周福振

(中共江西省委黨校 黨史黨建教研部，江西 南昌 330003)

中國近代與西方列強簽訂的條約基本上都是不平等條約。雖然不平等條約打開了中國大門，強行將中國納入世界一體化體系之中，同時開闊了中國人的眼界，中國這時再也不能獨善其身，搞閉關(guān)鎖國了，但是不平等條約也限制了中國人的行動，破壞了中國的國家自由，使自國權(quán)利受到損害，很容易使部分國人走向極端。再加上清朝統(tǒng)治者往往利用中國人排外的民族情緒，鼓吹忠君愛國，將國內(nèi)矛盾轉(zhuǎn)嫁給國外矛盾，致使中國人野蠻排外的情形經(jīng)常發(fā)生。《民報》學人在了解到國際法之后，主張理性地對待不平等條約。

一、條約是國家與國家之間的合意

凡國家與國家之間的交際，必有條約為根據(jù)，否則難以約束國家與國民的行為。胡漢民認為，條約規(guī)定了國家之間的權(quán)利、義務(wù)，國家之間則根據(jù)條約相守相報，相調(diào)和國家之交誼，既日親其民，亦無不平之感而生猜惡，所以各個國家在條約談判時不免為過度要求而折沖既定，恒止于一定的范圍。[1]1423也就是說，條約是國家之間的合意，而各國都是為著各自的國民利益著想的。

在胡漢民看來，條約必須包括五個要件，否則條約即為無效。一是國家是國際法之主體，非以國際主體名義的結(jié)約都不得為條約，例如國家與私人之契約不能叫條約。二是國家代表之權(quán)能要依國內(nèi)法而定(要有權(quán)能之委任書)，不能在行事時逾其委任之權(quán)限。三為條約為意思之自由合致，如果事實錯誤，對方詐欺，其約為無效之條約，但是強暴脅迫以為條約的，例如戰(zhàn)后媾和之約，亦為有效，因為雖然這是被迫簽訂的條約，但是猶不失選擇之自由。四是國際上違反國際法之基本原則，及其適用確定之國際慣例，其條約無效，例如占領(lǐng)公海、買賣奴隸、宗教撲滅等有關(guān)的條約。五是條約的批準。雖然批準是一形式，但是條約不經(jīng)批準，則當事國不受其拘束力。[1]1425-1426這是胡氏從內(nèi)容及程序上講明了有效的條約必須具備的五種形式，具有一定的道理。

按胡氏所說的第一條要件，君主以個人資格與他國簽訂的契約，不是條約。既然不是條約，國民是可以不遵守的，但是，雙方在簽約時有時難以確定君主是以個人名義還是以國家名義簽約。即使君主以個人名義簽約，他也會在決策時傾向于遵守密約。然而，這畢竟也給了解真相的國民反對此約的權(quán)利。

按胡氏所說的第二條要件，國家代表之個人不能做出違反其權(quán)限的事，例如1879年崇厚越出其權(quán)限與俄國簽訂《里瓦幾亞條約》(又稱《交收伊犁條約》)，被清政府判為無效，后又派曾紀澤與俄國談判，重新簽訂《中俄伊犁條約》。

按胡氏所說的第三條要件，強迫簽訂的條約亦為有效條約，因為它雖然是不平等條約，但是它也是國家自由選擇的結(jié)果。例如：一方在戰(zhàn)爭中失敗了，這一方既可以繼續(xù)戰(zhàn)爭，也可以接受屈辱的條件簽訂不平等條約。既然簽訂了條約，不管是公平還是不公平的，雙方都要遵守，但是，如果對方不是光明正大地提出條件(包括不平等的屈辱條件)，而是靠隱瞞事實欺詐而成的條約，則條約無效。例如，前面所提到的1879年崇厚在被俄欺詐的情形下與俄國簽訂的《里瓦幾亞條約》就是無效的。

按胡氏所說的第四條要件，有論者認為毀損一國獨立權(quán)利之條約亦為無效，但是胡漢民則認為國家必要之權(quán)利不過自主權(quán)、代表權(quán)和司法權(quán)等，而有因于條約為被保護國、附庸國、半主權(quán)國限于其所享有主權(quán)范圍之內(nèi)(例如，被保護國、附庸國、半主權(quán)國不得有對外國交戰(zhàn)之權(quán)，等等)，始得與第三國結(jié)約，例如中國與土耳其、埃及等有領(lǐng)事裁判權(quán)之國亦以條約讓與，是其自由，與違反國際法原則及國際慣例不同。[1]1426也就是說，條約是不可侵犯國際法原則的，條約既定，一國不得借口自國利益受損而免其義務(wù)，正如胡氏所說，國際法既確定為國家有負遵守條約之義務(wù)，國際法同時為國家自身之法規(guī)，國際法上條約之效力與國法上之效力沒有區(qū)別。[1]1428言外之意，即使是國家與國家之間簽訂的不平等條約，國民也要遵守之。

按胡氏所說的第五條要件，主要是程序上的問題。也就是說，只有國家批準了條約，它才是有效的，如果國家不批準它，那么前面所有談判的努力都是無效的。條約的批準，雖然只是一個程序，但是它是最后一道關(guān)口。例如，前面所提到的崇厚與俄國簽訂的《里瓦幾亞條約》，由于清政府拒絕簽字，所以此條約就是無效的。由此可見，清政府在面對西方列強時，也不是一味無原則地妥協(xié)退讓?？上?，當時真正懂國際法的中國人實在太少，否則近代中國人的命運也不會如此之悲慘。

雖然條約是國家與國家之間的合意，但是只有在綜合實力差不多的國家之間才能經(jīng)常體現(xiàn)相對的公平，強國與弱國、戰(zhàn)勝國與戰(zhàn)敗國之間的合意往往是不平等的，但是即使如此，弱國或戰(zhàn)敗國也要遵守條約，否則就是違背了國際法，反而會造成對本國的進一步傷害。所以，在一般情況下，弱國或戰(zhàn)敗國也都會遵守不平等條約，但是不平等條約在條件適宜時也是可以廢除的。

二、中國與西方列強簽訂的條約難望平等

鴉片戰(zhàn)爭以后，中國與西方列強簽訂了許多條約，但是中國與西方列強之間的簽約，并非兩國相親相愛，而往往是中國受到欺壓，所以條約難望平等，正如胡漢民所說，自1842年簽訂《江寧條約》(即中英《南京條約》)以來的六十余年，與中國訂約者達十余國，條約大小達百余次，中國幾至無一非損己益人，大者為領(lǐng)土權(quán)、獨立權(quán)之侵蝕，小者為鐵路、礦產(chǎn)、航道等權(quán)利之授予。在胡漢民看來，清政府的做法真是“令人詫絕”。[1]1423-1424這一方面反映了胡氏對不平等條約的不滿，另一方面是胡氏從此處批判清政府，宣揚排滿反清革命。

清政府與西方列強累訂損失權(quán)利之約的原因主要包括兩個方面。一個方面是國家綜合實力的落后，這一方面是最重要的。雖然在近代中國GDP長時期仍居世界第一，但是其構(gòu)成主要是絲綢、瓷器、茶葉等日常生活用品，而西方強國的GDP總量雖然比中國低得多，但是其構(gòu)成主要是發(fā)達的工業(yè)制造品，包括現(xiàn)代化的兵器等等，而中國許多軍隊的許多武器還停留在大刀、長矛的冷兵器層次上。另一個方面是清政府不懂國際法而導致在外交上的失敗，例如在義和團運動期間殺害德國駐華公使克林德，并向世界列國宣戰(zhàn)，等等。

胡漢民認為清政府累簽不平等條件的原因主要在于外交上的失敗，[2]2163雖然說出了一定的道理，但是這是片面的，因為其主要原因在于國家綜合實力的落后。然而，革命黨人要進行革命，必然抓住清政府外交上的失敗而批判它。在胡漢民看來，清政府外交上的失敗主要分為四個方面。

一是清廷昧于交通之義，不自量力，鎖國不破，各國無法叩關(guān)交通，只好付諸戰(zhàn)爭，中國既然為戰(zhàn)敗國，自然就無法與之簽訂平等條約，如《江寧條約》《北京續(xù)約》等。胡氏之說，有一定道理。英國在與中國發(fā)生鴉片戰(zhàn)爭之前，確實曾經(jīng)先后派出馬戛爾尼(乾隆時)和阿美士德(嘉慶時)來華，要求與中國進行通商，但是都被拒絕。當時中國勢力強大，他們還較為克制，但是等英國強大之后，他們便用鴉片強行扭轉(zhuǎn)英國與中國之間巨大的貿(mào)易逆差，并不惜發(fā)動鴉片戰(zhàn)爭。中國戰(zhàn)敗了，自然接受其屈辱的條件。

二是清廷蔑棄國際道義，自取隕辱，例如1859年英法以《天津條約》為據(jù)，有一年時間到北京換約，而清廷設(shè)戍兵據(jù)守炮臺、堵塞白河，英法聯(lián)軍至香港猶致書清廷，遂至開戰(zhàn)，最后簽訂《北京續(xù)約》；又如義和團之役，清政府欲利用民眾，以殲滅各國代表于北京，其野蠻謬妄已不可思議，而其對于外國又純欲以詐勝，導致了八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭，最后簽訂《辛丑條約》。胡漢民還引法爵文威爾之語，說，“詐偽者，支那政府之心髓”，又引巴魯氏云，“外交家絕倫之智巧，至今日，無論何人已能不蒙其欺，抑可謂不智之甚”，還引法阿爾邱鐵佳敦氏的《支那國際論》說，“使人疑為此種人民于法律之觀念蓋未成形”。[2]2163-2167胡氏之說，明顯是批判清政府經(jīng)常違背國際法，自取其辱。這有一定的道理，但是我們也要看到西方列強對中國人的屠殺是非常殘酷的。

三是清廷有“寧贈朋友，無畀家賊”之觀念，例如李鴻章晚年語人曰，“吾與聞外交之事三十余年，內(nèi)不失樞廷之意，而外能結(jié)歡諸國，以只保全大體，而不爭于小利害間也”。[2]2167汪兆銘也說：“使中國而不為彼之私有物，則瓜分豆剖，瓦碎魚爛，皆無與彼事，而彼轉(zhuǎn)得以結(jié)友邦之歡心之故，割一片之腴壤，以為其飲食游戲之所，彼何所樂而不為？”所以，汪兆銘指出：“以滿人之兇德若此，為漢人者正宜相與戒備，敵愾同仇?！盵3]1755胡氏和汪氏所說，都有一定的道理。中國古代王朝經(jīng)常為了宣揚武功，為了國家的虛名，在中外交通中自己吃虧也在所不惜，甚至在中國人忍痛挨餓的情況下，朝廷不致力于解決中國人自己的問題，而是把大量的財力物力用于外國。明朝鄭和下西洋的終止，以及后來再無“鄭和第二”的情況，很大程度上原因就在于此，因為中國消耗不起如此大的財力物力了，而西方遠洋航行之后，在全世界建立起殖民地、半殖民地，掠奪他們的資產(chǎn)，解決本國人民的問題。在近代，清王朝在多次戰(zhàn)敗的情況下，也只有損害中國人的利益，從而達到維護其統(tǒng)治的目的了。

四是清廷以滿人掌外交，非其任，例如1869年《尼布楚之約》以來二百年間中外簽約未嘗有一漢人參與，到1864年與日斯巴尼亞簽天津之約時，開始用薛煥(漢人)與崇厚(滿洲鑲黃旗人)，為參用漢人之濫觴，后來李鴻章等漢人主持簽約，然總理衙門外部之掌權(quán)者是奕劻、載振、那桐等滿清親貴。[2]2168-2169日斯巴尼亞為西班牙的譯法，又稱“日國”，胡漢民所說應(yīng)為中葡換約，而非與西班牙。這一點很容易理解，因為清王朝是滿清建立的政權(quán)，滿清親貴自然要掌握其實權(quán)。

不平等條約的存在是中國人的國恥，但是也有論者認為中國國家獨立權(quán)雖然受制于不平等條約，但是中國在國際法上不失為獨立國，沒有必要如此擔憂。胡漢民則認為中國主權(quán)之行使受到制限，雖然不能與主權(quán)一部分缺損者同語，但是以受制限者與不受制限者相比較而言，這明顯有不平等之事實，況其結(jié)果會貽莫大之損失。所以，在胡漢民看來，國微人弱，有必至于法律上的不平等，為甚可悲，而一國國民欲振強其國，不當以法律平等為已足。[4]1140以法律為獨立權(quán)者，實際上是一種消極自由。胡氏希望中國人在國際上有更大的作為，這也是所有中國人的心愿。

三、革命黨人希望和平地廢除不平等條約

不平等條約既然可以簽訂，那么也就可以修改乃至廢除。面對中國與世界各國簽訂的多種不平等條約，《民報》學人也考慮了多種廢除不平等條約的方法。胡漢民認為只要條約的要素不再具備了，條約的效力自然就會消失，從而將條約的廢除分為二種方式。

一種方式是由于條約自體發(fā)生之原因，導致條約廢除。它包括三類：(1)條約有效期限已滿；(2)條約規(guī)定有得為解除之條件，至其條件發(fā)生或成就，則條約效力消滅，例如1899年萬國平和會議上，締交國有通告其廢棄而自免條約上之義務(wù)之規(guī)定；(3)當事國已履行條約，則其效力終止，例如損害賠償?shù)葪l約，達其目的，同時條約消滅，惟有境界條約、媾和條約，其規(guī)定有永久性質(zhì)，非于當事國間更結(jié)反對之條約，則不失其效力。[1]1432俄國在近代通過不平等條約強行侵占了中國大量的領(lǐng)土，就有永久的性質(zhì)，除非中國與其再簽訂反對這方面的條約，否則這些被俄侵占的地方，就再也要不回來了。

第二種方式是條約自體以外發(fā)生之原因，導致條約廢除。它又包括四類：(1)當事國雙方合意廢止，包括明示、默示二種，但是皆不得加損害于第三國；(2)當事國一方放棄權(quán)利，義務(wù)國承認之，謂之義務(wù)免除；(3)當事國一方滅亡，或目的物之消滅，及其他原因，使其不能履行條約規(guī)定；(4)戰(zhàn)爭開始，非使一切條約效力消滅，但其以平和為前提之約，以及為戰(zhàn)爭原因之約則同時消滅。[1]1433

胡漢民認為，中國與他國所定的條約也要分為不同類別加以對待，主要分為三種情況。一是其既具條約要件，而相互遵守，不生自始無效之問題。二是若其條件附有期間條件而已及者，可以免除。三是其不附期限條件之約，我為義務(wù)國亟欲免除，彼為權(quán)利國必力保所獲，吾國民所最思更改之約，最難得承諾于彼方，故縱遇有可主張廢止之時機，而亦不收其功果，例如近代美禁華工之約。[1]1435-1436

胡漢民為了將條約改正，還想分別論述最惠國條款之約、領(lǐng)事裁判權(quán)之約、喪失領(lǐng)土主權(quán)之約和其他種種權(quán)利損失之約的情形，所以在《民報》第13號后面明確寫了“未完”二字，[2]2170但是可惜以后《民報》上不見了其下文。

孟德斯鳩認為，如果君主成為俘虜，他就被看作死亡，這個俘虜所訂的條約無效，他的繼位者將不批準這些條約，誠然他就是法律、國家和君主，如果不把他當作死亡，國家就要滅亡了。[5]71孟德斯鳩的話，有一定道理。但是，《民報》學人明顯不想這樣做。胡漢民認為，“清政府若遂為支那國民所覆滅，然與各國條約有繼續(xù)性”。[6]112后來，清朝滅亡了，果然清朝與他國簽訂的條約仍然有效。革命黨人之所以這樣做，主要是他們在推翻清王朝統(tǒng)治時不希望列強干涉中國的革命。雖然這取得了一定的成效，但是革命性就大大降低了。后來，國民黨建立形式上統(tǒng)一的全國性政權(quán)時，也不是完全承認這些不平等條約，而是發(fā)起了“改訂新約運動”，從中也收回了一些國家利益。國民黨的這種做法明顯不如共產(chǎn)黨做法直接有效，因為共產(chǎn)黨建立新中國后，基本上都直截了當?shù)貜U除了前面政府與西方簽訂的不平等條約。當然，考慮到當時的國際國內(nèi)情況，也有極少數(shù)的不平等條約依然有效，例如近代俄國侵占中國領(lǐng)土的不平等條約，以及英國租借香港、葡萄牙租借澳門(香港和澳門在條約到期后收回)的不平等條約仍然有效。

和平地廢除不平等條約的最好方法就是使國家強大?！睹駡蟆穼W人已認識到這一點。胡漢民認為，國際法不能禁止國家之改革發(fā)達，例如1860年意大利半島諸國之合同，不為奧國之反對而??；1871年德意志帝國之聯(lián)合，不以數(shù)小國之反對而不成。[1]1431只要國家強大了，不平等條約自然不能持久。近代日本能夠廢除不平等條約，就是如此。

使國家強大有兩種方式，一是統(tǒng)治者的改革，二是革命后建立新政府再進行改革?！睹駡蟆穼W人明顯傾向于后者，這主要是因為他們不認為中國可以通過清政府的改革而強大，正如胡漢民所說，中國國民棲息于君主專制政體下，仰一人之獨裁，法律不完備，命令(指清廷詔諭)又朝暮無常，抵觸于條約之情形數(shù)見不鮮，所以“其政權(quán)一日不去，則一日得以我中國之名義為對外之行動，而外人亦依然認之為國家之代表”，此“非國際之問題，各國亦無容喙于我國內(nèi)政治之理由”。[1]1430

雖然《民報》學人認為中國要想完全達國民主張權(quán)利之目的，非撲滿革命之后不能收其功，但是考慮到革命成功需要一定的時間，所以不得不研究其救濟回復(fù)之方法和手段，以為將來之預(yù)備。胡漢民認為，就其事實利害而言，規(guī)定于條約者，而不能違反，其事重，對于條約之制限忍以俟之，而徐圖修正，因為條約有拘束當事者之效力，而效力未滅，縱在義務(wù)國損辱已甚，亦無可奈何，但是胡氏又擔心“滿政府徒事空文”“蹈埃及之覆轍”。[4]1138-1140也就是說，胡漢民擔心清政府老是不改正法律，會導致不平等條約長期在中國存在。1867年，歐洲各國在埃及有混合裁判權(quán)，到1873年各國為埃及定裁判所構(gòu)成法，與埃及約至1881年如能完善法律則撤回混合裁判權(quán)，至期埃及如故，遂延約為1899年，至期埃及又如故，各國遂認為混合裁判權(quán)永久不撤。

一些《民報》學人認為中國可以先承認清政府與列強簽訂的條約，然后在條件成熟之機逐漸和平地廢除不平等條約以實現(xiàn)國家自由的目的，這有一定的道理，但是也有《民報》學人看到國際法的弊端，例如章太炎就認為，“國際法者，本支離牢補之制，至于兩國交兵，即非法所能禁”。[7]2553言外之意，國際法雖然很重要，但不是萬能的，特別是兩國發(fā)生戰(zhàn)爭時，國際法恐怕不能約束之。這有一定的道理，例如二戰(zhàn)時期日本制造震驚中外的南京大屠殺，以及用毒氣殺害中國平民，甚至用活人做實驗等等，都是違反國際法的行為。然而，令日軍沒有想到的是，二戰(zhàn)后同盟國用國際法審判這些戰(zhàn)犯，甚至將他們判處死刑，例如制造南京大屠殺的松井石根在證據(jù)確鑿之下被判處死刑。這說明國際法還是有一定作用的。但是，國際法能否真正有效，也是實力較量的結(jié)果。