李思萌 吳海云

關(guān)鍵詞賭博 聚眾 以賭博為業(yè) 區(qū)分

一、認(rèn)定賭博罪的兩種行為模式存在的問題

（一）對“聚眾賭博”的認(rèn)定

聚眾犯罪一般由兩部分行為共同組成，一是有聚眾行為，二是有犯罪危害行為。賭博罪作為典型的聚眾犯罪，其必然具有聚眾犯罪的一般性特征。目前，對于聚眾犯罪的理解主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾犯罪必須以聚眾作為犯罪的構(gòu)成要件;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾犯罪是一種以聚眾作為實(shí)施犯罪的行為方式。;第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為聚眾犯罪是在組織者的組織、策劃、指揮下，多數(shù)人一起共同實(shí)施某種犯罪活動。筆者比較傾向第二種觀點(diǎn)。但從2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條對“聚眾賭博”的細(xì)化規(guī)定來看，其顯然傾向于第三種觀點(diǎn)，即強(qiáng)調(diào)懲罰對象的為“聚眾賭博”的組織、策劃者，針對這一點(diǎn)，筆者持不同意見。

就聚眾賭博行為而言，筆者認(rèn)為“聚眾”更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)多人共同參與賭博的行為。司法實(shí)踐中，很多賭局往往沒有一個(gè)或幾個(gè)明確的組織者，通常是大家自發(fā)達(dá)成一致的意思表示后進(jìn)行多人共同賭博，對照《解釋》給出的四種情形，則沒有一種能夠?qū)⑸鲜鲂袨榧{入刑法規(guī)制的范疇，等同于說，如果不存在組織者，參賭人員的行為就不符合《解釋》規(guī)定的“聚眾賭博”，這明顯是不合理的。同樣是多人共同實(shí)施的具有社會危害性的犯罪行為，賭博當(dāng)然要受到法律的同等制裁。再者，若“聚眾賭博”只強(qiáng)調(diào)組織、策劃行為，那賭博罪將難以與開設(shè)賭場罪明確劃分界限。另外，因賭博罪本身的犯罪特殊性、條文特殊性以及偵查此類案件的難度，公安機(jī)關(guān)幾乎難以根據(jù)抽頭漁利數(shù)額、累計(jì)賭資數(shù)額、累計(jì)參賭人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)來固定證據(jù)，導(dǎo)致《解釋》對“聚眾賭博”的規(guī)定成為一紙空文，無法真正運(yùn)用于實(shí)踐。

（二）對“以賭博為業(yè)”的認(rèn)定

“以賭博為業(yè)”從行為模式上看屬于常業(yè)犯，即以營利為目的，又經(jīng)常實(shí)施某種特定犯罪作為常業(yè)的慣犯。，但從犯罪心理狀態(tài)上看，更像是常習(xí)犯，即由于不斷實(shí)施特定犯罪而形成的繼續(xù)實(shí)施犯罪的嗜好，更強(qiáng)調(diào)在性格上具有某種犯罪惡習(xí)的人。依據(jù)我國刑法規(guī)定，要求賭博罪以“以營利為目的”為前提條件，這導(dǎo)致了“以賭博為業(yè)”不完全屬于常業(yè)犯或常習(xí)犯的任何一種犯罪形態(tài)，其作為與“聚眾賭博”并列的另一種行為模式被慢慢邊緣化了。

一方面，我國至今沒有任何立法或相關(guān)司法解釋明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)界定“以賭博為業(yè)”。最早有學(xué)者將“以賭博為業(yè)”解釋為需要有連續(xù)之賭博行為，且尚需有以此為業(yè)之事實(shí)，但這一定義顯然過于狹隘。社會在進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性與收入來源的多樣性讓大眾對職業(yè)的定義越來越不清晰，我們不能再一味地根據(jù)身份或所從事的工作來判斷職業(yè)，應(yīng)當(dāng)更多地考慮其在一定時(shí)期內(nèi)從事的主要社會活動以及主要的生活經(jīng)濟(jì)來源。后有學(xué)者進(jìn)一步提出，“以賭博為業(yè)”即嗜賭成性，一貫賭博，并以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源的行為。。試問，如果一個(gè)有正當(dāng)職業(yè)的人經(jīng)常賭博，但并沒有將賭博所獲利潤作為主要的生活來源，其行為就能被認(rèn)定為合法嗎？如果一個(gè)人總是輸多贏少，他主觀上希望但客觀上無法將賭博的獲利作為生活的主要來源，其行為是否就被排除在“以賭博為業(yè)”之外了呢？可見將賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源亦不能作為認(rèn)定“以賭博為業(yè)”的唯一要件。

目前有學(xué)界解釋將“以賭博為業(yè)”劃分為四種情形，一是沒有正式職業(yè)或其他正當(dāng)收入而以賭博為生的;二是連續(xù)半年以上有業(yè)不務(wù)，有工不就，專事賭博活動的;三是連續(xù)半年以上參加賭博活動，賭博所得超過合法收入的;四是經(jīng)常賭博屢教不改的，上述四種情形從時(shí)間、空間、收入分配、犯罪惡習(xí)上給予“以賭博為業(yè)”全面的明確，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是可供司法實(shí)踐參考之觀點(diǎn)。當(dāng)然，我們也可以參考日本刑法將“以賭博為業(yè)”的行為單列一罪為“常習(xí)賭博罪”的方式，從行為人有無賭博罪的前科、有無反復(fù)實(shí)施賭博行為的事實(shí)、以及賭博的性質(zhì)、方法、賭資等各種原因來決定“常習(xí)性”，進(jìn)而認(rèn)定是否構(gòu)成“常習(xí)賭博罪”。

二、賭博罪的司法界限不明確

（一）劃分“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場”的界限模糊

筆者在日常工作中發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)提請審查逮捕或移送審查起訴的賭博類案件，幾乎都是以開設(shè)賭場罪立案偵查的，法院最終也大多以開設(shè)賭場罪進(jìn)行判決，認(rèn)定為聚眾賭博的案件少之又少。筆者自2018年7月至今共辦理了24起賭博類案件，其中只有一起案件公安機(jī)關(guān)以賭博罪提請審查逮捕，其余的均定性為開設(shè)賭場罪。一方面是在司法實(shí)踐中要認(rèn)定聚眾賭博存在巨大困難;另一方面則是刑法條文及司法解釋對開設(shè)賭場行為的規(guī)定不明確。開設(shè)賭場可以是聚眾賭博的行為，聚眾賭博也可能是以開設(shè)賭場的形式聚眾，究竟該認(rèn)定為何種方式下的賭博行為，目前各地在實(shí)踐中掌握的尺度不一。

要區(qū)分是聚眾賭博還是開設(shè)賭場，我們必須正確把握“聚眾”與“開設(shè)”概念的關(guān)系。前文已經(jīng)闡釋過“聚眾”的含義，對于“開設(shè)”又該如何理解？法律目前沒有一個(gè)明確的參考答案，有人曾經(jīng)打了一個(gè)不完全恰當(dāng)?shù)谋扔?，說聚眾賭博類似于請客吃飯，開設(shè)賭場類似于經(jīng)營飯店，筆者認(rèn)為，這對于我們理解、區(qū)分兩種行為是存在一定幫助的?！伴_設(shè)”一詞在我國刑法中獨(dú)此一家，一般理解為設(shè)立，但“開設(shè)”不僅強(qiáng)調(diào)從無到有的過程，還包含了后續(xù)經(jīng)營行為和營利目的的內(nèi)涵。有不少學(xué)者側(cè)重將聚眾賭博和開設(shè)賭場的區(qū)別放眼于賭場規(guī)模、地點(diǎn)、營業(yè)時(shí)間、公開性、人員分工等特征甚至是抽頭漁利的數(shù)額方面，筆者對此持反對態(tài)度，這樣的理解太過于表面化，看似從不同層面將賭場的特征分析得頭頭是道，卻沒有顧及“開設(shè)”這個(gè)行為的重要內(nèi)涵。筆者大膽猜測，立法時(shí)之所以用“開設(shè)”一詞是因?yàn)槠涓軓?qiáng)調(diào)行為人對賭場及整個(gè)賭博經(jīng)營活動的控制能力，這才是區(qū)別兩種行為的關(guān)鍵。據(jù)此，我們可以試圖從行為人在賭場內(nèi)的主導(dǎo)作用方面進(jìn)一步探究其在設(shè)立、經(jīng)營中的行為，如是否制定賭場規(guī)則、是否提供賭博工具等方面來認(rèn)定其對整個(gè)賭場及賭博經(jīng)營活動是否具有明確的控制性。

（二）賭博違法行為與一般娛樂行為的難以區(qū)分

賭博罪作為無被害人的犯罪，其特殊性使得賭博違法行為容易與一般的賭博娛樂活動產(chǎn)生混淆，如遍及全國各地的“打麻將”“斗地主”等。兩高的《解釋》第九條規(guī)定，“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”，這是目前我們區(qū)分二者界限唯一的法律依據(jù)，其對于打擊具有社會危害性的賭博犯罪和保護(hù)群眾正常的文娛活動具有一定的指導(dǎo)方向。但“少量財(cái)物”和“正常費(fèi)用”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？法律依舊沒有作出明確規(guī)定。加之經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距導(dǎo)致對金額數(shù)字概念的認(rèn)識不一，各地對這些標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定也勢必存在一定差異，在執(zhí)法辦案過程中難免因地制宜地開展工作，導(dǎo)致該條款在司法適用中形成了一片混亂的景象。

以上，本文針對賭博罪在司法實(shí)踐中的認(rèn)定問題展開研究，分析了賭博罪在立法法律、司法解釋層面存在的缺陷以及其在實(shí)際適用中存在困惑和難點(diǎn)。隨著社會的高速發(fā)展，賭博犯罪的方式、參與途徑等也產(chǎn)生了諸多新變化、新情況，然而我們的法律規(guī)定卻還停留在傳統(tǒng)落后的狀態(tài)中，加之司法打擊的難度日益增大，法律已經(jīng)跟不上打擊各種形式的賭博犯罪的腳步了。不可否認(rèn)，法律的滯后性是法治建設(shè)進(jìn)程中無法回避的問題，也正因?yàn)槿绱?，我們更?yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善賭博罪的理論體系，明確法律法規(guī)的解釋與適用，與時(shí)俱進(jìn)，為新形式下司法機(jī)關(guān)打擊賭博犯罪提供更科學(xué)的法律依據(jù)，從而使法律維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的職能得以實(shí)現(xiàn)。