本原則的規(guī)范指引

如前所述，不僅比例原則的所有子原則早已存在于刑法基本原則和刑法理論體系之中，而且刑罰權(quán)的發(fā)動還額外受到了責(zé)任主義的限制，因此，刑法理論早就針對刑罰權(quán)提出了較之比例原則更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，比例原則固然適用于刑法，但無法對限制刑罰權(quán)提供新的規(guī)范指引。只要刑罰權(quán)發(fā)動的時候滿足上述各項(xiàng)刑法的基本原則，那么它一定符合比例原則。據(jù)此，那種試圖將比例原則植入刑法之中，從而限制刑罰權(quán)的主張，恐怕是走向了歧途。

雖然“植入論”者提出了以下兩點(diǎn)理由以證立其主張，一是比例原則具有比刑法的基本原則更高的效力，二是比例原則彌補(bǔ)了刑法謙抑原則的局限性[注]姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2013(1)。,但在筆者看來，上述理由大有可以商榷的余地。

第一，論者使用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上自相矛盾。論者在將比例原則與刑法基本原則進(jìn)行比較時指出，我國立法雖然規(guī)定了刑法基本原則，但并沒有為違反這些原則的刑事立法與刑事司法提供有效的、制度性的救濟(jì)途徑，因而刑法基本原則并不足以有效防止刑事立法與司法解釋的恣意。問題在于，在“缺少救濟(jì)途徑”這一點(diǎn)上，憲法基本原則與刑法基本原則相比，可以說是難分伯仲。對于違反刑法基本原則的立法和司法解釋，我國固然缺少制度性的救濟(jì)途徑，可是，難道將審查標(biāo)準(zhǔn)由刑法基本原則改為憲法基本原則，就能改善這一狀況嗎？眾所周知，到目前為止，我國的違憲審查機(jī)制并不完善，以至于憲法學(xué)者不得不采取部門法的合憲性解釋這樣一種“曲線救國”的路徑?！爸踩胝摗闭唢@然也意識到了這一問題，從而指出：“盡管本文可能遭受中國沒有美國、德國意義上的違憲審查制度的質(zhì)疑，但是比例原則……起著‘安全閥’的作用，有力地規(guī)范著公權(quán)力與基本權(quán)利之間的動態(tài)平衡……為刑事立法擴(kuò)張與刑事司法恣意提供了救濟(jì)的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)?！盵注]③ 姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2013(1)。如果剝離掉其中的溢美之詞，整段論述的邏輯實(shí)際上就是，雖然比例原則沒有救濟(jì)途徑，但比例原則提供了規(guī)范性的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，所以將比例原則植入刑法理論仍然是妥當(dāng)?shù)?。也就是說，在“植入論”者看來，“缺少救濟(jì)途徑”在刑法基本原則那里是一個嚴(yán)重的缺陷，但在比例原則這里就無關(guān)緊要。很顯然，這是典型的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

第二，缺少救濟(jì)途徑不是否定刑法基本原則效力的充分條件。如果某項(xiàng)原則能夠提供制度性的救濟(jì)途徑，那固然最好，但是，即使缺少制度性的救濟(jì)途徑，也不能因此否定該項(xiàng)原則的效力。在各個法律部門中，救濟(jì)途徑最為匱乏的當(dāng)屬國際公法，但正如亨金的那句著名論斷——“幾乎所有國家在幾乎所有的情況下，遵守了幾乎所有的國際法原則，并承擔(dān)了幾乎所有的義務(wù)”[注]Louis Henkin.How Nations Behave Law and Foreign Policy.New York: Frederick A.Praeger, 1968, p.5-8.，即使缺少救濟(jì)途徑，世界各國的自發(fā)履行已經(jīng)證明了國際法基本原則的效力。同理，雖然立法者和司法解釋的制定者仍然會有一些違反刑法基本原則的行為，但是在法治國的基本框架下，我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為，幾乎所有立法者在幾乎所有情況下遵守了幾乎所有的刑法基本原則，即使偶有出格的行為，立法者和司法解釋制定者仍盡力為自己辯解，論證自己的行為符合上述基本原則，而非直接否定上述基本原則的效力，正如和尚把經(jīng)念歪了，應(yīng)當(dāng)矯正的是和尚，而不是否定甚至拋棄經(jīng)文。因此，從整體上來看，無論有沒有制度性的救濟(jì)途徑，刑法基本原則和比例原則都是在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著效力的。“植入論”者僅以交通肇事罪司法解釋一個個例，就從整體上否定刑法基本原則之拘束力的做法③,恐有失妥當(dāng)。

第三，比例原則的效力級別更高并不能成為優(yōu)先適用比例原則的理由。我們承認(rèn)憲法是根本大法，作為憲法原則的比例原則也有著比刑法基本原則更高的效力，但這只是說明刑事立法不得違反比例原則，并不意味著按照比例原則能更為明確妥當(dāng)?shù)貫樾塘P權(quán)劃定運(yùn)行邊界?！罢鐫h密爾頓注意到的，對某些權(quán)利的列舉是危險的。要想做一個全面的個人權(quán)利的列舉是不可能的。危險是，如果某些權(quán)利被列舉出來了，將來的國會也許會主張列舉和保護(hù)某些權(quán)利，而剝奪人們其他的權(quán)利。”[注]約翰·艾茲摩爾：《美國憲法的基督教背景——開國先父的信仰和選擇》，325頁，北京，中央編譯出版社，2011。所以，憲法往往不是從積極的正面，而是常常從消極的反面，為一切公權(quán)力活動劃定一個必須遵守的底線，而刑法完全可以在這個底線的基礎(chǔ)上做出進(jìn)一步的規(guī)定。在下位法和上位法之間的關(guān)系中，上位法劃定底線，下位法提出比上位法更高要求的例子并不鮮見，例如，2014年修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第15條第2款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府對國家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中未作規(guī)定的項(xiàng)目，可以制定地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；對國家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中已作規(guī)定的項(xiàng)目，可以制定嚴(yán)于國家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門備案?！憋@然，在省級人民政府制定了比國家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格的地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時，當(dāng)然要以這個更為嚴(yán)格的地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為的合法性。同理，由于刑法的基本原則提出了較比例原則更高、更具體的要求，那么，在判斷某一項(xiàng)刑事立法或者司法解釋的制定活動是否妥當(dāng)時，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)以刑法基本原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第四，將比例原則與刑法謙抑原則相比較有偷換論題之嫌?！爸踩胝摗闭哒J(rèn)為，刑法的謙抑性僅指刑罰手段的必要性，因而比例原則具有比刑法謙抑性理論更為寬泛的含義?？蓡栴}是，沒有任何人主張僅靠刑法謙抑原則就能合理限制刑罰權(quán)。事實(shí)上，任何一項(xiàng)刑法原則都無法單獨(dú)為刑罰權(quán)劃定邊界，而是刑法的各項(xiàng)基本原則作為一個整體，共同完美地完成這一使命。因此，“植入論”者如果要對其將比例原則植入刑法的觀點(diǎn)予以證成，就必須首先完成這樣一個證明，那就是比例原則優(yōu)于作為整體的刑法基本原則。單單證明比例原則優(yōu)于刑法謙抑原則是沒有意義的，因?yàn)檎w大于部分已是無須證明的公眾常識?！爸踩胝摗闭弑驹搶⒈壤瓌t與刑法基本原則這一整體進(jìn)行比較，卻僅挑其中之一的刑法謙抑性過招，實(shí)難令人信服。

總之，將比例原則引入刑法之中并不能更為科學(xué)妥當(dāng)?shù)貫樾塘P權(quán)的運(yùn)行劃定邊界，因?yàn)樾谭ɑ驹瓌t已經(jīng)確立了更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

(二)比例原則的體系化功能

那么，比例原則是否對刑法體系毫無價值呢？筆者對這個問題的答案也是否定的。因?yàn)榉ń塘x學(xué)的任務(wù)不僅旨在解釋法律，而且也追求法秩序統(tǒng)一視野下的體系化。[注]白斌：《憲法教義學(xué)》，26-27頁，北京，北京大學(xué)出版社，2014。比例原則對刑法的最大貢獻(xiàn)正是其體系化的功能。

當(dāng)我們提到“原則”一詞時，腦海中往往會立刻浮現(xiàn)出與之相對應(yīng)的另一個詞匯——例外。沒錯，法律原則與法律規(guī)則相比，最大的區(qū)別就在于對待例外的態(tài)度。從法理學(xué)上來講，規(guī)則以一種“全有或全無”的方式適用于個案，因此一個完整的規(guī)則必須窮盡所有的例外，但某項(xiàng)法律原則可以部分適用，并且其例外往往無法被完整地羅列出來。[注]林來梵、張卓明：《論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個分析》，載《中國法學(xué)》，2006(2)。那么，刑法的基本原則是否有例外呢？很長時間以來，刑法似乎一直是“有原則必有例外”這一常態(tài)的例外，因?yàn)樾谭ǖ幕驹瓌t沒有例外。[注]更準(zhǔn)確地說，是沒有不利于被告人的例外。以罪刑法定原則為例，無論解釋結(jié)論事實(shí)上是否突破了文義的邊界，學(xué)者們總是聲稱自己的解釋結(jié)論符合罪刑法定原則的要求，即使是主張“司法犯罪化”[注]張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學(xué)家》，2008(4)；李正新：《論司法犯罪化的實(shí)踐理性》，載《刑法論叢》，2016(2)。的學(xué)者，也并不認(rèn)為此系罪刑法定原則的例外。而晚近以來，隨著各類犯罪的不斷增多，社會治理的壓力不斷增加，以保障人權(quán)為基本宗旨的刑法基本原則逐漸有了被突破的傾向。對此，首當(dāng)其沖的就是責(zé)任主義。

一方面，隨著行政犯時代的到來[注]梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》，2017(1)；儲槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，載《中國法律評論》，2017(6)；田宏杰：《知識轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守：行政刑法幾個基本問題研究》，載《政法論壇》，2018(6)。，即使是受過長時間專業(yè)訓(xùn)練的法律人也無法確保其知曉所有的禁止性規(guī)定，又怎么能夠奢望普通公民準(zhǔn)確地判斷自身行為的合法性？知法推定因而也不再成立。然而，“不知法不免責(zé)”的觀念仍然延續(xù)下來，除了違法性認(rèn)識錯誤不可避免從而阻卻責(zé)任這種極其例外的情況以外，違法性認(rèn)識錯誤亦不能成為阻卻刑事責(zé)任的事由。這樣一來，違法性認(rèn)識錯誤就成為“責(zé)任主義無法進(jìn)入的堡壘”。[注]勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題》，載《中國法學(xué)》，2008(3)。另一方面，客觀處罰條件或者說客觀的超過要素的大量使用，也嚴(yán)重地沖擊著責(zé)任主義原則。原本作為刑罰限制事由的客觀處罰條件，現(xiàn)如今已經(jīng)蛻變?yōu)樾塘P擴(kuò)張事由，乃至成為刑罰權(quán)擴(kuò)張的有力武器。在社會治理的現(xiàn)實(shí)需要下，即使不少學(xué)者對客觀處罰條件提出了嚴(yán)厲的批判，立法者仍然不為所動而不斷設(shè)置或繼續(xù)保留客觀處罰條件。[注]梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學(xué)》，2009(2)。無論是否愿意承認(rèn)，客觀處罰條件在事實(shí)上已經(jīng)成為責(zé)任主義的一個重要例外，并且這一例外正呈現(xiàn)出不可阻擋的擴(kuò)張趨勢。

這樣一來就產(chǎn)生了一個問題，那就是哪些刑法原則不可以有例外，而哪些可以有。對此，勞東燕教授將刑法基本原則分為兩大類：第一類是具有法治與憲政基礎(chǔ)性地位的原則，包括罪刑法定原則、法益保護(hù)原則、責(zé)任主義原則、無罪推定原則與比例原則；第二類是效力僅局限于刑法內(nèi)部的原則，如行為要求、犯意與行為同在原則、因果關(guān)系原則等。其中，第一類原則具有憲法性的基礎(chǔ)地位，無論如何都不應(yīng)被突破，第二類原則不屬于法治國的基礎(chǔ)，在特定情況下，這一類原則可以突破。[注]筆者認(rèn)為，這種將刑法基本原則分為具有憲法意義的原則與其他原則兩類，并分別確立不同處理方案的做法是極為可取的。但是，在這兩類原則具體包括哪些刑法原則這一問題上，筆者的看法則有所不同。

雖然筆者亦贊同憲法基本原則構(gòu)成法治國的堤壩，不可以存在例外，否則公民的基本權(quán)利將被淹沒在公權(quán)力的洪水之中。但問題是，哪些原則具有憲法意義或構(gòu)成法治國的基礎(chǔ)，而哪些原則不具備上述特征呢？對此，上述主張并沒有提出一個具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是采取了對各個原則逐一考察的思路。這樣做的結(jié)果就是，罪刑法定原則、法益保護(hù)原則與責(zé)任主義原則雖然都被歸為上述第一類原則，但“入選”的理由卻各不相同。具體而言，罪刑法定原則是法治原則在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，法益保護(hù)原則雖然難以被認(rèn)為是憲法性原則，卻可以從構(gòu)成憲法基礎(chǔ)的國家目的中引申得出，而責(zé)任主義的憲法意蘊(yùn)則來源于憲法學(xué)理上對人性尊嚴(yán)的認(rèn)同。[注]勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，77-78、77-78頁，北京，北京大學(xué)出版社，2015。那么，我們是否可以基于類似的理由，認(rèn)為行為要求、犯意與行為同在原則、因果關(guān)系原則也屬于上述不存在例外的第一類原則？因?yàn)榉烧{(diào)整的是行為而非思想，乃法治的應(yīng)有之義，所以行為要求和罪刑法定原則類似，也應(yīng)屬于第一類原則。犯意與行為同在原則與其說是一個獨(dú)立的刑法原則，不如說是對責(zé)任主義原則的進(jìn)一步明確，它不過是將“沒有犯意就沒有刑罰”具體闡釋為“行為時沒有犯意就沒有刑罰”，既然上述主張認(rèn)為責(zé)任主義屬于第一類原則，那么犯意與行為同在當(dāng)然也屬于第一類原則。至于因果關(guān)系原則，則與法益保護(hù)原則密不可分。所以，如果認(rèn)為刑法的功能在于通過運(yùn)用刑罰調(diào)整公民的行為，從而有效地保護(hù)法益，那么一個當(dāng)然的結(jié)論就是，行為與法益侵害結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系，因?yàn)樘幜P那些與法益侵害沒有因果關(guān)系的行為，根本無助于法益保護(hù)這一目的的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，既然法益保護(hù)原則屬于不存在例外的第一類原則，因果關(guān)系原則自也應(yīng)歸于第一類原則?？偠灾?，上述主張雖然認(rèn)識到有部分刑法原則不能存在例外，而另一部分刑法原則可以存在例外，但遺憾的是，由于沒能為區(qū)分這兩類原則提出一個具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以至于上述主張對于兩類原則的區(qū)分，基本上可以說以失敗告終。

在這樣的情況下，比例原則就有了用武之地。如前所述，從刑法和憲法的關(guān)系來看，可以認(rèn)為憲法為一切限制基本權(quán)利的行為劃定了一個最為基礎(chǔ)的條件，也就是法律保留原則和比例原則，而刑法則在憲法的基礎(chǔ)上針對刑罰權(quán)提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)，也就是責(zé)任主義原則。筆者認(rèn)為，法律保留原則和比例原則是憲法為法治國確定的底線，如果某項(xiàng)限制公民基本權(quán)利的行為不符合法律保留原則或者比例原則，將直接導(dǎo)致該行為違憲從而失去正當(dāng)性。因此，罪刑法定原則、法益保護(hù)原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則作為法律保留原則和比例原則在刑法中的具體化，是不可以存在例外的。當(dāng)然，上述原則的子原則如果是其在邏輯上的自然延伸，也不可以存在例外。而責(zé)任主義則有所不同，由于罪刑法定、法益保護(hù)、刑法謙抑和罪刑均衡這四項(xiàng)基本原則已經(jīng)確保了刑罰權(quán)發(fā)動的標(biāo)準(zhǔn)不低于憲法的要求，即使對責(zé)任主義原則設(shè)置例外，也不會從根本上導(dǎo)致某項(xiàng)刑事立法違憲。所以，如果確實(shí)存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，?zé)任主義原則可以有例外。

事實(shí)也確實(shí)如此。晚近以來，發(fā)生動搖的并非只有責(zé)任主義原則，法益保護(hù)原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則也同樣受到過沖擊，而理論界對兩者的態(tài)度可以說是大相徑庭。就責(zé)任主義而言，雖然存在反對的聲音[注]黎宏：《論“客觀處罰條件”的若干問題》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2010(1)。,但法律認(rèn)識錯誤以及客觀處罰條件作為責(zé)任主義的兩項(xiàng)例外，已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所接受。特別是我國在情節(jié)犯的認(rèn)定中，存在著相當(dāng)數(shù)量的客觀處罰條件[注]王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學(xué)研究》，2012(3)。，如果對客觀處罰條件采取一味拒斥的態(tài)度，則根本無法實(shí)現(xiàn)案件的妥當(dāng)處理。但是，當(dāng)風(fēng)險刑法理論對法益保護(hù)原則、刑法謙抑原則、罪刑均衡原則(即比例原則在刑法中的具體展開)造成沖擊時，學(xué)界主流近乎“同仇敵愾”般地捍衛(wèi)著上述原則[注]陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》，2014(1)；田宏杰：《“風(fēng)險社會”的刑法立場》，載《法商研究》，2011(4)；劉明祥：《“風(fēng)險刑法”的風(fēng)險及其控制》，載《法商研究》，2011(4)。，風(fēng)險刑法理論在我國一經(jīng)提出，遭受的便是鋪天蓋地的批評之聲。[注]需要指出的是，學(xué)界對于勞東燕教授的風(fēng)險刑法理論的批評可能存在一定的誤解，因?yàn)槠渲皇窃谑聦?shí)層面描述立法存在的一種傾向，并不是在價值層面贊成這種傾向。勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，70頁，北京，北京大學(xué)出版社，2015。在筆者看來，造成這種狀況的根本原因就在于，法益保護(hù)原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則關(guān)乎犯罪圈的劃定能否滿足比例原則的要求，直接決定了刑事立法是否合憲，這些原則必須毫不動搖地堅(jiān)持下去，但責(zé)任主義并非比例原則的題中之義，即使不將責(zé)任主義原則貫徹到底，也不必然產(chǎn)生違憲的后果，由此決定了責(zé)任主義可以存在例外。

三、比例原則的適用范圍

比例原則作為一項(xiàng)憲法原則，主要回答國家在何種情況下可以限制公民基本權(quán)利的問題，毫無疑問適用于所有的公法領(lǐng)域，用來調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系。問題在于，比例原則是僅僅作為一種公法上的原則而存在，還是說，比例原則不僅可以用來調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系，也可以用來調(diào)整平等主體之間的關(guān)系？就目前來看，有不少學(xué)者對后者表示了贊同。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，比例原則是對社會行為中目的理性的全面與凝練的概括，是成本效益分析的另一種表達(dá)，是溝通事實(shí)判斷與價值判斷的橋梁，因而在私法中具有普適性。[注]紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及例證》，載《政法論壇》，2016(3)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法從來都不是一個獨(dú)立王國，為了防止國家權(quán)力對私法自治的過度干預(yù)，有必要將比例原則引入民法之中。[注]鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》，2016(2)。

第三種觀點(diǎn)主張將比例原則用于分析正當(dāng)防衛(wèi)的合憲性解釋，并進(jìn)一步提出，一是在法治國中任何有損于公民權(quán)利的行為都必須具有合法性的依據(jù)，既然國家和公民都可能損害公民權(quán)利，那么兩者都應(yīng)受到比例原則的約束；二是認(rèn)可正當(dāng)防衛(wèi)就意味著在一定范圍內(nèi)免除了國家對公民的保護(hù)義務(wù)，因此，正當(dāng)防衛(wèi)不僅涉及公民與公民之間的關(guān)系，而且也涉及國家與公民之間的關(guān)系，故也應(yīng)當(dāng)受到比例原則的限制。[注]陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》，2016(6)。

筆者以為，上述第一種觀點(diǎn)的不當(dāng)之處十分顯明，因?yàn)楸壤瓌t和目的理性是兩個不同的概念。誠然，比例原則和目的理性都涉及手段與目的之間的衡量，但是，比例原則和目的理性在以下兩個方面存在十分重要的區(qū)別：一是比例原則的內(nèi)涵比目的理性具體得多，比例原則不能被簡單地化約為對手段、目的、價值和結(jié)果的綜合考量。它的核心在于，在可以達(dá)成目的的諸多手段中，必須選擇損害最小的那一種，并且在這種情況下，達(dá)成的目的也不能明顯超過造成的損害；二是違反比例原則將直接導(dǎo)致行為失去正當(dāng)性基礎(chǔ)，但我們不能認(rèn)為一項(xiàng)不符合目的理性的行為就是不正當(dāng)?shù)?。論者的邏輯是將比例原則向上遞歸為目的理性，由于目的理性具有普適性，所以比例原則也具有普適性。不過很可惜，上述邏輯從第一步就不能成立。

第二種觀點(diǎn)不存在原則上的錯誤，不過，該觀點(diǎn)帶來的學(xué)術(shù)增量相對有限。如果論者想要論證的僅僅是公權(quán)力只有在滿足比例原則的情況下才能干涉私法自治，那么恐怕沒有任何人會反對論者的觀點(diǎn)。因?yàn)檫@雖然發(fā)生在民法領(lǐng)域中，但本質(zhì)上也屬于國家與公民之間的關(guān)系，當(dāng)然也應(yīng)該受到比例原則的規(guī)制。從這個意義上講，論者的主張并沒有超出學(xué)界現(xiàn)有的共識。值得慶幸的是，論者十分敏銳地注意到，國家權(quán)力和處于優(yōu)勢地位的私人都有可能對私法自治造成威脅，并且主張?jiān)谝环綖E用優(yōu)勢地位形成“單方強(qiáng)制”時，有必要利用比例原則使失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)均衡。[注]鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》，2016(2)。對于這一觀點(diǎn)，筆者十分贊同。在系統(tǒng)論看來，整個社會由許多不同的子系統(tǒng)構(gòu)成，各個子系統(tǒng)在發(fā)展過程中帶來了偉大的文明能量，卻也蘊(yùn)含著造成災(zāi)難的巨大風(fēng)險。[注]貢塔·托伊布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，97頁，北京，中央編譯出版社，2016。任何占據(jù)優(yōu)勢地位的個人或組織都有濫用這種優(yōu)勢的內(nèi)在沖動，如果不加以制衡，這種對優(yōu)勢的濫用必將對社會造成重大傷害。在美國次貸危機(jī)之前，具有系統(tǒng)重要性的金融機(jī)構(gòu)利用自身體量的優(yōu)勢，將自己與整個金融系統(tǒng)捆綁在一起，毫無節(jié)制地利用杠桿進(jìn)行金融交易，賺了的錢都?xì)w自己，以致美國金融業(yè)的回報率高達(dá)20%，遠(yuǎn)高于其他行業(yè)的8%。[注]李曉鵬：《這個國家會好嗎：中國崛起的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，31頁，北京，中國發(fā)展出版社，2012。但由于自身體量太大，一旦倒閉不僅必然引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險，而且可能使美國重蹈1929—1933年大蕭條的覆轍。所以，當(dāng)雷曼兄弟瀕臨崩潰的邊緣時，美國政府必須出手為其埋單。而正是由于美國政府決定放棄雷曼，才引發(fā)了慘烈的2008年金融危機(jī)，政府最終不得不動用7 000億美元為華爾街的貪婪買單，“too big to fall”也一舉成為重構(gòu)金融監(jiān)管體系所著力關(guān)注的焦點(diǎn)和致力解決的核心問題。在我國，非政府主體濫用自身優(yōu)勢地位的情況也并不鮮見。例如，一家壟斷了搜索引擎信息渠道的公司，最終選擇使用競價排名的方式為自身攫取巨額利潤，而任由虛假廣告大行其道。因此，只有將比例原則的適用范圍擴(kuò)張到上述弱式意義上的平等主體之間，才能有效防止優(yōu)勢地位的濫用，保障公民的基本權(quán)利。但需要注意的是，弱式意義上的平等只是強(qiáng)式意義上平等的例外[注]王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，42頁，北京，法律出版社，2009。，只有在存在足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，法律在調(diào)整民事主體關(guān)系時才會傾斜保護(hù)其中一方。

第三種觀點(diǎn)和第一種觀點(diǎn)類似，也主張比例原則適用于包括強(qiáng)式意義上平等主體之內(nèi)的所有“公民—公民”關(guān)系，但論者并沒有像第一種觀點(diǎn)那樣向上遞歸，而是正面對自身的觀點(diǎn)進(jìn)行了論證。這種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯繎B(tài)度令人欽佩，但可惜的是，論者給出的理由不能讓人信服。

首先，筆者也贊成，在法治國家中，任何有損于公民基本權(quán)利的行為，必須具備正當(dāng)化的根據(jù)，否則即為非法?？蓡栴}是，憑什么認(rèn)為對于國家和公民要適用相同的正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)呢？[注]需要指出的是，陳璇博士在主張比例原則也適用于調(diào)整公民與公民之間關(guān)系時，引用了張翔教授的《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》一文，但筆者在查閱張翔教授論文時，僅發(fā)現(xiàn)張翔教授指出，有一種觀點(diǎn)是將本來用于規(guī)制行政裁量權(quán)的比例原則用于衡量基本權(quán)利的行使，從而使兩項(xiàng)互相沖突的基本權(quán)利得到調(diào)和，并沒有看到張翔教授對這一觀點(diǎn)的進(jìn)一步論證，更無從得出“因?yàn)閲液凸穸伎赡芮址富緳?quán)利，所以國家和公民都要受比例原則限制”這一邏輯鏈條。參見張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》，2006(4)。對此，論者并沒有完成自己的證立任務(wù)。事實(shí)上，占據(jù)壓倒性多數(shù)的是另外一種情況，即對國家和公民適用不同的正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)，并且對國家設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于自然人。例如，根據(jù)2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第64條，認(rèn)定被告人有罪和對被告人從重處罰，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。言下之意，對于有利于被告人的證據(jù)，則不需要達(dá)到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。又如，國家為了抗洪搶險，把私人的卡車推到洪水之中，這在法律上構(gòu)成征收，必須進(jìn)行合理補(bǔ)償，相比之下，如果是公民個人為了保護(hù)自身的重大人身利益，損毀無辜第三人的合法財產(chǎn)，則構(gòu)成緊急避險，至多不過是適當(dāng)補(bǔ)償罷了。

其次，不能從國家負(fù)有保護(hù)公民不受侵害的義務(wù)，推導(dǎo)出比例原則也適用于正當(dāng)防衛(wèi)。論者的邏輯是，國家有義務(wù)保護(hù)公民—正當(dāng)防衛(wèi)排除了國家對侵害人的保護(hù)—正當(dāng)防衛(wèi)在一定程度上免除了國家對特定公民的保護(hù)義務(wù)—正當(dāng)防衛(wèi)涉及國家與公民之間的關(guān)系—正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。但是，論者關(guān)于國家對公民的保護(hù)義務(wù)的理解值得商榷。從宏觀上講，國家固然有義務(wù)保障公民的權(quán)利不受侵害，但是，這種保護(hù)并不是像保姆一樣事無巨細(xì)地全天候照料，而是必須進(jìn)一步區(qū)分不同的情況展開討論。筆者認(rèn)為，國家是由公民組成的政治共同體，它對公民的保護(hù)義務(wù)也需要根據(jù)危險來源的不同區(qū)別對待。對于來自共同體外部的一切風(fēng)險，國家都具有保護(hù)公民的積極義務(wù)，因此，當(dāng)國家面臨外敵入侵，國內(nèi)發(fā)生重大自然災(zāi)害，或者公民在國外遭遇重大危險時，國家有義務(wù)主動出擊，即使戰(zhàn)爭和自然災(zāi)害被認(rèn)為是不可抗力，國家也必須責(zé)無旁貸地保護(hù)本國公民。正因?yàn)槿绱?，才有了永遠(yuǎn)奮戰(zhàn)在抗災(zāi)一線的中國人民解放軍，才有了舉世矚目的利比亞撤僑，本來被視為國家權(quán)利的外交保護(hù)也逐漸蛻變?yōu)橐环N國家責(zé)任。[注]萬霞：《外交保護(hù)國際制度的發(fā)展與演變》，載《國際觀察》，2009(2)。但是，對于來自共同體成員內(nèi)部的風(fēng)險，國家的保護(hù)義務(wù)則有所不同。這是因?yàn)?，私法自治原則決定了公民與公民之間的法律關(guān)系原則上應(yīng)當(dāng)由公民之間自行調(diào)整，國家不得隨意干涉。既然國家無法也不應(yīng)當(dāng)像掌控國際局勢那樣掌控公民的私人領(lǐng)域，那么就不能指望國家像應(yīng)對戰(zhàn)爭和重大自然災(zāi)害那樣，在第一時間對可能發(fā)生的危險做出應(yīng)對。于是，國家只能通過國內(nèi)立法，為公民確立行為規(guī)范，并通過對違法行為進(jìn)行制裁，從而間接保護(hù)公民的基本權(quán)利。一言以蔽之，對于來自共同體外部的一切風(fēng)險，國家對本國公民均有保護(hù)的義務(wù)[注]在很多時候，只要風(fēng)險來自共同體外部，哪怕這種風(fēng)險具有法律上的正當(dāng)性，國家也必須保護(hù)本國公民，典型例子就是本國人不引渡。，而對于來自共同體內(nèi)部的風(fēng)險，只有該風(fēng)險是非法產(chǎn)生時，國家才負(fù)有保護(hù)公民的義務(wù)。因此，國家固然有義務(wù)保護(hù)遭受不法行為侵害的普通公民，但是，當(dāng)防衛(wèi)人對侵害人進(jìn)行反擊時，由于侵害人面臨的風(fēng)險具有合法來源，國家此時并不負(fù)有保護(hù)侵害人不受損害的義務(wù)。既然這種保護(hù)義務(wù)本來就不存在，自然也談不上免除與否的問題。據(jù)此，論者上述邏輯推導(dǎo)的第一步不能成立。

最后，從規(guī)范上來看，用比例原則來限制正當(dāng)防衛(wèi)不符合我國的法律規(guī)定。在論文中，論者將主要精力用來論證為什么正當(dāng)防衛(wèi)不受狹義比例原則的限制，卻沒有附加任何論證地主張“正當(dāng)防衛(wèi)必須是在多種同樣能夠制止不法侵害的反擊行為當(dāng)中，給侵害人造成損害最小的那一種”。[注]陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》，2016(6)。然而，事實(shí)果真如此嗎？根據(jù)我國現(xiàn)行刑法典第20條第2款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。法條中的“明顯”二字無疑表明，防衛(wèi)行為可以在一定程度上超過必要的限度，只要不是明顯超過必要限度即可?？梢姡?dāng)防衛(wèi)其實(shí)不受必要性原則的限制。例如，甲夜間潛入乙家中實(shí)施盜竊，乙有一把手槍，本來乙對空地開槍就足以將甲嚇跑，但是乙選擇向甲的手部開槍，并將甲打成輕傷。在這一案例中，乙選擇的手段顯然不是對侵害人造成損害最小的那一種，但恐怕沒有人會認(rèn)為乙的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

綜上所述，比例原則當(dāng)然適用于調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系，也可以被擴(kuò)張適用于調(diào)整弱式意義上的平等主體之間的法律關(guān)系，但并不適用于調(diào)整強(qiáng)式意義上的平等主體之間的法律關(guān)系。

所以，“即使文學(xué)的歧義可以培育讀者的參與沖動，歷史的歧義可以刺激后人的懷疑精神，哲學(xué)的歧義可以滋養(yǎng)智者的思辨樂趣，道德或法律中的歧義至少也讓我們了解到人類價值的限度，信仰卻最難容忍歧義。因此，一切詮釋學(xué)或者‘過度詮釋’的問題，最終應(yīng)當(dāng)在神學(xué)的意義上被逼向解決?！盵注]正因?yàn)槿绱?，艾柯特別強(qiáng)調(diào)：“不能隨心所欲地使用敞開的文本(use the text as you want),而只能隨文本所欲(as the text wants you to use it )；敞開的文本無論有多么‘敞開’，也不可能任意讀解?！盵注]楊慧林：《意義》，139-140、139頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2013。在比例原則的精神早已融入并鑄就現(xiàn)代刑法的靈魂、在刑法基本原則整體早已成為比例原則在刑法中的踐行展開的今天，比例原則“入刑”的倡議，與其說是對憲法的過度詮釋(over interpretation)，毋寧說是對刑法的無意誤解。如果說憲法是人民自由的圣經(jīng)，刑法是社會治理的最后防線，那么，在憲法價值秩序下建構(gòu)的現(xiàn)代刑事法治，則是我們歷盡千辛萬苦才終于在“亂麻中采獲的鮮花”(莎士比亞語)，對其基本原則所做的任何過度詮釋，都是我們必須時刻警醒的。