席建林 張 能

隨著司法改革的深入推進，改革的重點逐漸從體制改革向綜合配套改革轉(zhuǎn)變。在民事訴訟領(lǐng)域，庭審方式改革成為當(dāng)前配套性、技術(shù)性改革的一個熱點，而以爭點的高效固定進而保障庭審活動圍繞爭點開展成為共同的改革目標(biāo)。這種“爭點中心型”庭審方式在我國過去的審判方式改革中曾有過雛形，但未能取得實質(zhì)性進展。推進新一輪庭審方式改革在現(xiàn)有訴訟制度框架內(nèi)取得有效突破，不僅僅是改革從體制層面向綜合配套層面轉(zhuǎn)化的必然延伸，也是最終在改革成效上體現(xiàn)“獲得感”的必然要求。

一、從“庭審中心”到“爭點中心”：庭審改革再出發(fā)的目標(biāo)與邏輯

（一）改進庭審方式的現(xiàn)實需求

《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》將建立以審判為中心的訴訟制度作為主要改革任務(wù)之一。在民事訴訟中，審判為中心的應(yīng)然歸結(jié)就是以庭審為中心。〔1〕郝廷婷：《民事審判中心主義的關(guān)鍵進路：庭前準(zhǔn)備程序的歸位》，載賀榮主編：《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究:全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?016年版，第589頁。然而，盡管經(jīng)過了多年的審判方式改革，當(dāng)前的庭審方式距離“庭審中心”所期待的庭審促進化、實質(zhì)化、集中化、正當(dāng)化目標(biāo)還有較大差距。

1.庭審?fù)七M低效。盡管我國民事訴訟法及其司法解釋都對庭前準(zhǔn)備作了相應(yīng)的規(guī)定，但是實務(wù)中“一步到庭”仍然是多數(shù)法官的真實開庭樣貌。對實踐中的案件〔2〕數(shù)據(jù)來源為：從法院電子卷宗檔案系統(tǒng)隨機抽取100件案件（剔除未開庭，以調(diào)解、撤訴結(jié)案的情況），下同。開庭情況進行分析，經(jīng)過2次及2次以上開庭的案件占比近80%。由于缺少充分、有效的庭前準(zhǔn)備，庭審很難有的放矢，重復(fù)開庭的情況普遍多發(fā)。

2.庭審渙散、虛化。爭點的有效確定是集中審理的必然要求，然而實務(wù)中爭點整理的相關(guān)制度幾乎處于空轉(zhuǎn)狀態(tài)。一是法官在庭審過程中進行爭點歸納的比例很低，僅占15%。二是爭點歸納的質(zhì)量不高、缺少針對性。由于法庭調(diào)查并不圍繞爭點進行，導(dǎo)致很多與糾紛解決無關(guān)的事實、證據(jù)進入庭審，無法實現(xiàn)集中審理。當(dāng)事人也無法在庭上進行有針對性的辯論，法官難以通過庭審形成有力的心證，庭審的實質(zhì)性作用遭到架空。

3.當(dāng)事人協(xié)同作用發(fā)揮不足。實務(wù)中當(dāng)事人庭審準(zhǔn)備意識薄弱，有34%的案件當(dāng)事人在開庭時才首次提交答辯意見。攻擊防御方法提出的滯后導(dǎo)致庭審延宕成為常態(tài)。

4.裁判突襲頻發(fā)動搖庭審的正當(dāng)性基礎(chǔ)。法官依據(jù)庭審未涉及或未經(jīng)過充分辯論的證據(jù)或理由做出裁判，對當(dāng)事人構(gòu)成裁判突襲，嚴(yán)重影響到裁判的公信力。有文章指出在“中國法院裁判文書庫”中隨機抽取了20個類似案例，發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)突襲性裁判的比例高達85%?！?〕郭碧娥：《裁判突襲之實務(wù)亂象與法律規(guī)制——基于民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的另類分析》，載何榮主編：《司法體制改革與民商事法律適用問題研究:全國法院第26屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，人民法院出版?015年版，第705頁。

（二）“爭點中心”是“庭審中心”的邏輯展開和重要保障

爭點是民事糾紛中客觀存在的雙方當(dāng)事人的爭議客體，一般包括事實爭點、法律爭點和證據(jù)爭點。〔4〕有的學(xué)者認為爭點僅分為事實爭點和法律爭點。參見鄒碧華：《要件審判九部法》，法律出版社2010年版，第116頁。有的學(xué)者則認為還包括證據(jù)爭點、程序爭點。參見趙澤君：《民事爭點整理程序的合理性基礎(chǔ)及其建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期；王源淵：《民事訴訟中爭點的識別與整理》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2011年第2期。“爭點中心”是指以事實、證據(jù)、法律爭點的解決作為案件審理主線的一種審判理念和方式。如果說“庭審中心”是突出庭審在案件裁判中的決定性作用，那么“爭點中心”就是通過審理對象的聚焦使庭審發(fā)揮解決案件爭議的實質(zhì)作用。首先，“爭點中心”是糾紛解決實質(zhì)化的必然要求。糾紛的本質(zhì)在于爭議，爭點即是對于糾紛背后的爭議問題的法律界定，是在法律框架內(nèi)解決爭議的必然歸宿。其次，“爭點中心”是程序公正的必然要求?！盃廃c中心”型庭審在雙方當(dāng)事人及法院之間構(gòu)建了統(tǒng)一的信息交換機制，為法官與當(dāng)事人限定了對話的話語和方式，〔5〕張立葉：《探索庭審方式改革與司法人才培養(yǎng)的協(xié)同發(fā)展》，載《人民法院報》2018年1月5日第05版。避免“你辯你的、我判我的”情況的發(fā)生，使當(dāng)事人的辯論權(quán)利得到實質(zhì)保障。再次，“爭點中心”是促進訴訟的重要手段。為謀求訴訟經(jīng)濟、應(yīng)對訴訟拖延，德日等大陸法系普遍采取爭點中心式庭審方式，明確規(guī)定“爭點確定之前法官不得調(diào)查證據(jù)”，〔6〕楊嚴(yán)炎：《論民事訴訟突襲性裁判的防止：以現(xiàn)代庭審理論的應(yīng)用為中心》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。由于證據(jù)調(diào)查僅圍繞爭點展開，能夠避免司法資源用于無關(guān)事項、證據(jù)的調(diào)查上，提高訴訟效率。最后，“爭點中心”是防范突襲裁判的必要保障。爭點中心型庭審方式通過敦促當(dāng)事人提出事實主張和證據(jù)，及時鎖定爭點并進行充分辯論，從而避免訴訟突襲、證據(jù)突襲和裁判突襲。

二、“爭點中心型”庭審方式的實踐之困：以三個庭審方式改革法院為分析對象

（一）現(xiàn)有制度資源和改革探索概況

放眼我國整個民事審判方式改革的過程，關(guān)于圍繞爭點開展庭審的規(guī)定最早可追溯到1998年《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》?！?〕第9條規(guī)定，庭審中，在原被告陳述訴辨意見后，審判長或者獨任審判員歸納本案爭議焦點或者法庭調(diào)查重點，并征求當(dāng)事人的意見，隨后再進行舉證和質(zhì)證。第10條規(guī)定：對當(dāng)事人無爭議的事實，無需舉證、質(zhì)證。經(jīng)過近20年的審判方式改革，在訴訟體制、證據(jù)制度等基礎(chǔ)性制度改革取得豐碩成果的情況下，庭審方式的改革仍然裹足不前。2012年《民事訴訟法》和2015年《民事訴訟法解釋》的相關(guān)規(guī)定仍略顯粗放和無序，〔8〕《民事訴訟法》第133條第（四）項規(guī)定：“需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點”。2015年《民事訴訟法司法解釋》第224條規(guī)定，人民法院可以在答辯期屆滿后，通過組織證據(jù)交換、召開庭前會議等方式，做好審理前的準(zhǔn)備。第225條規(guī)定，庭前會議的內(nèi)容是明確原告的訴訟請求和被告的答辯意見、組織證據(jù)交換、歸納爭議焦點以及進行調(diào)解。對于當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備階段認可的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，視為質(zhì)證過的證據(jù)。第228條規(guī)定，法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行。在整體的制度架構(gòu)上偏重理念性宣示，缺乏微觀操作規(guī)范，“證據(jù)交換”“庭前會議”功能不夠清晰，對訴訟主體的權(quán)利義務(wù)多為“可以”式的柔性規(guī)定，缺少“應(yīng)當(dāng)”式的剛性制約。

與制度資源的匱乏相對應(yīng)的，是以“爭點為中心”的新一輪民事庭審方式改革的密集推進，J法院“庭審精細化改革”方案規(guī)定：復(fù)雜案件的庭前證據(jù)交換，應(yīng)當(dāng)通過引導(dǎo)被告答辯，開展證據(jù)交換，歸納無爭議事實，明確爭議焦點?！?〕廈門市集美區(qū)人民法院課題組：《關(guān)于民事庭審精細化改革的調(diào)研報告——以集美法院為樣本》，載《東南司法評論》2016年卷，第72頁。本文中關(guān)于J法院相關(guān)內(nèi)容參見該文。H法院“新型庭審方式改革”要求法官在庭前組織歸納案件爭議焦點和無爭議事實，庭審中要求當(dāng)事人緊緊圍繞爭議焦點結(jié)合相關(guān)證據(jù)闡述辯論意見?！?0〕H法院《新型庭審一審流程和須知（試行）》。圖表中關(guān)于H法院相關(guān)內(nèi)容參見上文。C中院推行“庭審優(yōu)質(zhì)化”改革，將爭點式審理方式貫穿于庭前程序、訴辯過程、法庭調(diào)查、法庭辯論、法官判詞和裁判結(jié)果全過程?！?1〕成都市中級人民法院：《關(guān)于推進民事審判庭審優(yōu)質(zhì)化及相關(guān)改革工作的實施意見》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究·第十六輯》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第208-220頁。圖表中關(guān)于C法院相關(guān)內(nèi)容參見該文。盡管“爭點中心”成為庭審方式改革的一大共識，但是在改革探索中仍然存在諸多“痛點”，未能形成可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗?zāi)Ｊ健?/p>

（二）“爭點中心型”庭審實踐的痛點檢視

1.程序?qū)用妫喝鄙儆行?、?zhǔn)確揭示爭點的制度設(shè)計

在傳統(tǒng)的訴訟流程中，爭點往往在法庭辯論之前才進行整理，爭點固定的質(zhì)量和效率都不高。三個法院雖然都建立了有別于傳統(tǒng)的訴訟流程，但在程序功能、程序主體、程序效力等方面的具體規(guī)定都存在不足，導(dǎo)致“爭點中心型”庭審的推進收效甚微。

（1）程序功能不彰

“爭點中心型”訴訟流程主要涉及訴答、庭前準(zhǔn)備和庭審三個階段，現(xiàn)有的改革制度設(shè)計沒有充分體現(xiàn)各階段的功能定位（見表一）。

表一 三個改革法院程序功能分布情況

首先，訴答階段作為訴辯意見首次交鋒的場域，沒能充分挖掘其識別案件爭議和難易程度的功能。其次，庭前準(zhǔn)備階段雖然明確了要歸納爭議焦點和無爭議事實，但是對于證據(jù)是否進行實質(zhì)性質(zhì)證存在爭議：J法院實行初步質(zhì)證，H法院不進行質(zhì)證，C法院則要求當(dāng)事人僅對證據(jù)“三性”簡要說明要點，不具體闡述理由，這些做法導(dǎo)致爭議焦點的歸納難以到位。最后，庭審階段圍繞爭點展開的具體流程并未明確。

（2）權(quán)利義務(wù)配置偏頗

在“爭點中心型”程序構(gòu)造上，突出了法院（法官）的訴訟指揮權(quán)力（義務(wù)），忽視了當(dāng)事人的主體地位和協(xié)助義務(wù)。在法官的訴訟指揮權(quán)方面，對于爭點歸納以及庭審組織層面關(guān)注較多，對于法官釋明義務(wù)關(guān)注不夠。從實踐情況來看，當(dāng)事人實質(zhì)性參與爭點整理的情況極少，基本由法官直接確定，其中征詢當(dāng)事人意見的約占60%。

表二 三個改革法院法官、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)配置情況

（3）程序約束力不足

要讓爭點有效率、實質(zhì)性形成，進而促進庭審的集中進行，必須對當(dāng)事人隨時提出的攻擊防御方法，隨時推翻此前確認的事實、證據(jù)或爭點等予以程序約束。但在相關(guān)法院的改革中，對于程序約束力僅有零星的規(guī)定，J法院、H法院幾乎沒有可操作性的規(guī)定，C法院雖規(guī)定庭前會議中達成的合意和決定可對正式開庭審理產(chǎn)生效力，但存在當(dāng)事人推翻庭前已經(jīng)認可的事實和證據(jù)的情況時，只需說明理由，而對于在庭審中當(dāng)事人提出新的事實主張或證據(jù)，如何進行約束則沒有涉及。從實踐情況來看，無爭議事實的歸納與庭審中舉證、質(zhì)證脫節(jié)的情況普遍存在，庭審中舉證、質(zhì)證仍然按照傳統(tǒng)方式依次舉證的高達75%，沒有一件案件對當(dāng)事人延遲提出的主張或證據(jù)不予采納。

表三 三個改革法院程序約束力情況

2.主體層面：缺少爭點整理技術(shù)的運用意愿和經(jīng)驗

由于長期以來對爭點的片面理解以及爭點整理技術(shù)的欠缺，法官對于運用“爭點中心型”庭審的積極性和能力明顯不足。一是法官缺乏爭點整理的主觀意愿。實踐中法官擔(dān)心因為爭點整理的失當(dāng)或錯誤導(dǎo)致追責(zé)，往往采取回避爭點歸納的策略?！?2〕黃湧：《民事審判爭點歸納：技術(shù)分析與綜合運用》，法律出版社2016年版，第185頁。二是法官對于爭點及其整理方法的認識不深入。有的法官忽視爭點的多樣性，將爭點簡單理解為當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系，或等同于訴訟標(biāo)的，〔13〕廣義上，訴訟標(biāo)的系當(dāng)事人之間最大、最上位的爭點，參見趙澤君：《民事爭點整理程序研究》，中國檢察出版社2010年版，第162頁。如將涉夫妻共同債務(wù)的民間借貸糾紛的爭點歸納為系爭債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)。有的法官忽視爭點的變動性，認為爭點一經(jīng)確定即不再發(fā)生變化，實務(wù)中90%的案件的爭點歸納均一步到位；三是法官整理爭點的技術(shù)運用不純熟。對于“經(jīng)驗型”法官來說，爭點整理偏向 “事實出發(fā)型”，往往按照事實發(fā)生的時間順序整理掙點，如對于合同糾紛，通常圍繞“合同成立—合同生效—合同履行—違約情況”的順序去整理爭點；對于“技術(shù)型”法官，爭點整理傾向于“規(guī)范出發(fā)型”，更多從實體法律關(guān)系及構(gòu)成要件分析的角度去尋找爭點。兩種方式雖各有所長，在特定的案件類型中能夠發(fā)揮其優(yōu)勢，卻都不是爭點整理的經(jīng)典模型，難以有效適用于一般案件的審理。四是法官釋明義務(wù)的行使不到位。法官對于當(dāng)事人主張不確切、不全面，舉證不充分的情況不予以適當(dāng)釋明，導(dǎo)致爭點模糊甚至遺漏。對于已經(jīng)確定的事實爭點，法官不能對舉證責(zé)任的分配進行準(zhǔn)確釋明，導(dǎo)致訴訟攻防主體不清、可能對當(dāng)事人造成裁判突襲?！?4〕法官事前未分配舉證責(zé)任，當(dāng)事人可能誤以為己方無舉證義務(wù)，懈怠收集證據(jù)，事后法官以其舉證不能做出不利判決，對當(dāng)事人形成裁判突襲。參見黃湧：《民事審判爭點歸納：技術(shù)分析與綜合運用》，法律出版社2016年版，第170頁。

3.工具層面：缺少引導(dǎo)當(dāng)事人參與庭審改革的有效手段

從當(dāng)事人的角度來看，囿于自身能力，其參與“爭點中心型”庭審的意愿本就不足，甚至有的當(dāng)事人試圖通過回避爭點整理來實施訴訟突襲，更讓“爭點中心型”庭審改革舉步維艱。從實踐中的情況來看，司法機關(guān)雖然對于當(dāng)事人的配合寄望頗高，但是實際上給予的工具層面的支持卻乏善可陳。H法院、C法院均通過制作庭審改革指引的形式告知當(dāng)事人相關(guān)事項及協(xié)助義務(wù)，但是在具體的制度細節(jié)上并沒有充分考慮當(dāng)事人存在的客觀困難，如答辯的針對性開展沒有給予具體指引，又如庭審中未給予當(dāng)事人根據(jù)焦點整理證據(jù)的程序安排，這導(dǎo)致當(dāng)事人沒有能力也沒有時間圍繞爭點組織舉證。

三、破除癥結(jié)：爭點中心型庭審的建構(gòu)理念與實踐路徑

（一）在國情與制度目的間確立“漸進式”程序建構(gòu)理念

1.“漸進式”建構(gòu)理念的提出

我國實行“爭點中心型”庭審的最大障礙，是當(dāng)事人訴訟能力和訴訟觀念上存在主客觀局限。就訴訟能力而言，在缺少律師代理的情況下，要求當(dāng)事人有針對性地進行訴辯攻防、進行充分而有效率的主張和舉證已屬困難，更遑論讓當(dāng)事人自行整理爭點。就訴訟觀念而言，社會普遍對法院和法官主持公道、對公權(quán)力為民做主存在很高期待，〔15〕王志強：《案件爭點確定機制與訴訟傳統(tǒng)》，載《人民法院報》2016年7月15日第05版。對于我國民事訴訟從超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)變還處于逐步適應(yīng)的過程中。在這一背景下，我國“爭點中心型”庭審的程序構(gòu)建不可照搬德日等國家爭點整理程序—庭審程序“兩階段化”制度范式，而是應(yīng)該構(gòu)建多階段漸進式的程序，不苛求爭點整理的一步到位，而是通過有效的引導(dǎo)逐步實現(xiàn)爭點的聚焦和集中審理。

一是舉證期限制度的實踐變遷反映出司法生態(tài)現(xiàn)狀并不理想。我國舉證期限制度從最早的“隨時提出主義”，到“限時提出主義”，再到“適時提出主義”，制度變遷的軌跡可以反映制度設(shè)計遭遇具體實踐所可能發(fā)生的變形。如果復(fù)制證據(jù)“限時提出主義”的思路，采取嚴(yán)格的答辯失權(quán)制度，以達到在案件審理的較早階段確定爭點的目的，很可能會重蹈舉證期限制度的覆轍。而通過“漸進式”的制度設(shè)計，培養(yǎng)當(dāng)事人逐步形成現(xiàn)代庭審的訴訟觀念，并逐步提高訴訟能力和技巧，是一個比較妥當(dāng)?shù)倪x擇。

二是爭點整理本身存在“漸進式”的特點。在案件的審理過程中，隨著舉證、質(zhì)證的開展，或者經(jīng)由法官的釋明，當(dāng)事人對一些事實、證據(jù)將不再爭執(zhí)，有的爭點將不再成為爭點。當(dāng)事人根據(jù)案件的審理情況而補充新的證據(jù)和主張，就很可能形成新的爭點。如果一些先決性的爭點通過審理得到解決，很可能導(dǎo)致其他的爭點隨之變化或不存在。故爭點過早地予以固定，可能導(dǎo)致真正的爭點無法揭示，進而影響裁判的公正性。

三是漸進式的程序設(shè)計為法官也留下了一定的操作空間。對于法官來說，在某一階段（如證據(jù)交換或庭審中舉證質(zhì)證之前）必須確定爭點，法官勢必會面臨很大的壓力，且由于沒有進一步修正的空間，會影響到爭點歸納的質(zhì)量。

四是“漸進式”程序設(shè)計與案件繁簡分流的現(xiàn)實需要更為契合。H法院根據(jù)爭點整理的情況徑行開庭或另行開庭的做法，也能實現(xiàn)案件繁簡分流，但由于案件都要經(jīng)過爭點整理程序的篩選，分流的意義就大打折扣。而通過漸進式的制度設(shè)計，從訴答到庭審每一個環(huán)節(jié)因地制宜開展?fàn)廃c梳理，可以及早將無爭點案件分流出去，較另一種模式更節(jié)約司法資源。

2.“漸進式”訴訟流程的構(gòu)造

（1）整體流程構(gòu)造

在“漸進式”的訴訟流程中，法官要積極履行訴訟指揮權(quán)，既要在閱卷、爭點整理等環(huán)節(jié)充分行使釋明權(quán)，敦促當(dāng)事人完善攻擊防御方法，又要根據(jù)當(dāng)事人攻擊防御的情況靈活掌握開庭時機，爭點較少或基本明確的可以徑行開庭。在釋明權(quán)的行使上，法官要準(zhǔn)確把握當(dāng)事人主張的真實意思，或者催促當(dāng)事人就某一要件事實加以主張，或者催促其表明就某一要件事實是否有主張之意，或者公開法官自身之法律觀點，以引導(dǎo)當(dāng)事人之主張行為?！?6〕許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第116頁。

當(dāng)事人在提交答辯狀時應(yīng)一并提交對證據(jù)的簡單質(zhì)證意見（即認可或不認可及其理由）。在爭點整理階段，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就新提供的證據(jù)簡單發(fā)表質(zhì)證意見，法官應(yīng)據(jù)此歸納案件無爭議事實及爭議焦點，經(jīng)當(dāng)事人雙方確認后記錄在案。對于決定徑行開庭的案件，法官應(yīng)對庭審不再重復(fù)的相關(guān)程序事項進行告知，對當(dāng)事人圍繞爭點舉證、質(zhì)證的方法給予指導(dǎo)，并給予必要的證據(jù)整理時間。

為避免案件陷入無休止的主張和證據(jù)補充而無法展開實質(zhì)審理，應(yīng)當(dāng)明確在給予當(dāng)事人兩次補充機會后，爭點即予以固定，除非存在新證據(jù)的情況，當(dāng)事人不得再補充提交攻擊防御方法。

圖1 爭點中心型訴訟流程構(gòu)造

（2）庭審流程構(gòu)造

圖2 爭點中心型庭審流程構(gòu)造

（二）職權(quán)配置：防范職權(quán)主義越界以強化當(dāng)事人主體地位

1.發(fā)揮程序推進中的“職權(quán)主義”，制約爭點審理中的“職權(quán)主義”

作為一項旨在完善庭審方式的改革，法院必須通過在具體個案審理中訴訟指揮權(quán)的行使以有效推進程序的進行。在訴訟延遲狀況普遍發(fā)生的背景下，訴訟指揮權(quán)行使的好壞決定了案件解決結(jié)果的優(yōu)劣和訴訟制度的整體效用?！?7〕[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第290頁。但這種“職權(quán)主義”僅限于程序推進，而不當(dāng)然適用于爭點的整理和審理。

無論是法律規(guī)定，〔18〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第226條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當(dāng)事人的意見。還是實務(wù)操作，法官都是爭點歸納的主體。從當(dāng)事人訴訟能力較低的現(xiàn)實出發(fā)，這樣的制度安排尚算合理，但是實踐中“職權(quán)主義”的越界仍然值得關(guān)注。有的法官在庭審中確定爭點后，即就爭點闡明自身的觀點，如果當(dāng)事人不能對法官的觀點給予有力辯駁，法官即據(jù)此作出裁判。要防止“爭點中心”成為“法官話語中心”，就要對爭點的確定和審理給予一定的約束。在具體制度上應(yīng)當(dāng)明確爭點的確定需要經(jīng)當(dāng)事人認可，在程序保障上應(yīng)明確當(dāng)事人對于法官未經(jīng)當(dāng)事人同意確定爭點的行為有權(quán)提出異議，并由法院專門部門或機構(gòu)（如審監(jiān)庭、審管辦）對異議進行處理。在爭點的審理上，應(yīng)當(dāng)明確先由原被告就爭點問題陳述辯論意見，后由法官進行總結(jié)并闡明觀點。

2.尊重當(dāng)事人處分權(quán)，促進爭點協(xié)商

根據(jù)處分權(quán)主義，當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時、以何種內(nèi)容、范圍對何人起訴，由當(dāng)事人自由決定。〔19〕張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第24頁。爭點的整理始于訴辯主張的提出，在具體的路徑上又存在法官根據(jù)當(dāng)事人訴辯意見提煉爭點和當(dāng)事人之間協(xié)議形成爭點兩種形式。其中雙方當(dāng)事人自行協(xié)商形成關(guān)于爭點的協(xié)議屬于訴訟契約，兩造原則上應(yīng)受其約束?！?0〕姜世明：《爭點整理程序?qū)τ谕徃母锏囊饬x》，載《人民法院報》2016年7月15日第05版。當(dāng)前的改革忽視了當(dāng)事人對于爭點自行協(xié)商的權(quán)利，過于凸顯法官的權(quán)威，這不僅僅是對當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)制約，而且不利于案件以和解或者調(diào)解等更為妥當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q。

首先，爭點整理后當(dāng)事人較之前往往更有調(diào)解意愿。美國法官波斯納研究認為，在審前證據(jù)開示階段，如果雙方當(dāng)事人就所掌握的信息進行全面交流，那么會由于當(dāng)事人對于案件的可能結(jié)果形成一個更準(zhǔn)確、更集中的估計而有利于和解?！?1〕［美］波斯納：《法律的經(jīng)濟分析（下）》，蔣兆康譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第727頁。其次，案件的爭點中，有的具有實質(zhì)性意義，是訴訟攻防的關(guān)鍵點，有的爭點，則可能是當(dāng)事人為了增加訴訟籌碼的訴訟策略或者是基于情緒等非理性因素而提出的，還有一些爭點屬于細枝末節(jié)，在案件審理中并不重要。除了第一種爭點，其余爭點均有協(xié)商的空間，尤其是當(dāng)事人經(jīng)過爭點整理對訴訟進展乃至結(jié)果產(chǎn)生相對理性的認知后，完全可以通過引導(dǎo)當(dāng)事人進行爭點協(xié)商的方式，對部分爭點乃至全部爭點達成妥協(xié)。這一做法也突破了目前我國調(diào)解工作“全有全無”的模式，使得案件的局部調(diào)解、和解成為可能。

在具體操作上，如果在法庭中進行爭點整理，法官可暫行離開，給予當(dāng)事人之間單獨協(xié)商的空間和時間。此外也可以為當(dāng)事人提供爭點協(xié)議書格式模板，交由雙方當(dāng)事人私下協(xié)商。

（三）爭點整理的技術(shù)歸位與工具完善

1.爭點整理標(biāo)準(zhǔn)模型的建立

爭點整理是一項極具技術(shù)性的工作，在訴訟發(fā)展運營的過程中需要逐漸發(fā)現(xiàn)、整理壓縮不同層面的爭點，使?fàn)廃c具體化?！?2〕段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。要讓法官熟練掌握爭點整理技術(shù)，除了要鼓勵法官敢于在實務(wù)中適用摸索外，很有必要通過建立標(biāo)準(zhǔn)模型的方式給初步接觸和運用爭點整理的法官一些方法論上的指引。對于一個完整具有法律爭點、事實爭點、證據(jù)爭點的案件來說，其爭點梳理和審查路徑通常是：（1）確定訴訟標(biāo)的爭點。訴訟標(biāo)的爭點是指當(dāng)事人間、當(dāng)事人與法官間就訴訟標(biāo)的的確定產(chǎn)生的爭議?！?3〕前引〔12〕，黃湧書，第12頁。如果訴訟標(biāo)的不先予以確定，后續(xù)的審理將無法開展，法律爭點也無法從中有效提煉。一般情況下，訴訟標(biāo)的爭點可以從原告的起訴狀或被告的答辯狀中確定，但是可能因為當(dāng)事人未充分主張原因事實，或僅僅主張自然狀態(tài)事實而不含法律評價以及當(dāng)事人主張的法律關(guān)系存在競和等，需要法官通過釋明予以確定。（2）尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。每一個訴訟標(biāo)的都指向一個具體的請求權(quán)基礎(chǔ)，法官要通過尋找請求權(quán)基礎(chǔ)來鎖定案件爭議的法律范圍。（3）厘清構(gòu)成要件。當(dāng)確定請求權(quán)基礎(chǔ)后，法官需要梳理原告的訴請所依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)涵蓋了哪些構(gòu)成要件。（3）整理法律爭點。法律爭點是因為對法律規(guī)范內(nèi)容的理解和填補、事實（行為）的法律效力和法律效果的確定、法條沖突的選擇等存在爭執(zhí)而產(chǎn)生的爭點。在訴訟中，原告為了支持其訴訟請求，會提出一系列具有法律意義的事實主張和法律主張，被告為抗辯原告的訴請，也會提出有針對性的事實主張和法律主張。法官要根據(jù)構(gòu)成要件的情況梳理原告是否對相關(guān)要件進行全面的主張，被告對原告主張的要件的意見，從中梳理出雙方在構(gòu)成要件層面存在的法律爭點。（4）整理事實爭點。由于法律爭點往往關(guān)涉某一法律要件是否成立，當(dāng)鎖定案件爭議的法律爭點時，就需要對符合該法律要件的要件事實進行梳理，如果當(dāng)事人就此要件事實作出不一致的主張或陳述，就可以進一步確定案件的事實爭點。（5）整理證據(jù)爭點。在證據(jù)爭點整理環(huán)節(jié)，法官通常要圍繞事實爭點進行舉證責(zé)任分配，然后分別由原被告就事實爭點進行舉證、質(zhì)證，在這一過程中由于對證據(jù)的三性等問題原被告所提出的不同觀點，就構(gòu)成了證據(jù)爭點。

圖3 爭點整理標(biāo)準(zhǔn)模型

以上的爭點整理的次序只是一個普通案件的較為常態(tài)化的操作次序，并不具有絕對性。正如王澤鑒先生曾經(jīng)指出，法官的思維常常是在事實與法律之間進行“來回穿梭的觀察”，〔24〕王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第37頁。爭點整理的過程也常常存在因為案情的進展而發(fā)生反復(fù)的情況。首先，在一些較為簡單的個案中，法律爭點、事實爭點或證據(jù)爭點并不必然存在或同時存在。其次，有的案件雖然已經(jīng)對法律爭點或事實爭點進行了整理，但是法律爭點與事實爭點之間并不具有邏輯關(guān)系（如法律爭點項下的事實無爭議，無爭議的法律要件下的事實存在爭議）。這個時候，就要從訴訟經(jīng)濟的角度出發(fā)，優(yōu)先整理前提性的或者在法律關(guān)系上存在優(yōu)先性的法律爭點或法律要件下的事實爭點。如當(dāng)事人對債權(quán)進行了超出訴訟時效和已經(jīng)履行債務(wù)兩項抗辯意見，一般情況下應(yīng)先就是否超出訴訟時效這一法律爭點進行整理。最后，在當(dāng)事人提出新的證據(jù)，或者在整理證據(jù)爭點中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人沒有主張的要件事實時，法官就需要重新回到事實爭點的整理中來。

2.“爭點中心型”庭審配套指引機制的健全

“工欲善其事，必先利其器”。為了推進“爭點中心型”庭審改革的參與度，需要為當(dāng)事人和法官提供必要的指引工具。

（1）當(dāng)事人：模板化訴狀、答辯狀

要實現(xiàn)爭點的高效整理，較為理想的情況是，原告于起訴時即能就其權(quán)利主張，自行列明該當(dāng)于權(quán)利發(fā)生所依據(jù)之事實即諸要件事實及相關(guān)證據(jù)（必要時提出事實主張一攬表，并就主要事實與相關(guān)聯(lián)之間接事實、證據(jù)，予以逐一列明）?！?5〕邱聯(lián)恭：《爭點整理方法論》，三民書局2001年版，第31頁。對此，法院可以根據(jù)爭點整理的必要要素制作訴狀、答辯狀模板及爭點整理協(xié)議模板，從而引導(dǎo)、鼓勵當(dāng)事人提交書面的訴辯意見及自行確定案件爭點。

圖4 起訴狀（答辯狀）模板

（2）法官：模板化爭點整理表格

對于法官而言，要在實務(wù)中逐漸養(yǎng)成將爭點整理貫穿整個訴訟流程的習(xí)慣，可在每一案件辦理中制作爭點整理表，以全面完整把握案件審理過程中的爭點歸納及調(diào)整情況。

表四 爭點整理

（3）訴訟電子化：電子卷宗的有效運用

在實踐中，訴答階段需要解決訴狀、答辯狀（含證據(jù)、質(zhì)證意見）如何交換、誰來交換等操作問題。在當(dāng)前電子卷宗隨案同步生成從試點到推廣的現(xiàn)實條件下，在立案階段同步生成電子卷宗的基礎(chǔ)上，將電子化的訴訟材料即時通過網(wǎng)絡(luò)推送給被告，由被告提交相應(yīng)答辯意見、質(zhì)證意見，從而較快完成庭前的訴辯意見交換和證據(jù)交換，免去書面材料郵件往來的繁瑣過程。在爭點整理的形式上，不妨借鑒同為大陸法系的日本，積極探索適用視頻會議、電話會議的形式進行爭點整理，〔26〕前引〔17〕新堂幸司書，第356頁。同時通過電子卷宗數(shù)據(jù)信息的網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)入，當(dāng)事人可以在線同步查閱相關(guān)證據(jù)資料等，便于爭點整理的實質(zhì)性開展。