檢討與重構(gòu)：社會(huì)治理語(yǔ)境中的多元化解紛機(jī)制

王洪用

我們鎮(zhèn)上有個(gè)人絕頂聰明；

他跳入一片荊棘叢林時(shí)弄瞎了眼睛——

當(dāng)他發(fā)現(xiàn)自己失去視力，

拼命跳入另一片荊棘叢林重獲光明。

——卡爾·盧埃林[注]轉(zhuǎn)引自彼得·德恩里科：《法的門(mén)前》，鄧子濱編著，北京大學(xué)出版社，2016年，第249頁(yè)。

一、楔子：直面“中國(guó)社會(huì)”的糾紛解決

40年改革開(kāi)放，鄉(xiāng)土中國(guó)發(fā)生了嬗變。與此相關(guān)的，矛盾糾紛似乎也換了模樣，一如學(xué)界所謂的“中國(guó)經(jīng)歷了又一次自我重構(gòu)”[注]蘇力：《大國(guó)憲制：歷史中國(guó)的制度構(gòu)成》，北京大學(xué)出版社，2018年，第537頁(yè)。。社會(huì)現(xiàn)實(shí)不單純是一個(gè)定義問(wèn)題，至少對(duì)治理而言，其難免引發(fā)、也確實(shí)引發(fā)了一些“時(shí)代的焦慮”——解紛需求增多與司法供給不足。因應(yīng)地，尋找乃至建構(gòu)新的解紛方式/機(jī)制，似乎成了應(yīng)對(duì)的“良藥”。這種工具理性的思維，迫切而執(zhí)著。吊詭的是，曾經(jīng)竭力推動(dòng)“送法下鄉(xiāng)”的那些人，鼓吹“讓糾紛向法院去”的那些人，又開(kāi)始呼喚著訴訟不是萬(wàn)能的，法院要繁簡(jiǎn)分流——糾紛應(yīng)多元化解決！自覺(jué)或不自覺(jué)地，開(kāi)始祭拜起濫觴于美國(guó)的替代性解紛模式(ADR)。他們真摯地相信，矛盾糾紛是可以化約的物品，民眾對(duì)解紛機(jī)制的選擇偏好可以左右，基于如此路徑選擇與制度安排，矛盾也會(huì)得以有效解決。

一般意義上，批判總是比建構(gòu)來(lái)得容易，尤其是經(jīng)得起實(shí)踐和歷史檢驗(yàn)的建構(gòu)。但無(wú)從回避且需認(rèn)真回答的是，當(dāng)前的多元化糾紛解決機(jī)制究竟指涉的是什么？它等同于或需要等同于替代性糾紛解決機(jī)制嗎？它符合中國(guó)社會(huì)的、真正的生活邏輯嗎？此外，在可以預(yù)期的將來(lái)，我們應(yīng)該如何完善它？“中國(guó)無(wú)論怎樣挪用西方，自始至終都有一個(gè)中國(guó)立場(chǎng)的存在，既包括對(duì)西方價(jià)值的取舍，也包括對(duì)自己古老智慧的化用?！盵注]王人博：《法的中國(guó)性》，廣西師范大學(xué)出版社，2014年，第243頁(yè)。應(yīng)當(dāng)講，筆者無(wú)意站在守成主義者的立場(chǎng)討論這些問(wèn)題，只是盡可能超越方法論的關(guān)懷，從法律社會(huì)學(xué)的角度，嘗試著探討最有效的卻往往不是最規(guī)范的多元化糾紛解決機(jī)制。

二、實(shí)踐迷思與法院的尷尬

從制度沿革上看，我國(guó)的多元化解紛機(jī)制改革，至晚可追溯到2004年最高人民法院的《第二個(gè)五年改革綱要》。按照權(quán)威論述，其先后歷經(jīng)了地方探索和試點(diǎn)期(2004—2007年)—相關(guān)方案制定期(2008—2009年)—擴(kuò)大試點(diǎn)和全面落實(shí)期(2010—2013年)—繼續(xù)深化改革期(2014年之后)四個(gè)階段。[注]參見(jiàn)龍飛：《論國(guó)家治理視角下我國(guó)多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)》，《法律適用》2015年7期。因應(yīng)地，各地先后涌現(xiàn)出一大批多元化解紛機(jī)制的實(shí)踐樣本。[注]如先后形成的“三化一制”的北京模式、訴非銜接的“四川眉山經(jīng)驗(yàn)”、湖南長(zhǎng)沙岳麓區(qū)的“三位一體”解紛模式、杭州余杭區(qū)的“一站式調(diào)處模式”等。事實(shí)上，這些多元化解紛模式都是圍繞著制度、平臺(tái)和資源三個(gè)方面而展開(kāi)的?；诼氊?zé)之故及學(xué)術(shù)旨趣，我們對(duì)A省H市的多元化解紛機(jī)制的運(yùn)行情況，進(jìn)行了實(shí)證調(diào)研。[注]作為調(diào)研樣本的H市為地級(jí)市，下轄兩縣五區(qū)，屬于傳統(tǒng)煤礦資源型城市，轄區(qū)人口約為345.6萬(wàn)余人。此次調(diào)研歷時(shí)近4個(gè)月，共發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷1500份(收回有效問(wèn)卷1349份)。另外，基于工作便利，對(duì)H市中級(jí)人民法院和所轄7個(gè)基層人民法院均進(jìn)行了實(shí)地訪談，并召開(kāi)了為期5天的全市法院多元化糾紛解決機(jī)制研討會(huì)議。此外，共走訪司法局、民政局、國(guó)土局、婦聯(lián)、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、律師事務(wù)所和公證處等單位27個(gè)。實(shí)地訪談村委會(huì)41個(gè)，當(dāng)事人262人。顯然，此次調(diào)研目的是對(duì)機(jī)制運(yùn)行的效果進(jìn)行評(píng)估，側(cè)重于發(fā)現(xiàn)或試圖發(fā)現(xiàn)一些問(wèn)題。

需要討論的是，此次調(diào)研樣本能在多大程度上反映全國(guó)的概貌？這確實(shí)值得思考。囿于文章篇幅所限，本文也無(wú)意用獲得的海量數(shù)據(jù)來(lái)說(shuō)明或佐證一些論點(diǎn)，盡管這種論證范式日益流行起來(lái)。從某種意義上說(shuō)，以管中窺豹的方式開(kāi)展實(shí)證研究，任何數(shù)據(jù)方式的表達(dá)，都只不過(guò)是一種“修飾過(guò)的偏見(jiàn)”。從目前多元化糾紛解決機(jī)制的實(shí)踐運(yùn)行上，調(diào)研組最直接的感受是，各縣區(qū)的實(shí)踐模式大同小異——“陽(yáng)光下沒(méi)有什么新花樣”。盡管這一結(jié)論看起來(lái)十分刺眼，但重要的是，在實(shí)地訪談中，我們看到或聽(tīng)到了一些過(guò)去未曾發(fā)現(xiàn)、至少未得到認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題，著實(shí)令人憂慮。

(一)惱火的村民

傅廷某等29人是S縣下轄的某村村民，2017年年初，為防范雨澇災(zāi)害對(duì)小麥的風(fēng)險(xiǎn)，響應(yīng)所在村委會(huì)的號(hào)召，由村里統(tǒng)一投保，與保險(xiǎn)公司簽訂了種植業(yè)保險(xiǎn)合同。按照國(guó)家的保費(fèi)補(bǔ)貼政策，小麥每畝保費(fèi)為29元，由政府財(cái)政承擔(dān)80%、農(nóng)戶自己承擔(dān)20%，小麥每畝保額為473元。麥?zhǔn)諘r(shí)節(jié)，淮河流域持續(xù)降水，導(dǎo)致傅廷某等人的小麥遭受減產(chǎn)。傅廷某等人遂找保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司以存在“絕對(duì)免賠額”的約定(即每畝損失80元以內(nèi)不予賠付)為由拒賠。傅廷某等人遂在村委的帶領(lǐng)下找到鄉(xiāng)政府，鄉(xiāng)政府認(rèn)為號(hào)召投保是惠農(nóng)政策，但“錢(qián)在保險(xiǎn)公司兜里，鄉(xiāng)里也沒(méi)辦法討回來(lái)”。傅廷某等人無(wú)奈訴至法院后，法院因與保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)建立了糾紛聯(lián)動(dòng)機(jī)制，故告知可先由保險(xiǎn)協(xié)會(huì)進(jìn)行調(diào)解。但保險(xiǎn)協(xié)會(huì)卻說(shuō)“我們也是瞎胡調(diào)，這事兒最終得由法院辦”，歷經(jīng)三天敷衍的調(diào)解無(wú)果。最終進(jìn)入訴訟程序后，法院以“絕對(duì)免賠額”違反國(guó)家規(guī)定為由判決保險(xiǎn)公司理賠。表面看來(lái)問(wèn)題解決了。但在訪談時(shí)，傅廷某等人憤懣地說(shuō)：“一個(gè)小事兒搞這么久，來(lái)回花好幾千元，賠的錢(qián)沒(méi)花的錢(qián)多，法院還讓先調(diào)解，俺們到底該找誰(shuí)？法院這不是坑人嗎”！

(二)怕麻煩的司法局

F縣在推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制工作中，依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所，建立了47家品牌調(diào)解室和319個(gè)村居法律服務(wù)站，提供所謂的村鎮(zhèn)“全覆蓋”、“一站式”糾紛解決服務(wù)。從名義上或紅頭文件上看，調(diào)解室和法律服務(wù)站下設(shè)交通事故糾紛、婚姻家庭糾紛、醫(yī)患糾紛、勞動(dòng)人事糾紛、債權(quán)債務(wù)糾紛等調(diào)解部，但問(wèn)題是，承擔(dān)相應(yīng)職能的人員均是司法所的工作人員，其他一些“鄉(xiāng)賢”或村莊精英也均僅僅是掛名。從此次調(diào)研來(lái)看，這樣人員配備不齊、程序空轉(zhuǎn)的調(diào)解機(jī)構(gòu)比比皆是。作為非營(yíng)利性質(zhì)的社會(huì)綜合治理服務(wù)，司法局既不愿意也不能夠配齊人員和相應(yīng)服務(wù)設(shè)施。F縣司法局分管多元解紛工作的常務(wù)副局長(zhǎng)毫無(wú)掩飾地說(shuō)：“現(xiàn)在是以法治的方式處理糾紛，我們沒(méi)有什么經(jīng)費(fèi)，也不能以此創(chuàng)收，白給法院幫忙，種了別人的田，荒了自己的地，還惹了一堆信訪麻煩”。

(三)感到為難的法院

毋庸置疑，每個(gè)法院在講述當(dāng)前的工作困難時(shí)，“案件井噴式增長(zhǎng)”、“案多人少壓力日益尖銳”等字眼最為常見(jiàn)。在分析成因時(shí)，他們除了歸結(jié)于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、訴訟費(fèi)的低廉與立案登記制的實(shí)行外，還把問(wèn)題歸結(jié)為社會(huì)解紛方式的匱乏——但凡糾紛都涌向了法院。調(diào)研座談時(shí)，法官們普遍認(rèn)為，多元化解紛方式實(shí)質(zhì)上是替代性解紛方式，該方式的存在部分排斥了審判權(quán)的行使，據(jù)此應(yīng)是依靠訴訟外的方式來(lái)解決糾紛，如何推進(jìn)該項(xiàng)工作其實(shí)和法院無(wú)關(guān)。當(dāng)前，制度設(shè)計(jì)中要求法院把握司法引領(lǐng)、推動(dòng)和保障的功能，但法院并無(wú)任何有效措施來(lái)履行該職責(zé)。另外，讓法官們普遍感到為難的是，當(dāng)事人選擇何種解紛方式、相關(guān)職能部門(mén)是否履行解紛職能等，都不是法院所能決定的。猶如參與座談的法官所言：“我們也想把糾紛堵在法院大門(mén)外，也一直在積極推動(dòng)多元調(diào)解，但結(jié)果看來(lái)只是我們自己的一廂情愿”。

三、“糾紛”與秩序重建

制度是無(wú)聲的，但實(shí)踐卻驚心動(dòng)魄。至少目前看來(lái)，多元化解紛機(jī)制的實(shí)踐運(yùn)行，并不如我們所預(yù)期的那樣美好。問(wèn)題出在哪里？或許，我們應(yīng)首先探討和回答的是，社會(huì)治理中的“糾紛”究竟是什么以及怎樣才算最終或有效地解決“糾紛”。

(一)社會(huì)治理中的“糾紛”

從文義解釋的角度，“糾紛”的基本含義是指爭(zhēng)執(zhí)不下的或不易解決的事情，“糾”字本身便可引申為“依照一定的標(biāo)準(zhǔn)、法則去衡量、糾正”。[注]新華大字典編委會(huì)：《新華大字典》(最新修訂版)，商務(wù)印書(shū)館國(guó)際有限公司，2012年，第435頁(yè)。而在社會(huì)學(xué)意義上，糾紛主要是指利益關(guān)切者因利益的分配與占有而發(fā)生的沖突。人類(lèi)在漫長(zhǎng)的社會(huì)生活與分工協(xié)作中，糾紛無(wú)處不在、無(wú)時(shí)不在，也可謂是一種社會(huì)集體意義上的失敗?；蛟S“糾紛”是太過(guò)尋常的概念，以至于我們很容易忘記對(duì)其進(jìn)行追問(wèn)，忽略了我們制度建構(gòu)的前提。在社會(huì)綜合治理層面上，在我國(guó)多元化解紛機(jī)制語(yǔ)境中，糾紛的內(nèi)涵和外延究竟指涉的是什么？換言之，什么才是、才應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前國(guó)家層面所要解決的糾紛？毋庸置疑，給“糾紛”作教義學(xué)上的定義是危險(xiǎn)的，因?yàn)槿魏味x本身都可能是不周延的。不過(guò)，有必要從理論常識(shí)的角度，來(lái)嘗試?yán)宥ǘ嘣饧姍C(jī)制中“糾紛”的可能含義。

社會(huì)治理意義上的糾紛并非一種單純的私人事情，它需要作為解紛主體的國(guó)家的參與。盡管生活中的糾紛形形色色，但并非所有的糾紛都需要由國(guó)家進(jìn)行主導(dǎo)治理。至少就我國(guó)而言，那些道德倫理、宗教規(guī)范、社團(tuán)章程內(nèi)的沖突，不能視為應(yīng)由國(guó)家解決的糾紛。從某種意義上說(shuō)，將國(guó)民生活中的一切糾紛均托付于國(guó)家來(lái)解決，或許是值得期待的，這樣似乎能建構(gòu)一個(gè)解紛體系權(quán)威的社會(huì)。但“一種理性的生活方式的構(gòu)成因素能否得到保持，并不是依賴(lài)于這些構(gòu)成因素的理性意志形成的對(duì)象。這樣也就有必要訴諸對(duì)理性的偏愛(ài)。但是，只有當(dāng)一種意境為大家所共有的交往生活方式中出現(xiàn)了各種選擇，這種偏愛(ài)才能被證明是合理的”[注]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社，2009年，第154頁(yè)。。事實(shí)上，至少在可預(yù)期的時(shí)間內(nèi)，我們不可能、也無(wú)必要將一切糾紛均交由國(guó)家解決，更何況社會(huì)生活中還存在著“無(wú)需法律的秩序”。

利益的分配與歸屬，是社會(huì)治理層面的糾紛得以存在的基礎(chǔ)。這種利益所指向的對(duì)象，一般包括能被人支配且具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物、人格尊嚴(yán)、生命健康和智力成果等。與利益無(wú)涉的社會(huì)個(gè)體之間的沖突，顯然不是該語(yǔ)境中的糾紛。從這個(gè)意義上說(shuō)，社會(huì)治理層面的糾紛與構(gòu)成訴訟的糾紛，范圍基本是重合的。同時(shí)，通過(guò)國(guó)家對(duì)引起糾紛的利益進(jìn)行分配，并不意味著由公權(quán)力(如政府、法院)直接進(jìn)行，而僅僅是指發(fā)揮社會(huì)力量，最終使利益的分配結(jié)果是有效的——沖突得以消解、社會(huì)得以有效治理。社會(huì)治理并不主張哪種具體的利益分配方式更為合理，大多數(shù)時(shí)候其鼓勵(lì)和支持社會(huì)各系統(tǒng)的高效協(xié)作。另外，糾紛意義上的利益分配，往往圍繞個(gè)體的利益沖突而進(jìn)行。但從我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀看，更多是在“家”或“戶”之間進(jìn)行分配與協(xié)商?！霸谥袊?guó)，家作為私法意義上的存在的同時(shí)，還是公法意義上的存在，即亦是通過(guò)國(guó)家權(quán)力劃分人民的單位。從后者的角度來(lái)看時(shí)，作為詞匯更喜歡使用的與其說(shuō)是‘家’，不如說(shuō)是‘戶’字”[注]滋賀秀三：《中國(guó)家族法原理》，張建國(guó)、李力譯，商務(wù)印書(shū)館，2013年，第57頁(yè)。。

多元化解紛機(jī)制中的糾紛，不能視為本屬于法院應(yīng)解決的糾紛，也不是訴訟外的、與法院無(wú)涉的糾紛，其本質(zhì)上是社會(huì)的糾紛。該類(lèi)糾紛需要因病施策及綜合治理，治理目的是維護(hù)社會(huì)和諧秩序。長(zhǎng)期以來(lái)，我們習(xí)慣于從司法的立場(chǎng)，將糾紛劃分為“訴訟糾紛”和“訴訟外的糾紛”，這種兩分法建立在當(dāng)事人是否提起訴訟的基礎(chǔ)上。問(wèn)題是，沒(méi)有提起訴訟不代表該種糾紛與司法無(wú)關(guān)，提起訴訟也不意味著糾紛就應(yīng)由司法解決。申言之，我們難以、也不應(yīng)當(dāng)從“質(zhì)”與“量”的方面厘定糾紛與訴訟的具體關(guān)系。但可以肯定的是，在多元化糾紛解決的場(chǎng)域里，糾紛不是、從來(lái)也不是專(zhuān)屬于法院解決。

(二)秩序重建

按照陳柏峰教授的見(jiàn)解，糾紛解決的效果包括:一是消除當(dāng)事人之間的沖突和對(duì)立；二是習(xí)慣和法定的義務(wù)得以履行，權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)；三是規(guī)則權(quán)威性得以維護(hù)并有效恢復(fù)秩序；四是當(dāng)事人不再與社會(huì)秩序及相關(guān)制度敵對(duì)。[注]參見(jiàn)陳柏峰：《暴力與屈辱：陳村的糾紛解決》，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》，法律出版社，2006年，第201-203頁(yè)。這種觀點(diǎn)將糾紛解決與規(guī)則之治融為一體，頗有啟發(fā)性。但問(wèn)題在于，這種糾紛解決的效果，未必是當(dāng)前多元化解紛機(jī)制所能追求的。

從應(yīng)然層面看，糾紛理應(yīng)得到有效解決，但有效解決不等于徹底解決。實(shí)際生活中，其往往能獲得的也只是一種有限意義上的解決。這種有限解決，通常表現(xiàn)為一種利益妥協(xié)后的無(wú)奈之舉。它的背后可能隱藏著當(dāng)事人的淚水、社會(huì)力量的愛(ài)莫能助以及公權(quán)力的無(wú)能為力。但至少糾紛得到緩和，不再往更壞的、不可預(yù)期的后果發(fā)展和蔓延。社會(huì)治理中的糾紛解決更是如此，往往不是、不總是在是非分明、公理昭彰的意義上來(lái)解決。它更多地主張，在不違背現(xiàn)行法律的前提下，糾紛的解決結(jié)果只需消除妨礙社會(huì)有序運(yùn)轉(zhuǎn)的危險(xiǎn)即可。在討論和踐行多元化解紛機(jī)制時(shí)，人們一開(kāi)始便把“案結(jié)、事了、人和”的司法目標(biāo)作為多元化方式解紛的效果訴求。這是因?yàn)樗痉ㄐЧ谋磉_(dá)是我們所熟悉的，“由于熟悉的東西不會(huì)讓人感到焦慮不安，所以當(dāng)人們必須去感知問(wèn)題時(shí)，往往首先努力將這一問(wèn)題納入某一熟悉的范疇中去”[注]羅伯特·艾倫：《哲學(xué)的盛宴》，劉華編譯，新世界出版社，2017年，第330頁(yè)。。由此，這更多的是因?yàn)閷?duì)多元化的不安全感，對(duì)社會(huì)協(xié)作的不安，對(duì)未來(lái)的不安，對(duì)不安的不安。而我們應(yīng)該知道，這些不安都是建立在“訴訟迷信”基礎(chǔ)上的。

多元化糾紛解決機(jī)制，首要機(jī)能是解決社會(huì)糾紛，當(dāng)前不應(yīng)過(guò)度追尋規(guī)則之治。表面看來(lái)，選擇何種方式解決糾紛，當(dāng)事人具有處分意志的自由性。可以說(shuō)，這種自由性也是一種生存的智慧，行動(dòng)的邏輯是通過(guò)時(shí)間、金錢(qián)等成本投入的衡量，選擇最有利的解紛方式。人們不愿意選擇對(duì)抗性的方式解決沖突，也是為了將節(jié)省下來(lái)的成本投入新的社會(huì)發(fā)展中去。推進(jìn)多元化解紛的動(dòng)因并非為法院背書(shū)，即使法院能滿足國(guó)民的解紛需求，多元化方式仍有其存在的必然性?！皩?duì)于中國(guó)人來(lái)說(shuō)，追求‘天人合一’是一種理想的境界，而在‘天人’之間的社會(huì)規(guī)范就是‘和’。這一‘和’的觀念成為中國(guó)社會(huì)內(nèi)部結(jié)構(gòu)各種社會(huì)關(guān)系的基本出發(fā)點(diǎn)?！盵注]費(fèi)孝通：《文化的生與死》，上海人民出版社，2013年，第625頁(yè)。站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，糾紛解決的最終目的是恢復(fù)原有的社會(huì)關(guān)系。從社會(huì)治理的角度看，最終也是為了被沖突破壞的社會(huì)秩序回歸平穩(wěn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，通過(guò)多元化的社會(huì)協(xié)作，實(shí)現(xiàn)被糾紛破壞的社會(huì)秩序的有效重建，只為國(guó)民生活得更好一些。

四、“多元化”不同于“替代性”

一種日漸流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的多元化解紛機(jī)制等同于且應(yīng)當(dāng)?shù)韧谖鞣降奶娲越饧姍C(jī)制。因應(yīng)地，在實(shí)踐推進(jìn)中，總是以英美ADR模式為鏡鑒、為判準(zhǔn)，一味地照貓畫(huà)虎。但問(wèn)題是，判斷一個(gè)國(guó)家和社會(huì)客觀的制度需求，應(yīng)當(dāng)從自身民情、國(guó)力與社會(huì)心理等實(shí)際出發(fā)，而不應(yīng)先入為主和比附臆斷。[注]參見(jiàn)王洪用：《法理與治理窘思：標(biāo)正主義視野下中國(guó)法學(xué)研究范式之批判》，《天府新論》2015年第3期。

多元化糾紛解決機(jī)制，依循其內(nèi)生機(jī)理，不僅蘊(yùn)含著糾紛解決方式的多元，更強(qiáng)調(diào)不同解紛方式之間的平等性與協(xié)作性。換言之，推行調(diào)解、仲裁等方式不是為了替代訴訟，而是在社會(huì)治理中，各種解紛方式與訴訟各司其職、協(xié)同治理。按照埃里克森的觀點(diǎn)：“在一個(gè)充斥著政府機(jī)構(gòu)、私人組織、社會(huì)力量、合約安排以及有潛在自控力的個(gè)體的社會(huì)中，對(duì)人類(lèi)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域，各控制者之間一定要有確定社會(huì)控制之分工的規(guī)則?？刂普哌x擇規(guī)則的功能就在于此。其它除外，在看得見(jiàn)的制定、執(zhí)行法律的最高權(quán)威與看不見(jiàn)的制定、執(zhí)行規(guī)范的社會(huì)力量之間，這些規(guī)則協(xié)調(diào)了各自的社會(huì)控制領(lǐng)域?！盵注]羅伯特·C﹒埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第141頁(yè)。調(diào)解、仲裁等解紛方式不可能、也不應(yīng)當(dāng)發(fā)揮替代訴訟的作用。不能囿于司法意識(shí)形態(tài)至上，就認(rèn)為多元化解紛是為替代訴訟、減輕法院壓力而倡導(dǎo)的。

我國(guó)的多元化解紛機(jī)制，不僅注重糾紛疏導(dǎo)與分流，更側(cè)重于對(duì)糾紛的預(yù)防和從源頭化解。通過(guò)有效整合社會(huì)治理資源，預(yù)防糾紛產(chǎn)生、呵護(hù)當(dāng)事人之間的社會(huì)關(guān)系甚至比解決糾紛本身還重要。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種治理模式具有明顯的政治色彩，最為典型的例證便是多元化解紛的“楓橋經(jīng)驗(yàn)”——發(fā)動(dòng)和依靠群眾，確保小事不出村、大事不出鎮(zhèn)、矛盾不上交。可以肯定的是，這也是一種對(duì)傳統(tǒng)治理模式的堅(jiān)守，“由提倡無(wú)訟而發(fā)展起來(lái)的調(diào)處息訟，把國(guó)家權(quán)力和社會(huì)力量緊密地結(jié)合在一起，是在自然經(jīng)濟(jì)條件下，解決民事糾紛較好的方法。其制度的完備，經(jīng)驗(yàn)之豐富，實(shí)施之廣泛，在世界古代法制史上是僅有的”[注]張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，2009年，第345頁(yè)。。

值得討論的是，“善治”和“法治”的治理目標(biāo)是全世界范圍內(nèi)的所共同追求的，但這并不意味著作為我國(guó)社會(huì)治理模式的多元化解紛機(jī)制就應(yīng)當(dāng)效法西方ADR。西方ADR模式強(qiáng)調(diào)的是——在快速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，以訴訟外方式處理糾紛。在糾紛解決機(jī)制構(gòu)建上，其明顯體現(xiàn)了一種制度斷裂性，使得ADR成為一種不斷否定歷史和生活的社會(huì)性力量。而我國(guó)的多元化解紛機(jī)制，則是一種根植歷史傳統(tǒng)、持續(xù)意義上的治理模式。兩者存在根本性差異。“我們不能假設(shè)適合于一種文化的所有東西都適合于或應(yīng)該適合于所有的文化?？v觀歷史，強(qiáng)行推行外來(lái)的思想和價(jià)值觀曾經(jīng)帶來(lái)了很多悲劇”[注]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書(shū)店，2008年，第5頁(yè)。。

同時(shí)，經(jīng)濟(jì)全球化和糾紛解決國(guó)際化的時(shí)代，提升我國(guó)解紛機(jī)制的公信力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，不是效法西方ADR模式的正當(dāng)理由。一般而言，糾紛解決的公信力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力不是因?yàn)榕c其他國(guó)家解紛方式一致，而是取決于不同模式的最終解紛效果。基于我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)“德法并濟(jì)” “無(wú)訟是求” “中和位育” “和而不同”等理念生成的多元化解紛機(jī)制，具有獨(dú)特而卓越的解紛效果。誠(chéng)如胡仕浩主任所言：“中國(guó)特色多元化糾紛解決機(jī)制與西方替代性糾紛解決機(jī)制相比，不僅具有多方面的比較優(yōu)勢(shì)、自身特點(diǎn)，而且具有核心競(jìng)爭(zhēng)力。”[注]胡仕浩：《多元化糾紛解決機(jī)制的“中國(guó)方案”》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。

五、從“國(guó)—家”到“家—國(guó)”

眾所周知，“制度是一種調(diào)控機(jī)制，像本能引導(dǎo)動(dòng)物行為一樣疏導(dǎo)認(rèn)定行為。換句話說(shuō)，制度提供程序，通過(guò)這種程序?qū)⑷说男袨槟Ｊ交?，被迫沿著令社?huì)滿意的渠道前進(jìn)。制度的訣竅是使這些渠道看上去是人能夠掌握的全部選擇。”[注]彼得·L﹒伯格:《與社會(huì)學(xué)同游》，何道寬譯，北京大學(xué)出版社，2014年，第100頁(yè)。沿著上述多元化解紛制度生成的邏輯，在未來(lái)，我們應(yīng)該如何完善它？蔣惠嶺在談到完善多元化解紛機(jī)制時(shí)，曾富有洞見(jiàn)地指出：一是要解紛工作專(zhuān)門(mén)化；二是要解紛人員專(zhuān)業(yè)化；三是要建立契合解紛工作規(guī)律的管理制度；四是要在加強(qiáng)國(guó)家政策指導(dǎo)前提下把部分解紛職能交由市場(chǎng)調(diào)節(jié)。[注]參見(jiàn)蔣惠嶺：《解紛當(dāng)循解紛道，科學(xué)治理會(huì)有時(shí)》，《人民法院報(bào)》2015年4月15日，第2版。但在此基礎(chǔ)上，圍繞著當(dāng)前制度實(shí)踐中的突出問(wèn)題，我們還應(yīng)采取如下路徑：

(一)尊重民間的解紛實(shí)踐與社會(huì)自治

建構(gòu)更加合理的多元化解紛機(jī)制，首先應(yīng)尊重民間預(yù)防和解紛的生活實(shí)踐。對(duì)于社會(huì)中自發(fā)形成的解紛組織及其工作，應(yīng)予以認(rèn)可。當(dāng)前一個(gè)誤區(qū)是，認(rèn)為只有官方的、文本意義上成立的多元化解紛組織(如人民調(diào)解委員會(huì)、保險(xiǎn)業(yè)訴調(diào)對(duì)接平臺(tái))，才具有解紛權(quán)威性，才能納入司法認(rèn)可的范圍，以至于談到多元化解紛機(jī)制，便與搭建官方解紛平臺(tái)捆綁在一起。其實(shí)，“到現(xiàn)代社會(huì)為止，政治和法律一直是被看作是主要的進(jìn)化機(jī)制。但社會(huì)計(jì)劃乃至已經(jīng)被計(jì)劃了的社會(huì)發(fā)展形式，卻并非由這種主導(dǎo)性所決定。更多地，它是建立在規(guī)范性機(jī)制的特性之上”[注]尼古拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，凱賓、趙春燕譯，上海人民出版社，2013年，第360頁(yè)。。社會(huì)治理的目的是預(yù)防和解決糾紛，從某種意義上說(shuō)，國(guó)家層面的多元化解紛機(jī)制，至多視為民間解紛無(wú)效后的官方補(bǔ)充，不是社會(huì)解紛的一切手段或前提。

一般而言，民間自發(fā)的解紛也可分為當(dāng)事人之間的協(xié)作及第三方民間力量的干預(yù)。這種獨(dú)特且有效的解紛產(chǎn)品往往是地方性的，它時(shí)常打破了(甚至不考慮)普遍性解紛規(guī)則的壟斷，依據(jù)社區(qū)的習(xí)慣法而消解糾紛?！傲?xí)慣法的支配原則與官府之法的支配原則不盡相同。前者是一套實(shí)用性知識(shí)，其應(yīng)用關(guān)乎民生日用，因此主要受實(shí)用理性支配。后者則相反，作為一種精英知識(shí)傳統(tǒng)，它的符號(hào)意味更強(qiáng)，文化選擇色彩也更濃?！盵注]梁治平：《法律史的視界》，廣西師范大學(xué)出版社，2013年，第87頁(yè)。但是，因?yàn)槠鋵儆诿耖g社會(huì)自生的解紛方式，也避免了正式的解紛制度可能存在的懈怠、偏私與腐敗。相應(yīng)地，對(duì)于這種基于民間自治而形成的解紛產(chǎn)品，若沒(méi)有嚴(yán)重違背法律、破壞公序良俗，公權(quán)力(特別是司法)不應(yīng)主動(dòng)干預(yù)，相反，對(duì)其“接近正義”的效果應(yīng)給予肯定和采納。如農(nóng)村宗族的族長(zhǎng)對(duì)家族成員義務(wù)的再分配、矛盾的調(diào)適等，若這種解紛方式得到家族內(nèi)利益關(guān)切者的認(rèn)可，未背離法律和損害社會(huì)公益的，官方不應(yīng)給予治理層面的干涉，司法上對(duì)其解紛結(jié)果也應(yīng)采納。

(二)淡化訴訟外解紛方式的程序規(guī)則

從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，規(guī)范的解紛程序規(guī)則是可欲的，能給人以明確指引，更契合規(guī)則之治。但從我國(guó)社會(huì)實(shí)際出發(fā)，至少在短期內(nèi)、在訴訟方式外，建構(gòu)多元化解紛機(jī)制不應(yīng)過(guò)度強(qiáng)調(diào)其程序規(guī)則。目前在推進(jìn)多元化解紛機(jī)制時(shí)，我們對(duì)于人民調(diào)解、行業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)解等訴訟外方式，過(guò)多地強(qiáng)調(diào)(或積極地構(gòu)建)當(dāng)事人申請(qǐng)解紛的程序規(guī)則。這明顯是受到訴訟解紛方式的影響。但是，一方面，“實(shí)踐的框架是由參與者的行為創(chuàng)造的和支撐的，但建構(gòu)實(shí)踐的規(guī)則內(nèi)容卻并非如此。規(guī)則是不斷進(jìn)行著的協(xié)商的結(jié)果，因此對(duì)其內(nèi)容很可能會(huì)存有分歧?！盵注]See Jules Coleman,The Principle:In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory,Oxford University press,2001,p.99.這也是訴訟外解紛方式的程序規(guī)則飽受當(dāng)事人詬病的原因。另一方面，這種繁瑣的程序規(guī)則使得其與訴訟無(wú)異，給當(dāng)事人造成極大困惑，以至于其不愿意選擇其它解紛方式。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性選擇理論，“在進(jìn)行計(jì)算和選擇的時(shí)候，人的知識(shí)通常受其經(jīng)歷的局限，而獲得相關(guān)新知識(shí)的成本可能很高。我們大部分知識(shí)，都是在確知其有用之前習(xí)得的。在很大程度上，我們只能依賴(lài)已有的知識(shí)進(jìn)行理性選擇，即便事后我們發(fā)現(xiàn)這種選擇并不符合我們的利益”[注]拉塞爾·哈?。骸度后w沖突的邏輯》，劉春榮、湯艷文譯，上海人民出版社，2013年，第16頁(yè)。。

需要指出的是，淡化訴訟外解紛方式的程序規(guī)則，指向的僅是訴訟外方式(如調(diào)解)具體解紛過(guò)程中的步驟與要求。對(duì)于不同糾紛解決方式之間尤其是訴訟與非訴訟之間的銜接協(xié)作，應(yīng)予以明確詳實(shí)的規(guī)范。因?yàn)?，?duì)于具有解紛訴求的當(dāng)事人而言，需要知悉的重要事項(xiàng)便是調(diào)解、仲裁、行政裁決及復(fù)議等解紛方式之間究竟是如何有序銜接的，尤其是其與訴訟的銜接是如何進(jìn)行的。如果對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)范準(zhǔn)據(jù)，那么對(duì)于當(dāng)事人而言，這種靈活多元的解紛方式和救濟(jì)渠道，則是無(wú)法援用的、不可靠的。即便糾紛最后得以抹平，當(dāng)事人也會(huì)認(rèn)為程序是不公正的。因?yàn)椤叭藗兪欠裾J(rèn)為自己所經(jīng)歷的程序是公正的，與他們是否認(rèn)為自己實(shí)現(xiàn)了對(duì)裁判結(jié)果的控制，這兩者是相互關(guān)聯(lián)的”[注]湯姆·R﹒泰勒:《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞?，黃永譯，中國(guó)法制出版社，2015年，第202頁(yè)。。而缺乏明確規(guī)范的訴訟與非訴訟之間的銜接協(xié)作，給當(dāng)事人造成解紛程序具有的肆意性觀感，其很難認(rèn)為糾紛的裁判結(jié)果處于自己的可控范圍。

(三)平衡多元化解紛機(jī)制的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

多元化解紛機(jī)制的靈活運(yùn)用，對(duì)當(dāng)事人而言，應(yīng)帶來(lái)高效、低成本的解紛服務(wù)。多元化的解紛方式之間特別是訴訟和非訴訟的方式之間，除了需要有機(jī)銜接外，還需要一種內(nèi)部合理配置。這就意味著對(duì)解紛成本的系統(tǒng)考量。誠(chéng)如上文，調(diào)解、仲裁、行政裁決及復(fù)議等訴訟外方式，不能視為訴訟的替代方式。但是，我們也要看到，多元化解紛方式的推行，在解紛方式(或解紛產(chǎn)品)之間形成了一定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。訴訟壟斷時(shí)期，國(guó)民的解紛需求難以獲得國(guó)家的有效供給，國(guó)家通過(guò)較高的訴訟費(fèi)用、較嚴(yán)的立案門(mén)檻，使得部分影響較小的糾紛被擋在了法院門(mén)外。盡管這種做法的妥當(dāng)性值得討論，但也確實(shí)發(fā)揮了良性作用——以成本最高昂的解紛方式(訴訟)匹配最激烈的糾紛。

在多元化解紛語(yǔ)境中，其他解紛方式的成本一般低于訴訟，即便是訴訟方式自身也遠(yuǎn)低于其壟斷時(shí)期的價(jià)格。該情形下，部分當(dāng)事人基于對(duì)解紛成本的考量，可能將對(duì)訴訟的需求轉(zhuǎn)移到成本更低廉的其他解紛方式上，也可能在訴訟成本相對(duì)更低或追求解紛權(quán)威性的情況下，將可由訴訟外方式解決的糾紛轉(zhuǎn)移到訴訟中來(lái)。這就難免造成多元化解紛機(jī)制內(nèi)部結(jié)構(gòu)的失衡。將各類(lèi)解糾產(chǎn)品的供給控制在合適比例上，我們需要對(duì)不同解紛方式的成本重新合理配置。訴訟作為一種稀缺的、珍貴的社會(huì)資源，應(yīng)配置相對(duì)較高的價(jià)格成本，如實(shí)施立案登記制的同時(shí)，可按照糾紛類(lèi)型適度提高訴訟費(fèi)用。在訴訟內(nèi)部而言，相對(duì)于司法調(diào)解，司法裁決消耗的資源更多，理應(yīng)配置更高的價(jià)格成本。仲裁、裁決等相對(duì)于訴訟而言，價(jià)格成本應(yīng)低；但相對(duì)于調(diào)解而言，其解紛動(dòng)用了更多的社會(huì)資源，價(jià)格成本應(yīng)較高。行業(yè)調(diào)解相對(duì)于普通調(diào)解及磋商而言，也應(yīng)配置相對(duì)更高的價(jià)格成本。通過(guò)不同解紛方式成本高低的配置，引導(dǎo)當(dāng)事人選用最妥當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q相應(yīng)的糾紛，也確保多元化解紛機(jī)制內(nèi)部的動(dòng)態(tài)平衡和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

(四)重申司法的規(guī)范性補(bǔ)強(qiáng)機(jī)能

目前法院最揪心的是，難以對(duì)糾紛進(jìn)行有效疏導(dǎo)。似乎糾紛進(jìn)了法院，最終便只能以訴訟方式解決。原因除了糾紛分流渠道不暢、訴訟方式讓人更能產(chǎn)生公正的感覺(jué)外，還在于調(diào)解等訴訟外解紛方式缺乏約束力、強(qiáng)制執(zhí)行力，“它們本身沒(méi)有長(zhǎng)出牙齒”。最高人民法院顯然早已認(rèn)識(shí)到了這點(diǎn)，探索制定了民商事糾紛中立評(píng)估、無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)記載，以及無(wú)異議方案認(rèn)可等機(jī)制。從此次調(diào)研看，這些制度也取得了良好的效果。下一步筆者建議：

擴(kuò)大法院專(zhuān)職調(diào)解的案件范圍。按照最高人民法院《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)，目前法院專(zhuān)職調(diào)解員的職責(zé)是調(diào)解指導(dǎo)工作和“登記立案后的委托調(diào)解工作”。其實(shí)質(zhì)上履行的僅是訴中調(diào)解職能。而專(zhuān)職調(diào)解員配置的均是一些擅長(zhǎng)調(diào)解的法官或司法輔助人員。從實(shí)際情況看，可以將其調(diào)解案件的范圍延伸到立案登記前的案件。發(fā)揮其專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，在立案前開(kāi)展全方位的調(diào)解，對(duì)于一些爭(zhēng)議不大、案情簡(jiǎn)單的案件經(jīng)當(dāng)事人同意后，由專(zhuān)職調(diào)解員開(kāi)展訴前調(diào)解，快速解紛。

規(guī)范民商事糾紛中立評(píng)估運(yùn)行機(jī)制?！兑庖?jiàn)》明確了法院可探索建立民商事糾紛中立評(píng)估機(jī)制，適用于醫(yī)療衛(wèi)生、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域。對(duì)這類(lèi)糾紛，由相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覔?dān)任中立評(píng)估員，并出具評(píng)估報(bào)告，對(duì)判決結(jié)果預(yù)測(cè)，供當(dāng)事人參考。結(jié)合當(dāng)前該機(jī)制的運(yùn)行困境，針對(duì)中立評(píng)估員的確定程序，法院可依據(jù)糾紛所涉及的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域形成專(zhuān)家?guī)?，面?duì)具體糾紛時(shí)，采取法院指定與當(dāng)事人自愿相結(jié)合的方式確定?；蛘呓?jīng)當(dāng)事人雙方同意，隨機(jī)選取中立評(píng)估員。在評(píng)估費(fèi)用的承擔(dān)方面，因其本質(zhì)上是為了調(diào)解，故以專(zhuān)項(xiàng)財(cái)政保障為宜，當(dāng)事人無(wú)需支付評(píng)估費(fèi)用，評(píng)估員履行職責(zé)可給予適當(dāng)補(bǔ)貼。明確評(píng)估報(bào)告不具有強(qiáng)制拘束力，當(dāng)事人可根據(jù)評(píng)估意見(jiàn)選擇撤訴或調(diào)解結(jié)案。因無(wú)法和解而進(jìn)入訴訟程序的，評(píng)估報(bào)告應(yīng)隨案提交法庭參考。

對(duì)濫用調(diào)解方案異議權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)適當(dāng)懲戒。當(dāng)前，無(wú)異議調(diào)解方案認(rèn)可機(jī)制實(shí)踐中，部分當(dāng)事人為拖延時(shí)間等目的濫用異議權(quán)，七日內(nèi)惡意提出書(shū)面異議，致使調(diào)解不成立。這造成了糾紛解決社會(huì)成本的浪費(fèi)。因而，對(duì)濫用異議權(quán)的當(dāng)事人，若在其后的訴訟中獲得的裁判結(jié)果與調(diào)解方案無(wú)異的，應(yīng)由其主要負(fù)擔(dān)后續(xù)訴訟費(fèi)用。