馮銀東 高悅凡

（1.南京財經(jīng)大學 法學院，南京 210046；2.南京財經(jīng)大學 紅山學院，南京 212413）

伴隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的持續(xù)推進，日益繁盛的商品貿易與資金往來必將引發(fā)龐大的商業(yè)信用與銀行信用需求。不僅如此，“一帶一路”建設涉及地域廣泛，跨地區(qū)合作密切，而電子票據(jù)憑借著低成本、高效率、流動性強、高安全型等諸多優(yōu)勢，不僅能夠解決傳統(tǒng)紙質票據(jù)易遺失、損壞等問題，亦可以跨越地域隔閡，促進業(yè)務效率的整體提升。以致于有學者預言，以電子票據(jù)替代傳統(tǒng)紙質票據(jù)己經(jīng)成為票據(jù)發(fā)展的必然趨勢。不過，在我國現(xiàn)行《票據(jù)法》上并無電子票據(jù)的一席之地，這就使得應用愈來愈深化的電子票據(jù)并無相應法律支撐，如若一任放之，不僅會影響到我國票據(jù)業(yè)的發(fā)展前景，而且亦不利于國內外經(jīng)濟的交流發(fā)展。電子票據(jù)有其特殊性，在簽章、運行等方面與傳統(tǒng)理論相比具有諸般不同，無法直接將其引入消化，因而亟需尋求理論支撐和解決辦法。

一、電子票據(jù)的性質

事物的性質決定事物的發(fā)展方向，相應地，電子票據(jù)性質的抉擇，決定著其選擇的制度路徑。性質的確定依賴于概念的確定，然而在我國現(xiàn)行的以《票據(jù)法》為主導的票據(jù)業(yè)務相關法律法規(guī)，并未對電子票據(jù)這一概念作出明確的界定。

學界就電子票據(jù)的概念早有探討，不過學者之間各執(zhí)一端，并沒有形成統(tǒng)一意見。有學者認為：“電子票據(jù)，是指出票人依托于電子票據(jù)系統(tǒng)，以數(shù)據(jù)電文的形式作成，由出票人自己承諾或委托他人在指定日期無條件支付一定金額給收款人或持票人的票據(jù)?！奔措娮悠睋?jù)是一種無紙化票據(jù)；也有學者認為：“電子票據(jù)是依法發(fā)行的，以金融電子化網(wǎng)絡為基礎，以電子票據(jù)系統(tǒng)為依托，以電子脈沖信號為載體，以電子方式通過網(wǎng)上銀行發(fā)出的無條件支付一定金額的貨幣給持票人或者收款人的電子指令?！奔措娮悠睋?jù)在本質上是電子指令。

依筆者所見，電子票據(jù)雖然是電子商務中的新型支付手段，但其仍然脫胎于傳統(tǒng)的紙質票據(jù)。所以，針對電子票據(jù)性質的研究，仍應圍繞“票據(jù)”展開，著重探究其與紙質票據(jù)之間的本質聯(lián)系，而并非只是注重其電子化這一表層表現(xiàn)。網(wǎng)絡技術的應用催生了電子產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)，傳統(tǒng)票據(jù)借此由紙質形式轉變?yōu)殡娮有问?，所改變的只是載體。在運行方式、存在形式等方面，電子票據(jù)所彰顯出的獨特性只是其在電子領域中的應有形態(tài)，對于內在功能并沒有實質改變。相較于其他電子支付手段而言，電子票據(jù)具備支付、流通、信用、融資等票據(jù)的內生價值功能，這也是其能夠保持自身獨立價值的原因所在。故而筆者認為，電子票據(jù)依其功能而言，仍然隸屬票據(jù)范疇。

二、我國電子票據(jù)的現(xiàn)實困境

（一）法律地位缺失

作為規(guī)范票據(jù)行為的基本法，《票據(jù)法》在我國票據(jù)法律體系中占據(jù)著主導地位，然而此部法律的條文中并沒有提及電子票據(jù)以及相關內容，亦即存在“電子票據(jù)核心立法缺失”問題。具體來說，只有匯票、本票、支票屬于我國《票據(jù)法》的調整范疇，至于電子票據(jù)，未能列入其中。依據(jù)票據(jù)法定主義原則，電子票據(jù)目前并不屬于我國的法定票據(jù)類型，相應地，《票據(jù)法》中自然也沒有電子票據(jù)權利義務主體以及各方法律責任的規(guī)制。反觀當今時代，在電子票據(jù)的應用前景、應用空間、應用價值迅速發(fā)展的形勢下，應有法律地位的缺失成為制約電子票據(jù)發(fā)展的藩籬。

（二）與現(xiàn)行法律存在沖突

2.載體異質?；诮灰装踩目紤]，從票據(jù)誕生時起，其便以肉眼可識別的語言符號、以紙質材質為介質的書面形式流通于世，且這一形式受到票據(jù)法律的嚴格規(guī)范。反觀電子票據(jù)，它直觀地表現(xiàn)為一種信息數(shù)據(jù)，整體的操作和運行均需要以網(wǎng)絡信息技術為基礎，故而數(shù)據(jù)的記錄、傳遞等活動都是在網(wǎng)絡空間中依憑電子介質實行，最終借助終端設備顯現(xiàn)出來?？梢哉f，電子票據(jù)帶有虛擬性，根本無法直接以肉眼進行觀察。依此來看，電子票據(jù)因其外在形式與傳統(tǒng)票據(jù)要求的書面形式不相符合，自然也就無法納入到現(xiàn)行票據(jù)法體系的調整范疇。

除了法律救濟問題，在與之相關的責任分配方面，電子票據(jù)也存在著特殊性。一般而言，電子票據(jù)侵權主要表現(xiàn)為黑客攻擊、病毒傳播、電子設備故障等專業(yè)性、技術性強的形式，依據(jù)現(xiàn)行《侵權責任法》的規(guī)定，所適用的歸責原則主要是過錯責任原則。那么根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，當出現(xiàn)電子票據(jù)侵權情形時，應由被侵權人承擔舉證責任。對于一般社會大眾而言，在專業(yè)性、技術性特征明顯的電子票據(jù)領域中，難以依憑自身能力做好證據(jù)的收集、整理工作。而反觀銀行、電子認證機構、票據(jù)交換所等金融機構，或是財力雄厚，或是技術領先，亦或是兼而有之，具有強勢的社會地位，在舉證能力方面遠勝于一般客戶。所以，在現(xiàn)有責任分配機制下，電子票據(jù)侵權極有可能會由于客戶舉證難問題導致權益難以得到有效維護。

（三）電子票據(jù)運行機制存在缺陷

2.電子票據(jù)市場的監(jiān)管力度不足。當前，由我國的金融監(jiān)管部門對電子票據(jù)交易市場進行監(jiān)察和管理。但電子票據(jù)以計算機技術為依托，具有快捷、虛擬、隱蔽等特點，這就決定了監(jiān)管部門在實施監(jiān)管行為時既具有便利性，也充滿復雜性。譬如有犯罪分子通過利用電子票據(jù)交易中形式審查的漏洞，可以在不泄露身份的情況下借助電子票據(jù)進行洗錢活動。由此可知，電子票據(jù)具有獨特的金融風險，該風險不同于傳統(tǒng)風險。換而言之，當前我國金融監(jiān)管部門針對涉及票據(jù)業(yè)務的違法犯罪的監(jiān)控機制建立于傳統(tǒng)紙質票據(jù)的基礎之上，若想有效地預防在電子票據(jù)情況下的金融風險，就應建立以電子票據(jù)獨特風險為基礎的金融監(jiān)管機制。但就實踐來看，一方面，并無專門針對電子票據(jù)監(jiān)管的法律文件出臺；另一方面，在當前電子票據(jù)交易市場環(huán)境下，電子票據(jù)參與人的內在自我監(jiān)察與控制比較微弱，并未形成有效的自我監(jiān)察與管理的行業(yè)慣例。綜合來看，當前我國針對電子票據(jù)市場的監(jiān)管力度不足，還有待提升和完善。

三、電子票據(jù)立法的域外考察

通過上文的闡述可知，我國不僅未確立電子票據(jù)的法律地位，亦未存在與之相適應的法律制度，因而就電子票據(jù)法律保護而言，我國仍然處于“摸著石頭過河”的階段。反觀美國、日本以及我國的臺灣地區(qū)電子票據(jù)的發(fā)展，不僅擁有先進技術上的支持，而且配套有與之相適應的法律制度。故而在對我國電子票據(jù)進行立法完善之前，應就域外或地區(qū)的電子票據(jù)立法進行考察分析，以期實現(xiàn)后發(fā)優(yōu)勢。

（一）美國電子票據(jù)的立法考察

美國作為世界上最早使用電子票據(jù)的國家，其已構建起相對完善的電子票據(jù)立法保護體系，其中包含《統(tǒng)一商法典》《21 世紀支票交換法案》《國際及國內商業(yè)電子簽名法》《統(tǒng)一電子交易法》等在內的法律法規(guī)。

饒有趣味的是，在美國的電子票據(jù)法律體系中，就電子票據(jù)的概念來說，在不同的法律文件中有著完全迥異的表述，有稱之為“可轉讓記錄”的，有稱之“支付命令”的，前者規(guī)定于《統(tǒng)一電子交易法》之中，主要適用于商業(yè)與銀行本票以及物權憑證之中；而后者則受《統(tǒng)一商法典》的調整，其應用范疇主要是以大額電子資金劃撥為主，還涵蓋有金額確定的大額貸記劃撥。其實，多樣的概念表述與美國電子商務科技的日新月異密切相關。至于電子簽名的效力問題，在美國電子票據(jù)立法上是承認其合法性的，同時采取“絕對技術中立”原則對電子簽章進行界定。如此，這就為將來的身份識別與認證技術的發(fā)展預留出必要的空間。不僅如此，針對電子票據(jù)的法律效力，在美國法上確立有效力等同原則，即將其比照紙質票據(jù)，賦予其同等法效。由此可見，美國法上的電子票據(jù)已然確立了基本法律地位，在票據(jù)法體系中占得一席之地。

（二）日本電子票據(jù)的立法考察

日本的經(jīng)濟體量、經(jīng)濟發(fā)展水平均位屬世界前列，對外貿易、商業(yè)往來等非常活躍，這就為其電子商務的發(fā)展提供了良好的契機。在日本法上，針對電子票據(jù)的保障與調整，主要依靠于《電子簽名與認證服務法》《電子文書法》以及《電子記錄債權法》這三部法律文件。

以上三部法律文件對于電子票據(jù)的調整各有側重。其中，在第一部法律中，主要是針對電子簽名的概念、法律地位、效力認定問題進行規(guī)范，除此之外，還涉及到電子簽名認證的安全問題，對于虛假認證、違法認證等不法行為均制定有相應的懲處條款，以期實現(xiàn)電子票據(jù)的安全交易。在第二部法律中，其亮點在于以立法的形式確立了電子文書保存機制。在這一機制的作用下，能夠有效解決電子署名爭議問題。第三部法律中，其亮點在于無因性規(guī)則和融資性電子記錄債權法律地位的確立，不僅就電子記錄債權的發(fā)生、讓與及保證等流通活動有明確規(guī)定，對于其登記、監(jiān)督、管理等保障活動亦有相應調整?？梢哉f，《電子記錄債權法》的出現(xiàn)標志著日本電子商務立法邁入到一個嶄新臺階。

（三）我國臺灣地區(qū)電子票據(jù)的立法考察

我國臺灣地區(qū)與美、日之間的經(jīng)貿交流較為頻繁，故其電子商務的發(fā)展也相對較早，針對電子票據(jù)的立法保護業(yè)已形成以《票據(jù)法》為核心、以《電子簽章法》《金融業(yè)者參加電子票據(jù)交換規(guī)約》等規(guī)范為配套的調整機制。

四、我國電子票據(jù)法律制度的構想

（一）電子票據(jù)基本法律機制的完善

1.電子票據(jù)法律地位的確立：專設“電子票據(jù)”一章。目前對電子票據(jù)立法模式主要存在三種意見：其一，對現(xiàn)行《票據(jù)法》中的相關概念進行擴張性解釋，將電子票據(jù)納入其規(guī)制范疇，此種提案脫胎于我國學術界的爭鳴；其二，制定單行的電子票據(jù)法規(guī)，這主要是借鑒日本、我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗；其三，在《票據(jù)法》中專門設立“電子票據(jù)”一章，這主要是參考美國的做法。依筆者所見，采用第三種方案更為合適，亦即應在《票據(jù)法》中單獨設立“電子票據(jù)”一章。理由在于：其一，前已述及，電子票據(jù)實質上還是票據(jù)，用《票據(jù)法》對其進行規(guī)制，解決其問題是符合法律規(guī)定的，而且在95 年《票據(jù)法》第五章，我國專門制定一章法規(guī)規(guī)定涉外票據(jù)的法律適用已有先例存在；其二，從操作難度上來說，第一種看法在實踐運用中是存在困難的。因為《票據(jù)法》中對于票據(jù)的格式、內容的規(guī)定，并不是僅僅局限于單個法律條文之中，而是觸及眾多條文，一旦修改，成本較高。不僅如此，諸如簽章的偽造變造、票據(jù)的救濟措施等問題還涉及到原有體系的打亂，不僅操作難度大，而且未必能達到盡善盡美的程度。其三，就電子票據(jù)在當今社會使用的價值及發(fā)展前景而言，電子票據(jù)是極其重要且潛力無限。因此，我國制定電子票據(jù)法是必然的。但是，縱觀我國電子票據(jù)運用的情況，若想立即制定電子票據(jù)法是不太現(xiàn)實，一方面仍然需要頒布司法解釋協(xié)調與傳統(tǒng)票據(jù)法律制度之間的矛盾與沖突，不排除出現(xiàn)法律法規(guī)生效即過時的可能。

2.電子票據(jù)立法內容的遵循：區(qū)別對待法和一切從簡原則。當然，就增加設立電子票據(jù)的相關規(guī)定而言，還存在兩大問題：一是電子票據(jù)增加的內容種類；二是如何協(xié)調新增加設立的內容與其他內容的體系平衡性。筆者認為，對于第一個問題的解決，可以運用區(qū)別對待法，將電子票據(jù)的關鍵性內容進行區(qū)分，有取舍的將關鍵性內容寫入新增加的章節(jié)之中。一般來說，電子票據(jù)的內容涉及廣泛，但關鍵性內容具體包含其概念、種類、行為、主體以及權利義務和責任等。所以，電子票據(jù)是因其種類、背書規(guī)則、權利義務和法律責任而有異于傳統(tǒng)紙質票據(jù)的，我國現(xiàn)行《票據(jù)法》對此類內容還無法完全涵蓋。出于立法成本和便捷的考慮，將電子票據(jù)納入新增設的章節(jié)之中不失為一種可行之道，亦能夠彌補現(xiàn)行法律對電子票據(jù)使用的法律空缺。針對第二個問題的處理，筆者認為，應采取一切從簡原則，在現(xiàn)有的法律法規(guī)上對相關條文進行適當修改。一方面，尋出電子票據(jù)與紙質票據(jù)在實際使用中能夠共同適用的法律規(guī)定，對于這類共適性規(guī)定，不做變動，而對于電子票據(jù)的特殊之處，則在現(xiàn)有法律基礎之上進行適當?shù)男薷恼{整。比如現(xiàn)行《票據(jù)法》的第7 條關于簽章的規(guī)定，僅局限于紙質票據(jù)的適用，并無電子票據(jù)的適用余地。那么在此基礎之上，可以適當調整擴大簽章含義的范圍，將其改為“票據(jù)上的簽章，為簽名、蓋章或簽名加蓋章，以及電子簽名或蓋章?！绷硪环矫?，對于已經(jīng)調整修改后的條文仍然需要進行細劃的，則可以以“部門規(guī)章”的形式加以解釋規(guī)定。譬如，針對電子票據(jù)的外在形式問題，可以在《票據(jù)法》附則部分，亦即現(xiàn)行《票據(jù)法》第109 條規(guī)定的基礎上增加統(tǒng)一電子票據(jù)格式的規(guī)定，以此承認電子票據(jù)形式的法律地位，對于具體的外在形式管理規(guī)范，則可以由人民銀行頒布相應實施辦法。

3.確立電子票據(jù)的法律救濟及責任分擔機制。前文業(yè)已述及，傳統(tǒng)票據(jù)的救濟方式對于電子票據(jù)侵權而言并無實效。有鑒于此，對于電子票據(jù)的侵權救濟，應當結合電子票據(jù)侵權形式特點、行業(yè)特點予以確認。在第三人侵權情形下，與傳統(tǒng)票據(jù)有形的侵權形式不同，電子票據(jù)侵權依靠網(wǎng)絡主要表現(xiàn)為黑客攻擊、程序病毒傳播等無形的方式實現(xiàn)，侵權形式表現(xiàn)為快捷性、隱匿性，這就使得受害人難以確定侵害人，從而無法有效維護自身權益。出于對弱勢群體關懷的考慮，可以由銀行、票據(jù)交易所等社會地位強勢的金融機構承擔相應的補充責任，同時賦予其賠償追索權，待確定侵害人后再行使這一權利。除此以外，考慮到電子票據(jù)具有很高的技術依賴性，那么就需要提高電子票據(jù)技術安全標準，在電子票據(jù)發(fā)行、傳播中引入身份認證、電子加密技術等，這既有利于先期交易安全預防，又有便于后期法律救濟中的證據(jù)采集。如果是在客戶與銀行、票據(jù)交易所、電子認證機構之間發(fā)生侵權糾紛，考慮到上述金融機構具備強勢的社會地位，應將電子票據(jù)侵權的歸責原則定為過錯推定，一旦上述機構無法證實自身沒有過錯，就應承擔相應的損害賠償責任。

（二）電子票據(jù)運行配套制度的完善

1.建立電子票據(jù)信用評級機制。自古以來，商業(yè)貿易便以誠信為本，于當今時代亦不例外。作為當前電子商務發(fā)展中的新型支付工具之一，電子票據(jù)實現(xiàn)流通的關鍵就在于票據(jù)關系的各方主體之間互負信任，從而在全社會范圍中形成對電子票據(jù)交易的信賴，這就是所謂的票據(jù)信用。雖然信用是電子票據(jù)的立身基礎，但若是沒有形成有效的信用規(guī)范體系，同樣也會成為影響電子票據(jù)交易安全的罪魁禍首。有鑒于此，我國應當建立起完善的電子票據(jù)信用評價體系，針對電子票據(jù)關系中的各方主體的信用進行評定和公示。

目前來說，可由中國人民銀行牽頭組建全國性的統(tǒng)一的電子票據(jù)資信評級組織，主要職能包括：首先，就電子票據(jù)往來中的各種數(shù)據(jù)，進行記錄和統(tǒng)計分析；其次，為電子票據(jù)關系中的各個主體提供信息查詢服務；最后，根據(jù)信息記錄，針對電子票據(jù)關系中的各方主體形成信用評估報告，分析各自的安全等級和可靠程度，以供交易人參考。毋庸置疑，電子票據(jù)信用評級機制的確立可以有效地引導電子票據(jù)行為，營造和諧的電子票據(jù)發(fā)展環(huán)境。

2.完善電子票據(jù)市場監(jiān)管制度。就當前而言，一來規(guī)范我國電子票據(jù)的法律并不完備，二來電子票據(jù)市場監(jiān)管也存在缺位問題。究其原因，主要原因在于相關部門之間職能重合、職責劃分不清，故而難以高效率的監(jiān)管電子票據(jù)市場，這在一定程度上阻礙了電子票據(jù)的進一步發(fā)展。

為完善電子票據(jù)市場監(jiān)管制度，應采用多部門聯(lián)合執(zhí)法監(jiān)管的方式。一方面，由人民銀行聯(lián)合工信部門運用大數(shù)據(jù)和云處理技術對電子票據(jù)流通的各個環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)控，在設定相應參數(shù)標準的基礎上，以系統(tǒng)自動監(jiān)測和人工甄別并行的方式進行監(jiān)管，以期最大可能地定位違法主體，及時查處網(wǎng)絡違法行為。另一方面，可以實行由“人民銀行負責組織協(xié)調，銀監(jiān)會、審計、紀檢部門協(xié)同參與”的方針。具體而言，從宏觀方面，由中國人民銀行及時制定或修訂電子票據(jù)運行的相關規(guī)定，監(jiān)督電子票據(jù)市場；從微觀方面，由中國銀監(jiān)會對票據(jù)主體的合法性進行監(jiān)督管理，將其監(jiān)督管理集結在事前或者事中，以此達到有效監(jiān)管；審計和紀律檢查部門外部審計的效用是促使企業(yè)和金融機構強化內部自我監(jiān)控，防范系統(tǒng)和非系統(tǒng)風險，并與執(zhí)法行政部門一道進行事后監(jiān)督。