摘 要：侵權法中公平責任適用范圍存在爭論，比較法上的公平責任條款，主要在兩個角度呈現(xiàn)，一個是責任能力缺失領域的公平責任，另一個則是一般條款式的公平責任。我國學者則主要研究公平責任條款是否是一般條款，以及其具體的適用領域。公平責任條款的存在有其必要性，其可以彌補侵權法固有的缺陷，彰顯原因責任的價值，打通傳統(tǒng)侵權和現(xiàn)代侵權的媒介，擴張侵權法的救濟范圍。相較于對公平責任理論的爭論，對公平責任條款適用領域的研究更有價值。公平責任條款的應用主要體現(xiàn)在對某些侵權要件瑕疵的補充，具體表現(xiàn)為過錯要件欠缺、因果關系不明、違法性的阻卻和加害行為缺失等類型，前三種類型體現(xiàn)的是公平責任的私法功能，加害行為缺失則體現(xiàn)的是公法功能。

關鍵詞：侵權責任;公平責任;民法典編纂

作者簡介：馮德凎，南京大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法學（E-mail：deganfeng@smail.nju.edu.cn;江蘇 南京 210093）。

基金項目：國家建設高水平大學公派研究生項目（201806190060）。

中圖分類號：D913文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2019）06-0077-17

一?問題的提出

伴隨著損害救濟理論的不斷發(fā)展，在比較法范圍內，侵權法逐步確立了過錯責任和嚴格責任二元歸責體系。在上述歸責體系下，如果行為人滿足構成要件該當性、有責性和違法性三個階層的判斷，行為人一般要對受害人所遭受的損害進行賠償。除了在過錯要件上區(qū)別對待外，無論是過錯侵權還是無過錯侵權，行為人都需要滿足上述侵權責任構成的要件。然而眾所周知的是，侵權責任構成判斷中的各個要件并不具有彈性，往往采取的是滿足或者不滿足的兩極判定方式，再加上責任能力制度和違法性阻卻事由一般是出于對行為人的保護，實踐中難免就會出現(xiàn)許多是由行為人引起的損害，受害人卻不能因此得到救濟。

為了應對侵權法彈性不足的弊病，從《民法通則》時代，我國立法就確立了公平責任條款，此后在《侵權責任法》中得以繼續(xù)保持。同時，《侵權責任法》中還規(guī)定了大量補償條款，學者們認為，我國在侵權法領域確立了許多公平責任具體條款。然而，理論界對于公平責任的定位卻相對較為模糊，到底是一般性的歸責原則還是例外的損失分擔條款，亦或僅僅是某些具體規(guī)定，自《民法通則》以來一直莫衷一是。此外，公平責任條款適用的領域也一直未能理清，存在不合理擴大和不恰當壓縮兩種傾向。因之，為了理清公平責任條款的適用范圍，下文將先反思為什么需要公平責任條款，探討其適用的具體領域，并以此為契機對公平責任具體適用進行展開。

二?為什么需要公平責任條款

（一）比較法的視野

比較法上針對公平責任條款，主要在兩個角度呈現(xiàn)，一方面是責任能力缺失領域的公平責任，另一方面則是一般條款式的公平責任。前者主要是在個案裁判上予以必要的衡平，后者則致力于構建一般性的損失分擔條款。

1.責任能力缺失領域的公平責任。較有代表性的德國法一般認為，確定加害人是否需要承擔責任時，在滿足侵權構成客觀要件的情況下，一般還需要加害人具有責任能力。而且加害人的責任能力是侵權責任承擔的前提性條件，如果加害人不具備責任能力，則其并不能通過過錯責任和嚴格責任進行歸責。Vgl.Fuchs，Deliktsrecht，Verlag Springer，2006，S.181.因而，如果加害人滿足了《德國民法典》第827條或者第828條的條件，則加害人并不具有侵權行為能力，即使加害人客觀上實施了加害行為，也無需承擔侵權責任。此時，一旦不具有侵權行為能力的加害人沒有監(jiān)護人，或者監(jiān)護人根據《德國民法典》第832條已經盡到監(jiān)督義務，不負賠償責任之時，如果受害人在該種情形下得不到任何賠償，在個案裁判中有時則會出現(xiàn)相對不公平的狀態(tài)。為了應對上述評價上的價值缺陷，德國法規(guī)定了由于公平原因的賠償義務條款，《德國民法典》第829條明確表明，因為侵權行為能力的原因無需承擔侵權責任的加害人，需要根據具體情況，特別是根據當事人的狀況，在不剝奪其維持適當?shù)纳嬕约奥男蟹ǘ〒狃B(yǎng)義務的前提下，對受害人的損害予以賠償。由此可以看出，該種公平責任制度，是為了在以過錯歸責為一般前提下，讓欠缺侵權行為能力的人例外的承擔責任。從這個角度來看，德國法實際上是在比較狹窄的范圍內使用公平責任條款，其為公平責任條款限定了嚴格的界域，并且加以許多限制因素，只有滿足了前述條件才能啟動公平責任條款的適用。張金海：《公平責任考辨》，《中外法學》2011年第4期，第769頁。除了德國法之外，“臺灣地區(qū)民法”和瑞士法針對責任能力欠缺的侵權，也基本上采用了類似的觀點，如“臺灣地區(qū)民法”第187條第3項和《瑞士債務法》第54條第1款，都采用了類似德國法上的方式。

2.一般條款式的公平責任。就一般條款式的公平責任立法模式而論，因為其適用的彈性較大，在傳統(tǒng)大陸法系框架范圍內比較少見，但是其確實在歷史上存在過。1922年《蘇俄民法典》第406條規(guī)定：“依本法第403條至第405條所規(guī)定之情形，加害人不應負賠償責任時，法院得酌量加害人及受害人之財產狀況，令其賠償?！薄短K俄民法典》第403條是侵權行為一般條款，第404條是高度危險源致害條款，第405條則是對監(jiān)護責任的規(guī)定。王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究》，北京：中國人民大學出版社，2012年，第214頁。以此來看，《蘇俄民法典》是在借鑒德國法的基礎上，擴大了公平責任的適用范圍，并將之擴大到所有侵權領域，不受侵權責任構成要件的限制。其實德國法也曾做過類似的嘗試，在1900年《德國民法典草案（第二稿）》第752條就規(guī)定，對侵權行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮具體情況，責令賠償一定的數(shù)額。[日]小口彥太：《不法行為法二題》，丁相順譯，《人大法律評論》2003年卷。但是該條規(guī)定在討論的過程中，飽受學者詬病，學者們認為該條在文義層面模糊不定，如果僅僅基于公平考量讓沒有過錯的行為人承擔責任，此舉等于放棄已經取得的成就，而返回較早發(fā)展的原始狀態(tài)，在法價值上是極其不恰當?shù)?。Goeke，Die unbegrenzte Haftung Minderjhriger im Deliktsrecht，Dunker&Humblot GmbH，1997，S.45，S.46.早期比較法上確立公平責任一般條款的模式，實際上是想將公平責任與過錯責任和嚴格責任相并列，在個案判斷中去彌補傳統(tǒng)二元歸責的缺陷，衡平個案中當事人的利益狀況。不過對比《蘇俄民法典》第406條和《德國民法典草案（第二稿）》可以發(fā)現(xiàn)，《蘇俄民法典》完全采用的是開放的模式，將自由裁量權交由法官，而《德國民法典草案（第二稿）》則仍然強調在侵權責任構成其他要件成立的前提下，僅缺失主觀過錯的前提下，主張援引公平責任條款進行損失分擔。

（二）我國學說觀點

我國既有學說主要在兩個維度對公平責任條款進行討論：第一個維度主要研究公平責任條款可否擔當一般歸責條款的重任，還是僅僅例外的損失分擔條款;第二個維度主要研究公平責任條款具體的適用領域，其立足于對侵權法相關條文的梳理，探求適當補償和公平責任條款的關系。

1.公平責任條款是否是一般歸責條款。從體系角度來看，《民法通則》第132條規(guī)定在責任承擔條款的前后，并未置于責任成立的歸責原則中一起規(guī)定，基于立法史考察，《侵權責任法二審稿》第22條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔賠償責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?4條又將“由雙方分擔賠償責任”，改為“由雙方分擔損失”，因而立法者認為《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條解決的并非是侵權責任問題，而僅僅是損失分擔的文義，其定位僅為特定情況下的損失分擔條款?；谌缟显?，最高人民法院在解釋《侵權責任法》第24條時認為，公平責任條款是關于損害發(fā)生后無法適用歸責原則處理時，如何在雙方當事人之間分擔損失的規(guī)定，上述條文既非過錯責任原則，也非嚴格責任原則，其并不構成侵權責任，并不處理歸責的問題，當然也無法成為歸責原則。最高人民法院侵權責任法研究小組：《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第185頁。在公平責任條款不是歸責原則的前提下，理論界衍生出兩種不同的觀點。一部分有學者認為，其既不是歸責原則也不是一般條款，公平責任僅適用過錯歸責原則中的一種特殊情況，是過錯侵權中損害賠償責任或者損失分擔的特殊規(guī)則，其特殊性就在于不考慮過錯侵權的過錯。郭明瑞：《關于公平責任的性質及適用》，《甘肅社會科學》2012年第5期，第99頁。另一部分學者則認為，公平責任條款雖然不是歸責原則，但是公平責任條款是具有一般性的法律規(guī)則。王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究》，北京：中國人民大學出版社，2012年，第224頁。公平責任條款不僅僅適用于過錯侵權中，其在無過錯侵權中也具有適用可能性。曹險峰：《論公平責任的適用——以對<侵權責任法>第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第2期，第108頁。因而，通過對我國既有學說的梳理不難發(fā)現(xiàn)，原則上我國主流觀點并不認為公平責任條款可以和過錯責任和嚴格責任并列為歸責原則。然而在承認其不是歸責原則的前提下，卻對其是否為一般條款產生了分歧，部分學者認為其構成損失分擔的一般條款，部分學者認為其僅為損失分擔的特殊規(guī)則，并不具有一般化的功能。

2.公平責任條款的具體適用領域。除了理論上認為的《侵權責任法》第24條損失分擔的一般規(guī)定，我國《侵權責任法》中還有采用“適當補償”“適當?shù)呢熑巍焙汀敖o予補償”的條款，諸如第23條“見義勇為條款”、第31條“緊急避險條款”、第33條“無意識侵權條款”和第87條“高空拋物條款”等。此外，部分學者還認為《侵權責任法》第32條第2款“不完全民事行為能力人責任條款”和第37條第2款“第三人介入型安全保障義務補充責任條款”，以及和第37條第2款相類似的第40條“教育機構補充責任條款”，在解釋論上也帶有很強的公平責任的性質。金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期，第119頁;楊會：《論安全保障義務人承擔補充責任的原因》，《河北法學》2013年第7期，第85頁。針對上述條文，學者們進行了分類研究，有學者主張，《侵權責任法》第24條是關于損害賠償?shù)奶厥庖?guī)則，它屬于特殊情形下雙方需要分擔損失的要件和范圍的抽象規(guī)定，其需要結合具體的法律規(guī)定才能予以適用，第31條、第33條和第87條就是適用公平責任的特殊規(guī)定。此外，第32條第2款也可以看做公平責任的具體規(guī)定，但是其是關于監(jiān)護人和被監(jiān)護人分擔損失的規(guī)定，與比較法上過錯能力缺失型公平責任有異，因而其并不是第24條的具體應用。郭明瑞：《關于公平責任的性質及適用》，《甘肅社會科學》2012年第5期，第101—102頁。有學者從損害補償條款角度對公平責任進行闡釋，認為我國適當補償條款并不等于公平責任條款，其涵蓋三種類型，分別是法定之債、損失分擔和侵權責任?！肚謾嘭熑畏ā返?1條并不是公平責任的規(guī)定，而是屬于法定之債的特別規(guī)定，其是關于犧牲責任的規(guī)定，第87條的規(guī)定存在一定問題，屬于立法論層面的疏忽。僅有第24條和第33條，原則上這兩條規(guī)制的案型并不構成侵權，屬于損失分擔的規(guī)定，可以認為是公平責任條款。田士城：《<侵權責任法>之損害補償條款研究》，《學習論壇》2014年第2期，第73頁。

除了對具體條文的討論之外，還有學者從侵權責任構成要件角度對公平責任條款進行探討，認為公平責任條款具有彌合侵權責任構成要件的作用。如有學者認為，《侵權責任法》第24條中的“行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的”，實際上強調的是損失不可歸責于行為人，因而，無論在一般侵權還是在特殊侵權中，只要侵權責任不成立，就意味著“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯”，從而使得公平責任的引入成為可能。按照該分學者的觀點，無論是“非行為”、不具備相當因果關系、具有違法性阻卻事由從而不考慮過錯，還是行為人確實沒有過錯，或具備免責事由，都可能存在適用公平責任條款的可能。曹險峰：《論公平責任的適用——以對<侵權責任法>第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第2期，第108頁。此外，還有學者從解釋論的角度對公平責任條款的適用范圍進行展開。近年來，我國出現(xiàn)了對“完全賠償原則”反思的思潮，繼而主張采用比例責任突破完全賠償原則。實際上問題的癥結在于“全有全無模式”下，因果關系的判斷采用成立或者不成立的方式，因而必然會造成部分損害不能得到救濟。有學者就主張，在其他侵權要件具備之時，如果僅僅是因果關系不明，或者因果關系難以達到蓋然性的程度，如果根據案件的特殊情況在法價值上需要予以救濟，此時應當利用公平責任來作為完全賠償原則的補充。該種做法的實質仍然是貫徹全部賠償?shù)脑瓌t，只是在法律有特殊規(guī)定之時，利用公平責任條款打開傳統(tǒng)因果關系理論，引入概率因果關系。馮德淦：《侵權損害完全賠償原則之新闡釋》，《西南政法大學學報》2018年第3期，第23頁。

（三）公平責任條款的意義

侵權責任的構成一般需要滿足侵權責任構成要件，并且不具有免責事由和違法性阻卻事由。然而不得不承認，雖然侵權責任構成的判斷中充滿著價值判斷因素，但是只要不是所有要件彈性化，就必然存在要件滿足與否的終極結論，因此也就難以應對各種極端的案件情形。為了有效應對侵權法固有缺陷，各國實證法都一定程度上的引入了彈性條款，有的國家在實體法層面賦予法官對損害的裁量權，如瑞士法和奧地利法即為這種模式的代表，有的國家則在程序法層面賦予法官對損害的范圍進行評價的權利，如德國法即是這種模式的代表。但是即便如此，也只能應對因果關系和損害層面彈性不足的缺點，無法應對過錯要件和違法性阻卻事由等層面所帶來的公平問題。為了進一步解決上述侵權法固有的問題，各國立法針對某些具體的案件類型，也設置了一些例外條款，諸如《德國民法典》第829條、《瑞士債務法》第54條第1款和“臺灣地區(qū)民法”第187條第3項即使上述例外條款的代表，這些條款直面侵權法某個要件上的缺陷，主張在該要件缺失的前提下，一定程度上讓引致?lián)p害的人給予一定的賠償或者補償。通過上面的闡述，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實如果我們放棄侵權責任構成要件的判斷，完全依靠價值指引下的因素考量來確定最終的責任，似乎就能化解上述侵權法固有缺陷。但是這種顛覆傳統(tǒng)理論的方法，往往又會帶來其他附加的問題，因為貿然放棄侵權責任中構成要件的檢視程序，或者針對某個要件不考慮其是否滿足，僅僅是通過多因素考量來進行責任具體的確定，在司法實踐中會帶來巨大的不確定性。法官在具體操作中，將多元價值判斷融入責任確定之中，由于考量因素種類和量化的確定在短時間之內難以形成統(tǒng)一的譜系，必然又會增加責任確定的難度，有重新回歸原始判定的嫌疑，在現(xiàn)階段并不可取。

以此來看，司法實踐中確實有許多案件類型，如果嚴格貫徹傳統(tǒng)侵權責任構成的理論，行為人完全不需要承擔任何責任，反而會帶來價值上的窘境。為了應對上述問題，從古典自然法時代，格老秀斯和普芬道夫，以及早期的托馬修斯都認為，一方面損害賠償?shù)某闪⑿枰赃^錯為前提，另一方面在例外的情況下無過錯亦應承擔責任。張金海：《公平責任考辨》，《中外法學》2011年第4期，第760頁。古典自然法時代的學者們?yōu)榱俗C成無過錯亦需承擔責任，不斷的依賴于自然公平，該種自然公平蘊含著早期模糊的公平責任。需要注意的是，早期自然公平不僅僅包含公平責任的案型，還包含危險責任、替代責任以及犧牲責任等案型，因而該種自然公平并不能與當代的公平責任劃等號。不過較為有趣的是，我國法院在司法裁判中，針對公平責任表述為“無過錯公平責任”，一定程度上并未能嚴格區(qū)分公平責任和無過錯責任，相關判決參見湖北省襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中少民終字第00034號民事判決書。但是由于共通的目的，其為公平責任的發(fā)展提供了歷史根基，賦予公平責任以填補傳統(tǒng)侵權構成理論缺陷的使命。此后，隨著侵權法理論的不斷發(fā)展，公平責任條款的使命不僅僅在于強調“無過錯亦應承擔責任”，對于因果關系要件、違法性要件以及加害行為要件上的瑕疵，公平責任條款在特定情形下也可以起到補充作用。因而，無論是行為人欠缺責任能力無法滿足過錯要件而免責，亦或者是行為人具有違法性阻卻事由而免責，還是行為人和損害之間的因果關系不明而免責，甚至在某些不具有加害行為的情形中，上述行為人雖然應當免于承擔責任，但是受害人遭受的損失畢竟是行為人引起的，或者說屬于行為人生活風險領域范圍內的事務，如果侵權法為了保護行為人的行為自由，在國家救濟缺位的情況下，讓受害人承擔全部損失，在價值衡量上完全忽視了對受害人的保護，在特定的案件情形中，尤其是受害人遭受重大損害且經濟窘迫，而加害人經濟狀況相對良好的情況下，于法價值上存在較大不妥。為了有效的解決上述可能存在的侵權法固有困境，侵權法中必須設置公平責任條款，至于如何設置則仍未能統(tǒng)一觀點。

從上文的梳理來看，比較法范圍內大部分國家是通過具體的案型修正的方式，對不同的類型案件進行公平衡量，鮮有國家構建公平責任一般條款，更無從說將公平責任列為歸責原則。然而我國在繼受前蘇聯(lián)法律傳統(tǒng)的基礎上，一直以來都有將公平責任條款一般化的趨勢，以此來彌補侵權責任構成要件彈性化不足的缺點。除此之外，受大陸法系國家的影響，我國也有在具體案型中設置公平補償條款的傳統(tǒng)?？陀^地說，無論是公平責任一般條款還是具體規(guī)定對我國的積極意義都大于消極意義，前者可以在特定情形下輔助解釋其他條文，后者則對某些具體案型進行直接修正，這對于相對僵硬體系下的傳統(tǒng)理論具有輔助作用。無論是基于引起說、經濟承受力說、具體公平說，還是基于危險責任說等觀點，公平責任條款能夠在以矯正正義為根基的過錯責任之外，弘揚以財產狀況、與行為有關的情事等為輔助的多因素分配正義理念。因而，如何恰當?shù)膮f(xié)調作為一般條款的公平責任原則和作為具體案型中公平補償條款，以及如何對公平責任一般條款進行合理的限制，當為解釋論的重中之重。此外還需謹慎的是，單純的以“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯”，通過過錯要件來涵蓋所有其他構成要件，來建構一般化的公平責任條款是否合適，這些問題也應當予以審慎思考。

綜合比較法和我國現(xiàn)有學說，對公平責任條款如何存在，雖然存在一定的爭論，但是基本上都肯定了公平條款的正當性，并且在實證法中逐步引入了公平責任條款。通過梳理，結合我國的具體情況，公平責任條款至少在如下幾個層面發(fā)揮積極的意義：

第一層面，主要表現(xiàn)在對傳統(tǒng)原因責任價值的延續(xù)。原因責任實際上是結果責任現(xiàn)代化的表達方式，其強調的是“誰造成了損害，誰就應當對損害后果負責”。近代侵權法為了突破“結果責任”的束縛，強調對民事主體行為自由的保護，一般認為不能簡單的依照“誰造成了損害，誰就應當對損害后果負責”的判斷，來讓民事主體承擔責任。但值得注意的是，在行為自由已經得到彰顯的當代，侵權法不再僅僅關注對行為人的行為自由，同時也主張兼顧受害人的權益保障，因此如何在兩者之間尋找到契合點就顯得尤為重要。當代原因責任理論，擴充了過錯責任和嚴格責任的規(guī)制范圍，強調的不僅僅是矯正正義，還包括分配正義，其承擔責任的基礎是架構在客觀角度上的責任，帶有很強的衡平性質。為了體現(xiàn)其利益衡平和分配正義的特點，在行為人承擔原因責任時，應當以公平責任為基礎，并且不需要遵循傳統(tǒng)的完全賠償原則，而是應當采用多因素考量下的分擔損失的方式。

第二個層面，主要表現(xiàn)在打通傳統(tǒng)侵權理論通往現(xiàn)代侵權理論的通道。雖然傳統(tǒng)侵權在一定程度上已經針對某些特定的案件設置了一些適當補償條款，諸如欠缺責任能力型侵權、無意思狀態(tài)下侵權和緊急避險等，但是針對現(xiàn)代侵權法新型案件諸如“生存機會喪失案型”和“DES-市場份額責任案型”，涉及到概率因果關系理論或者因果關系不明之時，傳統(tǒng)理論卻又顯得難以應對。Vgl.Stremitzer，Haftung bei Unsicherheit des hypothetischen Kausalittsverlaufs，AcP，2008（208），S.676ff;Vgl.Spindler，Kausalitt im Zivil-und Wirtschaftsrecht，AcP，2008，（208），S.283 ff.而公平責任條款，尤其是一般條款式的公平責任，在法律規(guī)定時或者法價值上重大需要之時，可以克服侵權責任構成要件彈性化不足的弊端。傳統(tǒng)侵權就因果關系不明案件，采因果關系推定的方法，將舉證責任轉置給加害人，新近理論就因果關系難以達到蓋然性的案件，采用損害酌定制度，以此來突破完全賠償原則。這兩種方法，要么過于僵化，要么過于彈性，一定程度上均不足取，因而必須尋求相對折中的道路。相對恰當?shù)姆绞绞?，針對傳統(tǒng)因果關系案件仍然采用相當因果關系說，將那些因果關系疑難的案件例外的突破相當因果關系理論，在技術上借助公平責任條款，讓法官根據多因素考量進行自由裁量，這種采用原則和例外的處理方式，一方面吸納了損害酌定的彈性特征，另一方面也有效降低了法官任意裁量的可能性，對于我國司法裁判具有積極意義。

第三個層面，主要表現(xiàn)在擴大侵權法救濟的范圍。刑法在討論犯罪構成之時，以類型化的法益侵害行為作為前提，如果行為人的物理和精神動作不能被評價為類型化的法益侵害行為，自然也就無從討論是否構成犯罪一說。侵權法相較于刑法淡化了對加害行為的嚴格要求，甚至某些不是加害行為引起的補償責任也被納入到侵權法規(guī)制中，諸如《侵權責任法》第87條“高空拋物條款”等。由于我國保險業(yè)和國家救濟的不發(fā)達，因此比較法上許多依賴于其他外部和公法救濟的領域，在我國就落在了侵權法的肩上。如果在侵權法領域，想從解釋論上證成這些兼具外部和公法性質的規(guī)定，如《侵權責任法》第87條的規(guī)定，唯一的選擇路徑也只能是公平責任條款的具體化?？陀^的說，《侵權責任法》第87條對司法實踐帶來的危害比較大，但是我們不得不承認該條未來仍然會存在于立法規(guī)范之中，從解釋論的角度，我們必須為其構造正當化根基，以此來限制其不受約束的擴張。因此，公平責任條款的確立，在解釋論上為某些特殊條款提供了立論的可能性，也為司法實踐中對這些條文的具體運用提供了方向。但是需要謹慎的是，針對某些“非行為”或者其他情形的“特別侵權”，只有在法律規(guī)定的情況下才能結合公平責任條款予以適用，單純的利用公平責任條款并不能直接導“非行為”或者其他情形的“特別侵權”補償責任的適用。

三?需要什么樣的公平責任條款

（一）公平責任條款的理論根基

自20世紀以降，私法領域越來越強調民事主體的社會義務與責任，強調對弱者的保護，強調契約關系的均衡，私法中的社會因素逐步增強。[德]卡爾·拉倫茨： 《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2013 年，第68—74頁。奧地利著名私法學家翁格爾也曾指出，侵權法是特定文化時期倫理信仰和特定的經濟關系的產物。Fuchs，Deliktsrecht，6.Aufl.，Verlag Springer 2006，S.2.基于如上結論，要想恰當?shù)睦斫夤截熑?，還需要結合一國法律實踐的具體需求。比較法上的公平責任條款一般是為了彌補私法構造上的固有缺陷，從而在過錯責任和嚴格責任之外，設定一個公平分擔損失的條款。但是具體到我國，由于公益領域發(fā)展緩慢，社會救助并未得到體系化構建，再加上我國長期以來民事法律制度并不完善，私法實質化的趨勢在我國悄然生長。因而綜合來看，由于傳統(tǒng)私法構造固有的缺陷，以及保險業(yè)和國家救濟的滯后性，我國侵權法中的公平責任條款，一定程度上已經有超越私法領域的傾向，承載著私法和公法的雙重功能。

1.就私法功能而言。公平責任條款主要是為了彌合傳統(tǒng)大陸法系侵權法所采用的“要件-效果”模式，以此來將那些雖然是由行為人“引起”的損害，但是因為過錯要件欠缺、因果關系不明和違法性的阻卻，而法律又沒有將之規(guī)定為嚴格責任，因而行為人無需基于過錯責任和嚴格責任對損害承擔侵權責任的案型，通過損失的分擔來對受害人進行救濟。在私法領域，公平責任作為過錯責任的例外情形，行為人承擔補償責任之時應當滿足侵權事實的基本構成，在外部形式上應當滿足或者至少接近滿足侵權事實構成的三要件：加害行為、權益侵害和因果關系。張家勇：《也論“電梯勸阻吸煙案”的法律適用》，《法治研究》2018年第2期，第32頁。但是基于法政策和私法價值的考量，在有法律特別規(guī)定的情況下，侵權責任在一定程度上可以對某個要件進行弱化，例如因為內部原因，行為人不具有過錯，或者因為技術原因，因果關系無法查明，亦或者因為對特定利益的保護，而賦予相應行為違法性阻卻的功能。不過這種要件強度的弱化，仍然被限定在一定的范圍之中，需要關注某個要件的內部結構，不能在形式和實質兩個層面都缺失的情況下進行責任建構。就此而言，無論是將公平責任條款定位為歸責原則，還是將之打造為具有一般條款性質的損失分擔條款，其在判斷之時，仍然需要在基本的形式侵權結構之下進行確認。因而在私法層面，我們需要公平責任條款實現(xiàn)如下功能，即是在法官認為有必要的情況下，或者在法價值上有重大需求時，以傳統(tǒng)侵權責任構成要件為基礎，但又不拘泥于僵化的“要件-效果”模式，即在某個要件相對模糊化的情況下，運用公平責任條款，在行為人和受害人之間進行損失分擔。該種運用，原則上應當在法律規(guī)定情況下，極端情形下才可以依判例發(fā)展來引入。

2.就公法功能而言。公平責任條款需要發(fā)揮在我國發(fā)展的過渡階段，以私法的名義分擔公法所應當承載的功能，以此來達到分散受害人損害和倡導社會互助的功能。定位為公法層面的侵權法公平責任條款，在比較法上鮮有國家采納，正是出于這個原因，才會導致我國對公平責任的適用范圍產生了激烈的爭論。上文針對公平責任條款私法功能分析時已經指出，私法功能需要以侵權在形式上滿足責任構成要件，如果某個要件完全缺失則不能構成侵權，也無法引入公平責任條款。司法實踐中引起爭論的“電梯勸阻吸煙案”實際上就屬于加害行為和因果關系要件完全缺失的案件，因而無法導出公平責任條款的適用。然而在某些領域，在行為人可能完全沒有加害行為甚至完全沒有侵權行為外觀之時，諸如高空拋物案件等，比較法上一般依賴于社會保險、救助基金和國家補償，但是我國公法領域的相關規(guī)定仍然不夠完善，保險業(yè)的發(fā)展也相對滯后，因而損失的分擔無法通過外部公法救濟來達成，只能重新借助私法領域來達到內部救濟的效果。章程：《見義勇為的民事責任——日本法的狀況及其對我國法的啟示》，《華東政法大學學報》2014年第4期，第55頁。需要謹慎的是，公平責任的公法功能應當嚴格依照法律規(guī)定來展開，同時立法應當對該層面的公平責任保持謹慎態(tài)度，立法層面應當嚴格限制該種條文的引入，在條件成熟之時也應當廢止既存的這些條文。不過既然我國現(xiàn)階段規(guī)定了上述條文，在解釋論層面上，正當化條文才是解釋論的重要方向。因而在司法實踐中應當對公平責任的根基進行區(qū)分，就公平責任條款的公法功能和私法功能分別進行闡釋。公平責任條款在公法功能上的適用，相較于在私法功能上的適用，應當采更加嚴格的限制態(tài)度，這在補償額確定的考量因素上也應當有所區(qū)分。

（二）公平責任條款的適用方向

如上文所述，針對公平責任條款，我國理論界在宏觀層面爭論比較大的兩個問題，一是討論其是否能夠與過錯責任原則和嚴格責任原則并列作為歸責原則，二是討論其有沒有必要以一般條款的形式存在進行損失分擔。首先在公平責任條款是否是歸責原則問題上，學界多數(shù)說認為公平責任條款無法普遍性的適用于侵權法案例中，其僅起到輔助作用，因而不能與過錯責任原則和嚴格責任原則并列。同時，從法效果上來看，我國的公平責任條款并非是侵權責任條款，而應定為為損失分擔條款，實際上是一種補償義務，并非是侵權責任。其次在公平責任條款是否為一般條款問題上，雖然少部分學者認為，應當通過具體個案的規(guī)定，嚴格限制公平責任的適用范圍，從而否定其一般條款的特征。田士城：《<侵權責任法>之損害補償條款研究》，《學習論壇》2014年第2期，第71頁。但是學界多數(shù)說則認為公平責任條款雖然沒有歸責原則那么適用普遍性，也并非只要無法通過歸責原則歸責就可以予以適用，但是其仍然具有一般性的特征，并不僅僅適用某些特殊的案件，而是針對那些只要在侵權責任構成要件上存在缺陷的案件，都有適用的可能性。

就上述兩個問題的爭論來看，公平責任條款究竟是歸責原則還是損失分擔條款，其核心爭論在于補償責任是否是侵權責任，該種爭論的核心在于對侵權責任概念的理解，一定程度上仍然是語詞概念的定位問題。這里僅需要明確的是，公平責任條款的適用面顯然無法上升到和過錯責任、嚴格責任并列的程度。而就第二個問題，公平責任條款是否為一般條款的爭論，在一定程度上決定了其適用范圍的大小，有必要進一步予以展開。從《民法通則》時代起，學者們就認為我國實證法中關于公平責任的規(guī)定采取了“一般規(guī)定+具體規(guī)定”的模式，雖然該種觀點所主張的“一般規(guī)定”究竟該以何種形式出現(xiàn)在立法中并無定論，但是公平責任條款一般化的主張，一直伴隨著我國民事立法，無論是《侵權責任法》，還是新近提交討論的《民法典各分編（草案）》都得以延續(xù)。從立法史的角度來看，《侵權責任法》第24條一直承載著公平責任一般條款的使命，然而該條的適用卻有一個前提性條件，文義上表述為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的”，因而第24條似乎是認為行為人需要滿足其他構成要件，僅在過錯要件上具有一定的瑕疵，才可以適用公平責任進行損失分擔。在該條文義限制的基礎上，如果想將之打造為一般條款的話，從條文的文義層面來看，第24條就需要借助過錯要件打通其他構成要件，一統(tǒng)公平責任的適用領域。然而過錯要件是否可以承載起整個公平責任的適用范圍，其是否可以打通整個公平責任的適用領域，這些問題在立法論和解釋論上不得不審慎思考。或許正是出于如上立法可能存在的缺陷，也就是相關條文理論上的寬泛性和文義的承載力上的局限性，我國學者在公平責任是否是一般條款上一直爭論不下。

其實在司法實踐中，我國公平責任的適用范圍并沒有僅僅局限在沒有過錯，已經被拓展至過錯要件欠缺、因果關系不明、違法性阻卻和加害行為缺失等四個領域，我國也有學者為了彌補立法層面的缺陷，在解釋論上主張可以將其他要件的瑕疵也納入過錯要件中進行規(guī)制。曹險峰：《論公平責任的適用——以對<侵權責任法>第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第2期，第108頁。以此來看，以公平責任一般條款為使命的《侵權責任法》第24條，一直以來僅僅局限在沒有過錯的層面上，似乎從文義上無法支撐起公平責任一般化的功能。從法技術的考量上，應當清晰的認識到，我國在法的內在體系上一直存在公平責任一般條款，然而在實證法的外在體系卻不存在一個合適的公平責任一般條款。從上文的分析來看，應當確認的是，在法價值指引下，不管是損失分擔條款，還是責任確定條款，我國實證法中確實需要一個公平責任一般條款，以此來調和我國侵權法上固有的缺陷，為許多新型的特殊規(guī)定提供解釋論上的支撐。該種公平責任一般條款應當在兩個維度上予以展開：第一，就其適用范圍而言，應當限制在那些具備侵權責任構成的外觀，但是某個要件或者多個要件存在特定的瑕疵，因而不構成侵權的案型;第二，就分擔損失的考量因素而言，我國現(xiàn)在實證法中多以行為人和受害人的財產狀況作為參考因素，但這種單一考量模式，不恰當?shù)囊l(fā)了“劫富濟貧”的擔憂。楊代雄：《一般侵權行為的無過錯損失分擔責任——對“無過錯即無責任”的質疑及對“公平責任原則”的改造》，《華東政法大學學報》2010年第3期，第106頁。因而，在未來立法中沒有必要強調嚴格根據“財產狀況”來確定責任，而應當采用相對較為彈性的規(guī)定，交由司法實踐來發(fā)展，根據經濟狀況、法益遭受損害的嚴重程度、其他要件的充足程度和社會穩(wěn)定等“實際情況”，甚至公平責任條款所承載的功能屬性，來確定具體的補償責任。

而在具體的列舉的規(guī)定上，也應當從侵權責任構成要件上進行展開。首先，從過錯角度，在責任能力欠缺和行為能力人無意識狀態(tài)下時，行為人在客觀上具備了過錯的外部特征，僅僅是內部識別能力的欠缺，導致過錯不構成，因而行為人在形式上可以評價為過錯而在實質上過錯要件欠缺，此時公平責任具有適用的正當性和可能性。在司法實踐中，存在著向公平責任條款逃逸的傾向，許多本應該適用過錯責任的案件，被不恰當?shù)倪m用公平責任，具體如共同飲酒的案件，可參見甘肅省天水市中級人民法院（2016）甘05民終107號民事判決書，有的法院則在一審的基礎上修正了公平責任的錯誤判決，認為應當適用過錯責任，可參見遼寧省鐵嶺市中級人民法院（2017）遼12民終363號民事判決書。我國也有學者在討論體育比賽侵權之時，認為公平責任被不恰當?shù)氖褂茫旭輮Z過錯責任案件的嫌疑，柯偉才：《公平責任之反思——以羽毛球運動員之間的意外傷害案件為例》，《武漢體育學院學報》2017年第6期，第38頁。《侵權責任法》第32條第2款和第33條即是該種規(guī)定，《侵權責任法》第24條在某種意義上只是該種類型的抽象規(guī)定。其次，從因果關系角度，雖然加害行為和損害之間的因果關系難以具體確定，但是行為和損害之間具備一般化的因果律，如果因果關系能夠通過概率性進行確定，或者說從保護受害人的角度出發(fā)，法律進行了例外性的規(guī)定，此時公平責任能夠被正當化?！肚謾嘭熑畏ā返?7條第2款、第40條，以及“生存機會喪失案型”和“DES-市場份額責任案型”即是該種規(guī)定。再次，從違法性阻卻角度，緊急避險在客觀上具備了侵權行為構成的一切外觀特征，但是因為利益衡量的考慮，為了保障行為人的自由，而認為緊急避險具有違法性阻卻的功能，但是應當在受害人和行為人之間進行衡平保護，所以有必要引入公平責任條款，《侵權責任法》第31條即為該種規(guī)定。但是自甘冒險行為的違法性阻卻源于民事主體的共同意愿，因而沒有必要引入公平責任，體育競賽中受害人遭受重大損害的極端情形應當有賴于保險業(yè)的發(fā)展來。最后，從加害行為角度，出于公法功能對私法的介入，雖然某些行為難以被評價為加害行為，但是因為國家對某些行為的提倡，以及國家為了保障無辜的受害者，因而即便行為人不存在加害行為，或者加害行為不確定的情況下，在法律規(guī)定的情況下，依然可以引入公平責任，正當化補償責任，《侵權責任方法》第87條在一定程度上即是該種類型。

四?公平責任條款適用的具體展開

（一）過錯要件欠缺

我國通說認為，責任能力制度側重于保護無責任能力之人，從而忽視了對于受害人的保護，這與現(xiàn)代侵權法保護受害人的理念相沖突，因此我國侵權法中無需責任能力制度。王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京：法律出版社，2013年，第180頁。但是放棄責任能力制度，在實踐操作中可能會導致兩個極端，一個極端是認為所有的不完全民事行為能力人都不具有責任能力，另一個極端則是認為所有的不完全民事行為能力人都具有責任能力。上述兩種觀點都存在不恰當之處，前者不利于對受害人合法權益的保護，在不完全民事行為能力人具有識別能力之時，仍然無視受害人利益平衡，后者則不利于對不完全民事行為能力人行為自由的保障，甚至與憲法保護未成年人的法價值相沖突。為了調和我國責任能力制度缺失帶來的問題，學者們進行了多維度嘗試，解釋論上較為可行的方法是將責任能力所具有的功能融入行為人過錯的判斷之中，如果操作恰當?shù)脑?，過錯概念可以起到無固定年齡界限的責任能力制度所具備的功能。金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期，第112頁。因而針對不完全民事行為能力人，如果在個案中被認定為具有識別能力，主觀可以評價為過錯之時，直接應當根據《侵權責任法》第6條過錯責任原則進行歸責。如果在個案中認定不完全民事行為能力人，不具有識別能力，雖然在客觀上具有加害行為，但是不能被評價為過錯之時，不完全民事行為能力人不能根據傳統(tǒng)的過錯責任原則承擔責任。不過較為窘迫的是，即便如此操作，在某些特殊的案型中，尤其是受害人遭受重大損失并陷入窮困情勢，而不完全民事行為能力人又具有承擔責任的財產能力之時，如果不讓那些不具有識別能力因而不構成過錯的不完全民事行為能力人承擔責任，反而會在法價值上有失公允。各國法律針對這一特殊問題，都在侵權法領域給予了積極的回應，以求能化解上述矛盾。

具體到我國侵權法中不完全民事行為能力人侵權的具體規(guī)定，《侵權責任法》第32條規(guī)定：“（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。（2）有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。”雖然針對該條在解釋論上存在“并列關系說”和“主從關系說”，但是這兩種學說在一定程度上都無法兼顧受害人的利益，因而越來越多的學者主張引入公平責任的觀點。我國持“并列關系說”觀點的論述可參見楊立新：《侵權責任法（第二版）》，北京：法律出版社，2012年，第232頁;持“主從關系說”觀點的論述可參見陳幫鋒：《論監(jiān)護人責任<侵權責任法>第32條的破解》，《中外法學》2011年第1期，第96頁。按照新近理論的觀點，監(jiān)護人和被監(jiān)護人是否構成侵權應當獨立判斷，從第32條第1款的規(guī)定可以看出，如果監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責，請求減輕侵權責任時，而不完全民事行為能力人在個案判斷中，又被認為不具備過錯能力之時，受害人又不能向被監(jiān)護人主張侵權責任，監(jiān)護人和被監(jiān)護人都不構成侵權，此時受害人權益很可能無法得到恰當?shù)谋Ｗo。為了有效彌補上述條文救濟上的漏洞，第32條在第1款的基礎上還規(guī)定了第2款。在解釋論上，第32條第2款與第32條第1款不是并行規(guī)定，第2款應當是第1款邏輯的必然延伸，是在特定情況下對第1款的補充。朱廣新：《被監(jiān)護人致人損害的侵權責任配置——<侵權責任法>第32條的體系解釋》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第6期，第19頁?！肚謾嘭熑畏ā返?2條第2款之所以讓沒有過錯能力的不完全民事行為能力人從本人財產中支付賠償費用，其是因為特定案型中公平救濟受害人的需要，該種“支付賠償費用”實際一種獨立的責任。該種獨立責任，是在不完全民事行為能力人在客觀上構成侵權，僅僅是因為識別能力的問題，而不符合主觀過錯要件，因而不構成侵權，無需承擔侵權責任之時，為了衡平沒有識別能力的不完全民事行為能力人和受害人的利益，而衍生出的基于分配正義的民事責任。因而，《侵權責任法》第32條第2款中規(guī)定有財產的不完全民事行為能力人應當進行賠償，實際上即是考慮財產狀況的公平責任具體條款。馮德淦：《被監(jiān)護人致人損害侵權解釋論研究》，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期，第109頁。

同樣的道理，針對完全民事行為能力人在暫時沒有意識或者失去控制狀態(tài)下，造成他人損害的，《侵權責任法》第33條也認為，如果行為人沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。暫時沒有意識或者失去控制狀態(tài)的完全民事行為能力人，從客觀角度來看，按照一般理性人的標準而言，其實施的行為屬于加害行為，具備客觀過錯的要素，但是由于其暫時性喪失識別能力，因而不能從主客觀統(tǒng)一的角度評價為過錯，無法通過過錯責任進行歸責。但是需要注意的是，此時損害仍然是行為人所引起的，從客觀角度而言，其完全可以評價為侵權行為，因此在特定的情形下，諸如加害人具有經濟能力，而受害人陷入窘困之境，以及受害人法益遭受侵害的嚴重性等，如果僅讓受害人自己承擔所有的損失，在法價值上難謂公允。而如果不區(qū)分具體情況，讓行為人對所有的損害承擔賠償責任，似乎完全不顧行為人的行為自由，一定程度上淪為結果責任，同樣也有失偏頗。正是考慮到這一點，我國《侵權責任法》第33條規(guī)定應當根據行為人的經濟狀況，對受害人給予適當補償。該條也是過錯要件欠缺下，考慮具體財產狀況的公平責任具體條款。

（二）因果關系不明

傳統(tǒng)理論在損害賠償?shù)拇_定上采用完全賠償原則，如果受害人想要得到救濟必須證明滿足事實層面的因果關系和法律層面的因果關系。但是隨著社會的發(fā)展，并非所有的案件都可以查清因果關系，在許多案件中加害人和損害之間的關系只能通過一定的比例來衡量。傳統(tǒng)理論為了化解因果關系完全不明或者因果關系概率性案件帶來的證據層面的困境，原則上會基于價值衡量的方法，從保護受害人的角度，在特定的案型之中，將證明責任倒置給加害人，以此來推定因果關系成立。Wagner.MüKoBGB，C.H.Beck München，2017，§830 Rn.46.該種方法，在傳統(tǒng)的“打架斗毆型”案件中尚能恰當?shù)奶幚砑m紛，因為每個行為都有現(xiàn)實的權益侵害性，將證明責任倒置給行為人，在法價值上相對較為合理。但是如果針對行為人不作為案件和現(xiàn)代科學性案件諸如“生存機會喪失案型”和“DES-市場份額責任案型”，行為人的權益侵害不具有現(xiàn)實性，或者因果關系在證明上雖然難以達到蓋然性，但可以用概率進行計算之時，依然采用因果關系全有或者全無的方式，就顯得極為不恰當了。

1.針對不作為侵權造成的因果關系問題?！肚謾嘭熑畏ā返?7條第2款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！比绻J為不作為的安全保障義務人和損害之間具有因果關系，也就是說如果安全保障義務人盡到保護義務，損害就不會發(fā)生，此時介入的第三人和不作為的安全保障義務人和損害之間構成“共同因果關系”，第三人和安全保障義務人與損害之間都符合條件說，缺少任何一個行為人的加害行為，損害都不會發(fā)生。因而“第三人介入型安全保障義務案型”在構成要件角度上，完全也符合《侵權責任法》第12條針對無意思多數(shù)人侵權“共同因果關系”案型。但是從法效果角度來看，第37條第2款規(guī)定的是相應的補充責任，而第12條規(guī)定的是各自承擔相應的責任，即為我國學理上所稱的按份責任。對比補充責任和按份責任，不難發(fā)現(xiàn)，安全保障義務主體一般均為經營性場所，其具備較高的責任承擔能力，但是補充責任具有后順位性，相較于按份責任在一定程度上給受害人增加了主張權利的難度。此外，“第三人介入型安全保障義務案型”在司法實踐中，已經在適用范圍上進行了擴張，并不總是局限于“第三人故意+安全保障義務人過失”，在某些“第三人過失+安全保障義務人過失”的案件中，也被不斷援引，在“第三人過失+安全保障義務人過失”案件中，第三人雖然引起了損害，但是其過錯的評價未必一定高于安全保障義務人，補充責任的法效果造成了對介入第三人不利的后果，在法價值上有失公允。如在司法實踐中，第三人過失和被介入人過失的結合之時，具體案例如重慶市第二中級人民法院（2012）渝二中法民終字第1276號民事判決書、沈陽市中級人民法院（2017）遼01民終2132號民事判決書，此時很難說介入第三人的過錯評價要高于安全保障義務人的過錯評價。

為了恰當?shù)慕鉀Q《侵權責任法》第37條第2款和第12條法效果上適用的矛盾，我國有學者主張，應當將安全保障義務人和損害之間事實因果關系清楚的案件，歸還給《侵權責任法》第12條進行規(guī)制。馮德淦：《<侵權責任法>第12條適用范圍之厘定》，《法治研究》2018年第5期，第86頁。第37條第2款應當解決的是那些不能夠借助第12條進行規(guī)制的“第三人介入型安全保障義務案型”，也就是說在安全保障義務人未盡到安全保障義務和損害之間因果關系不明的案件，即無法確定安全保障義務人盡到安全保障義務是否能一定夠避免損害的發(fā)生。此時考慮到安全保障義務人主體的特殊性，及安全保障義務對于維系社會和諧的價值，侵權法附加給安全保障義務人較強層次的義務，從而使得按照傳統(tǒng)理論無法查明因果關系的案件，維系因果關系的成立，以此讓安全保障義務人承擔后順位相應的補充責任。馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，《法學研究》2009年第4期，第69頁。因而之所以讓安全保障義務人承擔相應的補充責任，是因為從證據層面本來無法讓安全保障義務人承擔責任，但是出于義務的特殊性及法價值的考量，讓安全保障義務人承擔相應的責任，該種責任相較于定位為矯正正義的侵權責任具有補充的性質，是分配正義在侵權法中具體化表現(xiàn)。該種相應的補充責任在理論基礎上，是讓本來從證據層面無法證明因果關系的行為人承擔相應的責任，此種補充責任應當定位為因果關系不明型公平責任。司法實踐中有判決認為按照傳統(tǒng)理論因果關系不成立，但是基于特殊考量而適用公平責任，如天津高級人民法院（2014）津高民申字第0592 號裁定書中表述為：“在二者不具有因果關系的情形下，如果醫(yī)療機構有侵犯患者或家屬知情權等不當行為的，人民法院應當適用公平責任原則，判決醫(yī)療機構對患者或其家屬進行一定的經濟補償?！庇械呐袥Q則直接認為沒有違反安全保障義務也可以適用公平責任，其核心要義還是在因果關系上放低了要求。參見云南省昆明市盤龍區(qū)人民法院（2012）盤法民一初字第115號民事判決書。

2.針對現(xiàn)代科學性案件造成的因果關系問題。自20世紀80年代美國著名的法學教授Joseph King提出了“生存機會喪失理論”和美國加利福尼亞法院在Sindell v.?Abbotts Laboratories案例中所確立的“DES-市場份額責任”。各國理論和實務對傳統(tǒng)的完全賠償原則進行了強烈的反思，繼而認為應當在一定層面上引入比例責任。為了應對傳統(tǒng)理論的弊端，在實證法上引入比例責任，各國學者都對本國具體條文的解釋論展開了研究。德國學者主張結合《德國民法典》第830條第1款第2句和《德國民事訴訟法》第287條構建比例責任理論，并且將之推廣到大規(guī)模產品侵權等領域。Wagner.MüKoBGB，C.H.Beck München，2017，§830 Rn.67.《瑞士債務法》第43條第1款對損害額酌定制度進行了規(guī)定，認為法官可以對損害的規(guī)模進行確定。Roberto，Schweizerisches Haftpflichtrecht，Zürich：Schulthess，2002，Rn.838.奧地利損害賠償法草案也采納了比例責任的模式，認為“存在多個可能造成損害發(fā)生的原因，依據歸責事由的程度、因果關系的蓋然性，由可能引發(fā)該損害的數(shù)人按比例承擔損害賠償責任?！盵奧地利]海爾穆特·庫齊奧：《替代因果關系問題的解決路徑》，朱巖、張玉東譯，《中外法學》2009年第5期，第674頁。雖然各國學者會結合過錯程度、歸責事由對比例責任展開論述，但實際上由于過錯中的可預見性和因果關系中的相當性的聯(lián)通性，所有的著力點都可以在因果關系層面展開。在特殊案件中，通過對傳統(tǒng)因果關系理論的突破，適時的引入比例責任。我國實證法上并沒有類似《德國民事訴訟法》第287條和《瑞士債務法》第43條第1款程序法或者實體法上賦予法官損害確定的規(guī)定，因而無法在解釋論層面向德國法和瑞士法靠攏。但是需要注意的是，即使許多學者主張適用比例責任，也認為如果達到因果關系相當性之時，仍然應當全部賠償，而無需適用比例責任。陳聰富：《因果關系與損害賠償》，北京：北京大學出版社，2006年，第204頁。因此，比例責任最為核心的功能就是，讓那些按照傳統(tǒng)理論本來無法滿足因果關系蓋然性標準案件中的受害人，能夠獲得恰如其分的救濟，而該種思維正是我國公平責任條款所承載的“讓根據傳統(tǒng)侵權責任構成得不到救濟的受害人，能夠得到適當補償或者對損失進行分擔”使命，我國司法實踐中也不乏相關判決，針對新型侵權因果關系的判定放寬了標準，引入損失分擔規(guī)則。有的判決則認為因果關系層面可以引入公平責任，如山東省淄博市中級人民法院（2012）淄民再終字第76號民事判決書就認為“原告的腎損害結果與服用含關木通成分的龍膽瀉肝丸具有一定的因果關系”，以此認為可以導出公平責任。雖然在表述上仍然回到了沒有過錯，但是價值的論證上是通過因為關系的薄弱而引出公平責任。因而，在解釋論視野下，完全可以利用公平責任條款，例外的構建我國概率因果關系理論，完善“全有全無”的完全賠償原則。

（三）違法性的阻卻

只有某人自己或他應為其負責的人（his sphere）造成他人損害的，他才會承擔損害賠償責任。然而，單純的依靠因果關系還不能直接推導出引起損害的行為人需要承擔責任，因為每個人原則上需要承受自己所遭受的損害。[奧地利]考茨歐主編：《侵權法的統(tǒng)一：違法性》，張家勇譯，北京：法律出版社，2009年，第11頁。因此，如果要讓引起損害的行為人承擔賠償責任，還需要具有歸責基礎，而違法性就構成其中一項重要的要素。但是理論上還有一些行為，諸如緊急避險和正當防衛(wèi)，它們能夠阻卻加害行為的違法性，從而使得行為人無需為損害承擔侵權賠償責任。程嘯：《侵權責任法（第二版）》，北京：法律出版社，2015年，第294頁。因而面對權益侵害行為或者自然危險，行為人實施正當防衛(wèi)或者緊急避險，因為其所實施的行為并不具有違法性，原則上無需承擔責任。然而緊急避險又分為防御型緊急避險和攻擊型緊急避險，我國《民法總則》雖然未對兩者進行區(qū)分規(guī)定，但是在理論上仍然遵循上述劃分。在防御型緊急避險中，受害人一般就是險情的制造者，因而除非避險人避險過當，從而需要承擔侵權責任，否則只要是正常的避險行為造成損害的，避險人并不需要承擔任何責任。而在攻擊型緊急避險中，如果存在危險的制造人，根據《民法總則》第182條和《侵權責任法》第31條的規(guī)定，受害人有權要求引發(fā)險情的人承擔侵權責任，如果險情不是認為引起的，而是由于自然原因引起的，受害人人身或者財產權益遭受損失的，有權要求避險人給予適當賠償。

從侵權責任構成的角度來看，在必要限度內的緊急避險，即使是自然原因引起的，因為緊急避險屬于違法性阻卻事由，因而避險人并不構成侵權責任。這也正如我國《民法總則》和《侵權責任法》所表述的那樣，“緊急避險人不承擔民事責任”，該種不承擔的“民事責任”即為侵權責任。但是從侵權客觀構成角度來看，避險人有意識的實施了避險行為，給受害人造成了財產損害，兩者之間具有確定的因果關系，因此從構成要件角度，其具備一般的侵權構成框架。但是由于侵權法為了更好的保護行為人的行為自由，在權益衡量之后，賦予避險人以行為自由，以此來賦予行為人緊急情況下趨利避害的權利，從而認為緊急避險具有違法性阻卻的功能。以此來看，自然狀態(tài)下的緊急避險制度，又陷入了一個兩難的境地，讓避險人根據歸責原則承擔侵權責任固然不妥，但是在特定的情形下，讓受害人自己承受所有的損失，似乎也不太合理。出于公平的考量，立法者沒有完全免除避險人補償義務，但同時也認為該種補償義務不是傳統(tǒng)過錯責任和嚴格責任下的侵權責任，應當定性為犧牲責任予以救濟，從侵權責任法角度，結合犧牲責任的本質來看，犧牲責任仍是基于公平衡量下的適當補償責任。因而緊急避險條款中的適當補償規(guī)定，是在行為人具有違法性阻卻事由下的折中性責任，當然可以看做是公平責任條款的具體應用。此外，還需要注意的是，在有引發(fā)險情的人之時，如果引發(fā)險情之人無力承擔侵權責任，雖然《民法總則》第182條和《侵權責任法》第31條并未規(guī)定適當補償，但是在特定案型之中，如果法價值有需要之時，亦有公平責任的適用空間。

接下來需要分析的問題是，是否所有的具有違法性阻卻事由的侵權案件，都可以適用公平責任呢？筆者認為答案可能是否定的。侵權法中的違法性阻卻事由，主要可以分為兩類，一類是為了保護民事主體的行為自由而設置的，一類則是基于民事主體的共同意愿而產生的。前者最典型的代表就是緊急避險行為，后者最典型的代表則是自甘冒險行為。就為了保護民事主體行為自由而設置的違法性阻卻條款而言，如果受害人自己在侵權損害案件中并沒有過錯，法律出于價值權衡的考量，認為實施加害行為的侵權人不構成侵權責任，那么從衡平的角度來看，侵權法設置公平責任來給予受害人補償，符合侵權法行為自由和權利保護的要求。針對民事主體共同意愿而產生的違法性阻卻情形，最為典型的案件就是自甘冒險行為，在司法實踐中比較常見的是體育比賽致害，就體育比賽致害是否適用公平責任，我國理論界和實務界存在一定的爭論，同案不同判現(xiàn)象也較為常見。司法實踐中針對自甘風險的體育競賽行為，有的法院為了衡平當事人利益主張引入公平責任，如遼寧省沈陽市中級人民法院（2016）遼01民終4875號民事判決書、內蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院（2016）內29民終483號民事判決書，當然也有的法院認為體育競賽屬于自甘冒險行為，主張不應當適用公平責任的，如重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2004）沙民初字第487號民事判決書、北京市高級人民法院（2016）京民申3808號民事裁定書等。自甘冒險行為違法性阻卻的正當性來源于行為人對可能發(fā)生損害的預見，并且自己愿意承擔可能發(fā)生的損害。該種違法性阻卻事由，并不是法律為了保護民事主體自由而設置的，其完全來源于行為人的主觀意愿，因而在私法層面并無引入公平責任來衡平當事人利益的必要，這也正是許多民事判決否定自甘冒險行為公平責任的原因。就筆者的統(tǒng)計而言，司法實踐中判決不承擔公平責任的案件仍然占到接近一半的比例，具體諸如上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第2353號民事判決書、湖南省邵陽市中級人民法院（2017）湘05民終481號民事判決書和山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15民終1747號民事判決書等。不過較為棘手的是體育比賽中受傷一方遭受重大損失之時，究竟該如何就行救濟的問題。就此而言，筆者認為應當尋找超越侵權法的救濟方式，在現(xiàn)階段看來，較為恰當?shù)姆绞竭€是有賴于保險業(yè)的不斷發(fā)展。

（四）加害行為缺失

我國《侵權責任法》在立法之時，某些條文一直都存在著爭論，并且飽受詬病，如《侵權責任法》第87條“高空拋物條款”。為了應對社會保險不足的弊端，分擔舉證不能的受害人的損失，我國《侵權責任法》在第87條針對從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害情況下，如果可能的行為人不能舉證證明自己不可能實施加害行為，則應當對受害人給予補償。該條自立法之初，就一直以來存在較大的爭論，有學者認為讓“可能的行為人”承擔“社會救助義務”，實屬行為推定，我國《侵權責任法》第87條并不足取。周永坤：《高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判》，《法學》2007年第5期，第48頁。有學者認為之所以讓“可能的行為人”承擔責任，主要是法技術上的操作，“采取因果關系推定的方法，在無法舉證證明自己不可能實施現(xiàn)實侵權行為的情況下，推定所有其他人都與損害的發(fā)生具有法律上的因果聯(lián)系”。王利明：《拋擲物致人損害的責任》，《政法論壇》2006年第6期，第36頁。上述兩種觀點都存在一定的商榷之處，首先是因果關系推定說，從侵權責任構成的角度而言，只有行為人具有加害行為之時，才能考慮因果關系是否存在，如果部分行為人可能都沒有實施加害行為，此時很難說是因果關系推定，其根源是行為推定下的因果關系推定，根本的還是行為推定，所以通過因果關系推定來推導出責任的承擔的論證并不合適。其次是行為推定說，該說主要是在立法論層面對《侵權責任法》第87條展開批判，認為不恰當?shù)囊肓恕靶袨橥贫ā保⑶矣袎嬋胫赀B立法的“社會連帶責任”的可能性。田士城：《<侵權責任法>之損害補償條款研究》，《學習論壇》2014年第2期，第75頁。但是需要注意的是，在我國社會保險和國家救濟缺失之時，如果在受害人舉證不能之時，讓受害人承擔所有的損失，在我國法價值環(huán)境下，同樣難以讓人接受。因而，雖然行為推定說不斷否定《侵權責任法》第87條，主張讓物業(yè)管理公司或者國家來承擔責任，但是在思路設計和可行性推進上仍然存在許多問題，并沒有取得實質性進展。

新近提交討論的《民法典各分編（草案）》第1030條延續(xù)了《侵權責任法》第87條的規(guī)定，因而在我國未來民法典中，如果不出意外的話，“高空拋物條款”仍然會出現(xiàn)在侵權責任編中。誠然在立法論層面，“高空拋物條款”面臨著諸多困境，但是如何在解釋論上正當化“高空拋物條款”，可能才是當下理論研究的重點。無論是從過錯責任原則還是嚴格責任原則進行分析，因為“高空拋物條款”缺少加害行為要件，因此都無法被證成。但從法律所應當達到的社會效果角度來看，似乎讓受害人在舉證不能的情況下承擔損失，難以彰顯法律救濟的功能。為了化解上述侵權法救濟上的困境，我國法律傳統(tǒng)中一直有讓潛在的加害人承擔責任的傾向，雖然該種做法飽受爭議，但是儼然已經為立法和司法所接受。為了在理論上恰當?shù)慕忉屧摲N做法，可能的解釋路徑只有公平責任，而且該種公平責任是不同于其他條文的公平責任，其已經脫離私法層面，上升至公法層面，讓可能的行為人承擔起社會救濟的職能。因而《侵權責任法》第87條在適用之時，應當持謹慎態(tài)度，法官應盡量督促受害人和可能的行為人進行舉證，只有在完全舉證不能的情況下，才能有可能的行為人給予補償。該種補償不是全部賠償，只是在綜合考量各方面因素情況下的公平責任。以此來看，“高空拋物條款”雖然飽受學界詬病，但是如果未來立法繼續(xù)堅持的話，正當化的理論根基可能只有利用公平責任，淡化侵權責任構成行為要件的現(xiàn)實性標準。

五?評《民法典各分編（草案）》

上文以實然為出發(fā)點，結合應然的角度，對我國公平責任條款予以了闡釋。在新近的民法典編撰過程中，相關草案也對公平責任條款予以規(guī)定，但是較之于《侵權責任法》中的規(guī)定，仍然有一些細節(jié)性的調整?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福返?62條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔損失?！币驗槊穹ǖ洳莅傅诙螌徸h之時，并沒有對該條進行改變，相關條文草案以2018年8月27日提請第十三屆全國人大常委會第五次會議審議的《民法典各分編（草案）》為準。相較于《侵權責任法》第24條，在定位上并沒有本質差異，但是在文義上，卻將“可以根據實際情況”調整為“可以依照法律的規(guī)定”。

從立法史的角度進行考察，《侵權責任法》時代規(guī)定為“可以根據實際情況，由雙方分擔損失”，而《民法典各分編（草案）》規(guī)定為“可以依照法律規(guī)定，由雙方分擔損失”，因而至少在文義上來看，“實際情況”和“法律規(guī)定”所限定的對象均為損失的分擔。如果在該層面上進行理解的話，《民法典各分編（草案）》第962條和《侵權責任法》第24條，在功能上并沒有實質性的區(qū)別，僅僅是損失具體如何分擔上的差別，侵權法認為應當根據實際情況，《民法典各分編（草案）》則認為應當由法律來具體限定，前者將決定權完全交給法官，而后者則注重法律的明確規(guī)定。如果未來民法典采用《民法典各分編（草案）》第962條的規(guī)定，并且在該層面上理解第962條的話，《侵權責任法》第33條中“根據行為人的經濟狀況”，就是法律規(guī)定的損失分擔的規(guī)則，以后立法還要不斷的對具體損失分擔的方法進行明文規(guī)定。因而，如果采用這層理解的話，立法者對公平責任條款的構造并無實質性變化，仍然想將《民法典各分編（草案）》第962條打造成一般化的公平責任條款，但是其仍然會受制于過錯要件層面的約束，無法承載起其他要件一般化的公平責任。

針對《民法典各分編（草案）》第962條，如果跳出歷史演變的視角，單獨審視該條文義表達，“可以依照法律的規(guī)定”似乎不是用來修飾“雙方分擔損失”，而是用來限定“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”案型的。如果按照該層來理解，不難發(fā)現(xiàn)《民法典各分編（草案）》第962條并沒有想作為能夠單獨使用的一般條款，只是為法律具體規(guī)定的那些“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”的案型，提供一個概括式的描述。因而該條即使仍想以一般條款的姿態(tài)出現(xiàn)在侵權責任編中，但是其適用范圍將會依賴其他具體的規(guī)定。因此從法律適用的角度來看，該條不能被單獨援引，只能在法律具體規(guī)定的情況下才能綜合使用。而《侵權責任法》第32條第2款和第33條等具體條文，就是《民法典各分編（草案）》第962條所表述的“法律的規(guī)定”。因而，在該層面的理解下，《民法典各分編（草案）》第962條的適用范圍更加狹窄，不僅僅不能全面充當所有侵權要件層面的公平責任一般條款，即便在過錯要件領域，也依賴于其他法律的具體規(guī)定，才能得到援引。因而《民法典各分編（草案）》第962條在一定程度上限制了公平責任的適用范圍。

從法解釋學視角來看，《民法典各分編（草案）》第962條在文義表達上存在歧義，未來司法實踐中予以應用之時，必然會帶來解釋論的爭論。從歷史延續(xù)的視角來看，第962條仍然未能跳出《侵權責任法》第24條在過錯要件上的束縛，未能展現(xiàn)出作為一般條款所應當具有的規(guī)制力度。從功能主義角度來看，第962條根本無法承擔其我國侵權法所賦予它的重任，在對其他條文的解釋影響上，難以發(fā)揮調和的功能，未來民法典應用之時，仍然會不斷的跳出該條的束縛，在解釋論上擴大公平責任的適用范圍，這反而增加了條款適用的不確定性，以及無益的理論爭論。因此在未來民法典中，要么對一般化的公平責任條款不予規(guī)定，留待司法實踐通過判例不斷豐富公平責任，要么應當去除“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”這一唯一限制條件，引入侵權責任構成形式限定要件，多層面吸納公平責任。但是在具體適用之時，應當嚴格貫徹對一般條款的適用限定方法，首先窮盡其他救濟途徑，只有無法根據過錯責任和嚴格責任歸責的前提下才能予以適用。此外，除了較為特殊的因果關系層面的公平責任之外，其他要件層面的公平責任，仍然以法律規(guī)定為前提，在例外的情況下允許判例進行發(fā)展。

Fair liability from the Perspective of the Composition of Tort Law

FENG De-gan

Abstract： There is a dispute about the scope of application of fair liability in tort law. The fair liability clause in comparative law is mainly presented in two aspects： one is the fair liability in the field of lack of liability， and the other is the fair liability in general clause. Chinese scholars mainly study whether the fair liability clause is a general clause and its specific application field. The existence of the fair liability clause has its necessity， which can make up for the defects inherent in the tort law， show the value of reason liability， open up the media of traditional tort and modern tort， and expand the relief scope of tort law. Compared with the debate on the theory of fair liability， the study of the application of fair liability is more valuable. The application of fair liability clause is mainly reflected in the supplement of certain infringement requirements， which are embodied in the types of lack of faulty elements， unclear causality， obstruction of illegality and the lack of injurious behavior. The first three types reflect the private law function of fair responsibility， while the lack of injuring behavior reflects the function of public law.

Keywords： fair liability; liability for tort; compilation of civil code