曹 煒＊，張 舒

（中國人民大學法學院，北京 100872）

從功能主義的視角來看，專利強制許可有利于技術的擴散和應用。因此，一些研究提出，應當針對綠色技術建立專門的綠色技術專利強制許可制度，通過對專利的強制許可實現環(huán)境保護的政策目標。但是專利強制許可制度（Compulsory Licensing System）并非專門為實現環(huán)境保護目的而創(chuàng)設，基于法律正當性和價值平衡的需要，針對綠色技術施行強制許可，仍然需要尊重專利強制許可制度的一般性價值和功能，遵守必要的規(guī)范性要求和限制。因此，針對新的、具有特殊性的綠色技術適用傳統(tǒng)的專利強制許可制度，需要結合綠色技術的性質和特點進行理論上的審慎論證。

1 立法生態(tài)化背景下的專利強制許可制度創(chuàng)新

1.1 立法生態(tài)化需求與《專利法》價值導向的轉變

犧牲環(huán)境而換取“骯臟增長”所帶來的后果已經為人們所深切感知，頻繁發(fā)生的環(huán)境問題，需要法律做出回應。為了實現綠色發(fā)展、低碳發(fā)展的政策目標，法律“生態(tài)化”的概念逐漸走入人們視野。關于法律生態(tài)化，早在2002年，金瑞林教授就已經在其主編的《環(huán)境法學》中有所提及，將其描述為“在民法、刑法、經濟法、訴訟法等部門法中制定符合環(huán)境保護要求的新的法律規(guī)范”[1]。這是一項涉及整個法律體系的宏大變革。

法律生態(tài)化的改革趨勢為《專利法》帶來價值導向的調整和改變。專利制度產生之初，社會污染的態(tài)勢處于生態(tài)環(huán)境可自我調節(jié)的范圍之內，其環(huán)境倫理尚未納入人們考量的知識體系[2]。目前，我國《專利法》主要以促進經濟效益和科技進步為價值導向，并未明確涉及生態(tài)環(huán)境保護理念，《專利法》生態(tài)化的制度創(chuàng)新仍有很大空間。在此背景下，“綠色技術專利強制許可”制度作為潛在方式之一而被提出。然而，這一制度的合理性需要進一步探討。

1.2 綠色技術專利強制許可制度研究概述

一般來說，專利強制許可制度是指主權國家的專利行政機構根據本國《專利法》規(guī)定的特定理由，不經專利權人同意，由專利行政機構依法直接強制性地授權許可已經具備實施條件者實施專利，同時由該強制許可授權的許可方向專利權人支付合理的許可使用費[3]。強制許可的發(fā)生原因主要有三類，分別是為公共利益目的的強制許可、為防止權利人濫用專利權的普通強制許可、為便于從屬專利實施的交叉強制許可[4]。目前的國內外立法中，均未將生態(tài)環(huán)境保護等目的明文規(guī)定為強制許可事由。

在國外研究中，對于綠色技術專利強制許可應否實施的爭論廣泛存在。持支持態(tài)度的學者認為，將綠色技術納入專利強制許可范圍有助于減少專利權的濫用，促進解決環(huán)境問題和社會整體層面在現有科技基礎上進行技術創(chuàng)新[5]；特別是在氣候變化等具有緊迫且不可逆轉之風險的領域，綠色技術的強制許可制度亟需實施[6]；甚至有更為激進的觀點，認為完備的專利保護是綠色技術推廣的屏障，對綠色技術應當實施一種“對社會負責的許可政策”，削弱其專利保護[7]。有學者持批判性觀點，認為對綠色技術實施專利強制許可并不違反Trips協(xié)議的潛在含義，客觀上有助于綠色技術的擴散，但也會造成專利權人和創(chuàng)新市場的負面且激烈的反應[8]。一些學者明確反對，認為綠色技術專利強制許可制度從長遠來看會破壞市場的創(chuàng)新積極性，同時，科技水平和制造能力的不足仍會阻礙綠色技術的推廣，該制度本身并不能實際促進環(huán)保[9]；此外，綠色技術產業(yè)的可盈利性為更多企業(yè)進行綠色技術開發(fā)和利用提供了動機，而充足的專利保護正是實現盈利性的關鍵[10]，專利強制許可則會減損這一點；另外，綠色技術交易成本的減少完全可以通過其他途徑來實現，如綠色技術專利共享機制（Eco-Patent Commons）[11]，推行綠色技術專利強制許可這一減損專利權人利益的制度并無必要性[12]。

目前，國內研究的普遍傾向是對綠色技術專利強制許可持支持的態(tài)度。許多學者認為，應當通過新的立法將“環(huán)境保護”目的明確納入“公共利益”范疇，以此來彌補現行制度中對綠色技術實施強制許可規(guī)定的缺失[13-15]。例如，具體做法是可以將《專利法》第49條修改為：“在國家出現緊急狀態(tài)或非常情況時，或者為了生態(tài)環(huán)境保護、公共健康等公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給與實施發(fā)明或實用新型專利的強制許可”。也有學者認為，不僅可以將環(huán)境保護納入公共利益范疇，還可以直接將環(huán)境利益確定為強制許可的理由，“在《專利法》中直接做出規(guī)定，即為達到環(huán)境保護的目的，國務院專利行政部門可以以維護環(huán)境利益的需要給予實施發(fā)明專利強制許可，當國家在環(huán)境問題上處于緊急狀態(tài)或者非常狀況時，可以自由使用和征用綠色技術”[16]。還有學者提出，除了在《專利法》中將與環(huán)保相關的專利列為強制許可事由外，還應完善配套措施，增加政府使用條款，放寬申請人資格，并在《專利法實施細則》《專利強制許可實施辦法》中將綠色技術強制許可的各種事項加以細化[17]。此外，有的學者認為應當針對特定領域的綠色專利實施強制許可。經歷了前幾年的霧霾陰影，有學者認為霧霾已經危害到公共利益，專利法應當對此做出回應，將防治空氣污染的綠色專利納入強制許可范圍[18,19]。為了應對氣候變化問題，促進我國能源結構調整，有學者提出，應當適當強制許可使用涉及重大公共利益的清潔能源技術專利[20]。

在支持的聲音之外，也有學者對綠色技術專利強制許可提出質疑。主要原因在于：一方面，這種強制許可缺乏國際和國內法上的明確依據，即便通過立法能夠賦予綠色技術專利強制許可形式上的合法性，這種在非緊急狀態(tài)下進行強制許可實質上的正當性仍難以證明；另一方面，對綠色技術專利的強制許可勢必會對綠色技術創(chuàng)新及投資產生消極影響，不利于綠色技術市場的長遠發(fā)展[21]。

可以看出，國內支持者的立場主要可以分為兩類：一類建議通過立法明確地將環(huán)境利益納入“公共利益”的范疇，進而將綠色技術納入強制許可范圍，適用專利強制許可的一般性審查標準和程序；另一類提出建立“專門的綠色技術專利強制許可機制”，將綠色技術作為一種獨立的強制許可對象，并輔之以特殊的配套措施，試圖將綠色技術專利強制許可常態(tài)化。

2 綠色技術專利強制許可制度存在的問題

誠然，強制許可制度會對綠色技術擴散起到一定的促進作用，但一項制度的確立不僅要關注其潛在的效用或負面影響，更要分析其背后的法律正當性和利益衡量。這正是諸多支持者所未考量的內容，也是本文要重點探討的部分。一方面，從功能主義視角來看，這一制度并不必然能夠實現功能主義者所期望的環(huán)境效益，無法證明該制度的正當性；另一方面，從法治主義立場來看，這一制度與現行立法和實踐中的精神相悖，這主要體現在強制許可事由、審查程序及許可費的制度設計矛盾上。

2.1 功能主義立場研究的主要觀點及其缺陷

不管是試圖將環(huán)境利益明確納入公共利益的“綠色技術專利強制許可”，還是試圖建立起針對性制度體系的“專門綠色技術專利強制許可制度”，它們都是站在功能主義的立場，著眼于法律生態(tài)化的宏偉目標，看重綠色技術推廣的潛在環(huán)境效益。二者的理論出發(fā)點相同，都是以環(huán)境保護目標的必要性來證成綠色技術專利強制許可制度的正當性，基本邏輯在于：環(huán)境保護是專利法需要增加的價值目標，綠色技術有利于環(huán)境保護，因此必須通過專利強制許可制度的改革來推動綠色技術的擴散和應用。這種立場其實暗含了幾個理論上的前提和假設：第一，環(huán)境保護應當屬于專利強制許可中的強制事由。只有環(huán)境保護屬于強制事由，綠色技術強制許可才能具有正當性。第二，綠色技術有利于推動環(huán)境保護。只有綠色技術有利于推動環(huán)境保護，才能證明基于公共利益對綠色技術實施強制許可的正當性。第三，專利強制許可能夠有效地推動綠色技術發(fā)揮環(huán)境保護的作用。只有專利強制許可能夠推動綠色技術實現環(huán)境保護，才能證明建立綠色技術專利強制許可的正當性。

只有在上述幾個理論前提均成立的情況下，才能證成綠色技術專利強制許可制度的正當性。問題在于，上述理論前提不能被默認成立，需要進行理論上的論證方能具有說服力，而功能主義的研究顯然忽視了這些理論前提中蘊含的問題，從而跳過了論證環(huán)節(jié)，直接得出結論，這遮蔽了其中所蘊含的規(guī)范性問題。

首先，環(huán)境保護屬于強制事由，需要進行法律上的論證。專利強制許可的強制事由主要包括公共利益、限制權利濫用和推動技術進步三方面，環(huán)境保護與公共利益的關系最為密切。環(huán)境保護是現代國家的基本任務，也是社會公共利益必不可少的組成部分，但這只是一種整體和寬泛意義上的理解，在不同的法律部門和法律領域，公共利益的內涵和范圍并不相同，環(huán)境保護在不同法律部門和法律領域中的內涵和價值也不相同。專利強制許可法律制度所要實現的公共利益有具體的內涵，且需要受到特定的限制，環(huán)境保護應當屬于單獨的強制性事由還是被涵攝到既有的強制性事由之中，需要進行相應的論證和解釋。

其次，綠色技術與環(huán)境保護之間是一種松散的聯(lián)系。綠色技術的社會效果依賴于社會選擇和社會建構的作用，因此，綠色技術科學上具備的環(huán)境效果并不等于綠色技術最終可實現的環(huán)境效果。進一步來說，環(huán)境保護政策目標的實現是一個系統(tǒng)和復雜的過程，只有在良好的社會條件和嚴格的規(guī)制環(huán)境下，綠色技術才能有效地發(fā)揮作用。因此，與藥品與公共健康有著直接的聯(lián)系不同，綠色技術與環(huán)境保護之間的聯(lián)系相對松散得多。綠色技術功能的發(fā)揮還必須依賴于社會的技術能力、法律規(guī)制的環(huán)境、市場的客觀需求乃至公眾的客觀認識等，這意味著專利強制許可制度并不必然推動綠色技術發(fā)揮環(huán)境保護功能。因此，如果要論證綠色技術專利強制許可制度的正當性，除了要解釋“公共利益”，還必須對綠色技術與環(huán)境保護之間的關系進行解釋。

再次，綠色技術專利強制許可制度能否有效推動綠色技術的擴散和應用，也需要進行論證。一方面，專利強制許可制度的最大優(yōu)勢在于能夠將權利人的自由意志排除在外，并且以公權力機構對于技術價值的判斷代替雙方的自由意思表示。這種優(yōu)勢在綠色技術的擴散和應用之中是否是一種有利因素？要回應這一問題，必須對綠色技術擴散和應用的主要因素進行識別，如果綠色技術擴散和應用的最大障礙在于權利人的主觀意志，專利強制許可制度就是一種具有針對性的制度設計。而實際上，綠色技術推廣和應用所面臨的障礙何止于此，企業(yè)的實施成本、能力和意愿問題也是重大阻礙。另一方面，專利強制許可制度是否完全有利于綠色技術的擴散和應用，需要進行論證。任何制度都具有兩面性，專利強制許可制度是一種公權力主導的制度，其強制性特征意味著存在權力濫用的危險。因此，在討論專利強制許可制度在綠色技術應用和擴散中的作用時，必須考慮其缺陷和危險。

從以上三方面的分析可以看出，功能主義者在討論綠色技術強制許可制度時，并沒有對綠色技術、環(huán)境保護、公共利益之間的連接展開系統(tǒng)的論證，也沒有考慮到綠色技術的性質和特點。在理論上，綠色技術專利強制許可的建立應當被視為一種規(guī)范性實踐，其中的規(guī)范性問題需要進行系統(tǒng)的理論分析。經由分析可知，綠色技術專利強制許可并不必然有利于綠色技術的推廣利用，進而不必然帶來環(huán)境效益，更難以直接和公共利益劃等號，以環(huán)境保護必要性來證成該制度的正當性是不合理的。

2.2 法治主義立場下綠色技術專利強制許可存在的問題

法治主義立場下，綠色技術專利強制許可問題研究的關鍵在于區(qū)分兩個相近似的概念，即“綠色技術專利強制許可”和“專門的綠色技術專利強制許可制度”，這兩個概念的規(guī)范意蘊具有很大差別。在前一個概念中，綠色技術沒有脫離既有的專利強制許可框架，只是在有限的范圍內適用專利強制許可。而后一個概念通過為綠色技術建立專門的強制許可制度而蘊含將綠色技術專利強制許可常態(tài)化的傾向，為公權力介入綠色技術擴散和應用過程之中提供了制度性的路徑。功能主義研究的主要傾向是后者，即認為綠色技術應當成為一種類似于藥品的、獨立的強制許可對象。要實現這一特殊強制許可，無法回避立法上的制度設計問題，而這些具體制度難以與現行立法和實踐的精神相協(xié)調，容易導致利益失衡。

2.2.1 強制許可事由問題

首先，應當以何種強制許可事由給予強制許可？只要綠色技術符合一般的強制許可事由的條件，自然可以給予強制許可，對此并無疑問。尤其是在權力濫用、反不正當競爭以及從屬專利的情況下，由于事由的內涵比較清晰，并不會引起太大的法律爭議。具有爭議的問題是專門的強制許可制度是否需要新的、獨立的強制事由？顯然，將“綠色技術”作為強制事由面臨很大的技術上的困難。與治療特定疾病的藥品不同，由于綠色技術的社會選擇和社會建構特征，綠色技術的內涵和范圍較為模糊，難以對其進行認定。此外，一般性的強制許可要求必須滿足向權利人提出許可請求的前置程序，這顯然不符合功能主義者促進綠色技術擴散和應用的意圖。

另一種更為可行的方法是對既有的強制許可事由進行擴張解釋，使得綠色技術符合公共利益類的強制事由。Trips協(xié)議第31條允許成員國根據本國的實際情況，在國家緊急情況、非商業(yè)性公共利用等形勢下對相應的專利實施強制許可，此類強制許可不受必須向權利人提出許可請求的前置程序限制。同時，Trips協(xié)議并沒有限定國家緊急情況、非商業(yè)性公共利用的內涵，為國家留有一定的解釋空間，這為擴張解釋提供了可能。在藥品強制許可實踐中，《關于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》指出，Trips協(xié)議并不意圖阻止，也不應當阻止各國采取措施保護公共健康，并且承認公共健康危機，包括艾滋病等情況，可以構成國家緊急情況[22]。除此之外，一些國家也開始援引“非商業(yè)性公共利用”事由給予強制許可，如泰國在2006年到2008年先后以“非商業(yè)性公共利用”事由給予防治艾滋病藥物、心臟病藥物以及抗癌癥藥物強制許可。在功能主義者看來，藥品專利領域的實踐是鼓舞人心的，為綠色技術專利領域的強制許可提供了一種可供參考的路徑。在一些觀察者看來，完全可以依據國家緊急狀況或者非商業(yè)性公共利用的事由對綠色技術專利實施強制許可。一方面，研究者認為，嚴重的污染會造成對公眾健康的普遍危害，這與疾病的危害并無太大差異，如空氣污染會造成大量死亡，其死亡人數遠遠高于流行病的死亡人數[23]。另一方面，Trips協(xié)議并沒有對非商業(yè)性公共利用做出明確限制，這意味著以公共利用的形式進行綠色技術的許可，并沒有違反Trips協(xié)議的規(guī)定。

擴張解釋的方法盡管相較于直接增加強制事由的方法具有更高的正當性，但并非沒有問題。首先，與流行性疾病對公眾健康直接、迅速的威脅不同，不同類型環(huán)境問題的性質和特點差別很大，長期性環(huán)境問題，如氣候變化，很難被認定為構成一種“國家的緊急情況”[24]。其次，對綠色技術許可適用更為寬泛的“非商業(yè)性公共利用”也存在瑕疵。一方面，與藥品往往會通過政府的公共項目以非營利的、低價的甚至免費的方式分配給窮人不同，綠色技術的實施往往要通過商業(yè)性企業(yè)進行，盡管實施可能會產生積極的環(huán)境效應，也很難認定這種實施屬于非商業(yè)性使用。另一方面，即便通過非商業(yè)性的政府項目方式實施綠色技術專利，也會由于較大的負面效應而遭到國內和國際上的反對。在藥品專利實踐中，泰國對“非商業(yè)性公共利用”的寬泛解釋已經引起了來自病人、納稅人、醫(yī)藥產業(yè)的廣泛關注，受到質疑的關注點包括政府履行健康保護承諾的能力、不公平的研發(fā)負擔分配、對醫(yī)藥公司在具有資金風險的領域研究的負激勵等[25]。此外，在國際上，不加限制地施行強制許可也會招致他國的反對，如美國政府通常激烈地反對強制許可，并通過威脅使用貿易制裁等專利外的手段對抗強制許可[26]。這表明，盡管Trips并沒有對強制許可施加明確的事由限制，但這并不意味著國家可以不考慮他國和相關主體的利益需求而隨意添加或解釋強制許可事由，事由的增加需要經過謹慎的考慮。

2.2.2 審查程序問題

綠色技術的范圍十分廣泛，數量也十分龐大，因此，如果要建立專門的綠色技術強制許可程序，必然需要建立一套高效的、能夠普遍適用的審查標準和程序。但是這種要求本身面臨很大的正當性挑戰(zhàn)：首先，對綠色技術建立特殊許可程序存在違反Trips協(xié)議規(guī)定的風險。從Trips協(xié)議序言規(guī)定知識產權屬于私權（Private Rights）來看，Trips協(xié)議堅持的是對知識產權的保護和對權利人意思自由的尊重，因此，Trips協(xié)議對于強制許可的基本立場是將其作為一種例外。因此，在程序設計上，Trips協(xié)議規(guī)定強制許可的程序必須為個案審查，一事一議，不能把某一個強制許可證的授予經驗作為常規(guī)或通則而普遍適用。通過這一規(guī)定，Trips協(xié)議能夠避免締約方對于某一類型的技術專利施行大規(guī)模的、普遍的強制許可，而建立針對某一類專利的專門許可程序與Trips的理念相悖。其次，對綠色技術建立特殊許可程序和標準缺乏必要性。Trips協(xié)議第27條規(guī)定：“如果為了保護公眾利益或社會公德，包括保護人類、動物或植物的壽命及健康，或者為避免對環(huán)境的嚴重污染，有必要在一締約方的領土上禁止一個發(fā)明的商業(yè)性實施，該締約方可以排除該發(fā)明的可專利性。”依據這一規(guī)定，絕大多數國家都對技術的環(huán)境效應進行了考慮，這意味著能夠獲得專利的技術一般都具有積極的環(huán)境效應。因此，盡管有一些技術具有明顯的科學上的積極環(huán)境效應，但是這種效應本身只能構成一種微弱的聯(lián)系，不足以使綠色技術成為一種需要在強制許可中予以單獨考慮的專利類型。

2.2.3 許可費問題

Trips協(xié)議第31條規(guī)定：“在每一個許可中都必須向專利權人支付充足的費用，費用的數目取決于該許可的經濟價值?！睆囊话阋饬x上來說，這一規(guī)定是自我矛盾的，因為最能體現專利經濟價值的許可是通過雙方合意達成的許可。專利強制許可意味著專利權人無法獲得其預期的收益，尤其是在行政機關介入的情況下，確定一個合理的價格十分困難。在2007年美國Paice LLC v. Toyota MotorCorp案中，原告起訴豐田公司侵犯其一項混動汽車技術，豐田公司辯稱其行為有利于減少污染排放和降低對化石能源的依賴，因此不應當頒發(fā)禁令，地區(qū)法院采納了這一意見，并判決豐田公司繼續(xù)使用原告的混合汽車技術的專利權，并向原告支付每輛車25美元的許可費用[27]。聯(lián)邦巡回法院支持了繼續(xù)使用的決定，但是駁回了許可費用的判決，要求只有在雙方同意或者沒有達成協(xié)議的情況下再由地方法院確定許可費[28]。這一案例表明，盡管保護環(huán)境可以被視為一種阻卻侵權、實施強制許可的標準，但是這種強制并不必然保證許可費的合理性。正因為如此，過于頻繁地使用強制許可或者不加區(qū)分地對綠色技術施行強制許可，會導致專利權人無法獲得合理收益，進而對綠色技術的研發(fā)造成負面激勵。因此，許可費的確定雖然不構成綠色技術強制許可的實質性障礙，但會創(chuàng)造一種制度內的實質性不公平。尤其是在企業(yè)申請強制許可的情況下，行政機關的直接介入使得許可費的合理判定難以實現。在一般情況下，雙方談判時能夠將行政機關的介入作為一種潛在的談判籌碼，這更有助于許可費達到權利人的預期價格。

2.3 小結

如前文所述，從功能主義視角來看，對綠色技術實施專利強制許可的確會對綠色技術擴散起到促進作用，但這一促進作用是有限的，還存在著打擊創(chuàng)新市場的危險，是否真正有利于環(huán)境保護尚且存疑，更不能和公共利益的實現劃等號；從法治主義立場來看，建立綠色技術專利強制許可制度存在破壞現行立法和公約中的利益平衡之危險。特別是“專門的綠色技術專利強制許可”，其在很大程度上是一個虛假的命題，盡管綠色技術在環(huán)境保護之中發(fā)揮著重要的作用，但是這并不能證成一種專門針對“綠色技術”的強制許可制度的正當性。反過來說，無論是在國際層面還是在國內層面，專利強制許可都并不是推動綠色技術擴散和應用的最佳途徑，而只是一種特殊情況下的例外，不能成為一種常態(tài)化的技術擴散和應用手段。尤其是在技術的國際轉移過程中，分層的定價機制（Tiered Pricing System）以及放松關稅和非關稅壁壘可能是更加有效的方法[29]。盡管如此，必須承認的是，在有限的范圍和特殊的情況下，強制許可仍然能夠在綠色技術的擴散中發(fā)揮一定的作用，只是這種作用的發(fā)揮必須滿足特定的標準。

3 綠色技術專利許可的制度設計

環(huán)境保護政策目標的實現需要綠色技術的擴散和應用，而綠色技術專利的強制許可又必須限制在有限范圍內并滿足特定標準。那么，如何協(xié)調兩者之間的沖突？對此，本文認為，根據綠色技術所涉及的法律關系的不同，應當對不同的綠色技術進行區(qū)分，并分別適用不同的強制許可制度。在綠色技術范圍的確定上，應當依據規(guī)范性標準，而非技術性標準。這種制度設計的思路建立在一個基本的前提之上，即承認綠色技術與強制許可之間存在著一定的距離，二者并不是天然應當結合在一起。

首先，需要區(qū)分不同類型的綠色技術，這種區(qū)分并不是科學上的區(qū)分，而是指對涉及不同法律關系的綠色技術進行區(qū)分。對于普通的強制許可，即授予私主體的強制許可，包括濫用權利的許可、反壟斷許可、從屬專利許可，應當以一般性標準和程序進行審查，亦即，排除環(huán)境效果在許可審查中的位置，維持一般性審查標準和程序。之所以如此，是因為此類技術的強制許可，盡管客觀上有利于發(fā)揮技術的環(huán)境效果，但主體所追求的并不是公共利益的實現，而仍然是自身利益，這種情況并不能構成建立單獨的強制許可制度的理由。第二種情況則是對于由政府組織實施的、通過公共項目推廣和實施的綠色技術，可以在“公共利益”的事由下進行專門的綠色技術許可。類似于藥品許可領域，這類項目通常由政府資助和推廣，體現了強烈的公共利益屬性，符合“非商業(yè)性公共利用”的內涵。

功能主義者所設想的正是第二種情況下的強制許可，這其實就是指構建政府實施的強制許可制度。在這種情況下，政府在不違反Trips規(guī)定的審查程序和費用標準的限制下，可以對一般性的審查程序和費用標準進行改善和拓展。第一，在審查標準上，由于政府相對于私主體來說屬于權力主體，其應當遵循更為嚴格的標準。第二，為了公益的需要，盡管仍然需要堅持個案審查，但是審查的程序需要更為快捷和富有效率，以確保專利許可盡快實現。第三，在費用上，費用的標準并不應當降低，且政府需要充分考慮權利人的意見。

其次，另一個關鍵性問題在于如何確定政府可以實施強制許可的綠色技術的范圍。功能主義者的觀點是建立專門的信息數據庫，劃定綠色技術的范圍[30]。這種做法的基礎顯然是技術科學上的環(huán)境效應。相較于這種做法，通過綠色技術強制許可制度與綠色技術快速審查制度的相互連接來劃定范圍似乎更為合理。在綠色技術快速審查中，權利人要求確認其技術屬于綠色技術專利，并獲得相應的快速審查的優(yōu)惠待遇。在這種情況下，權利人通過其意思表示承認了技術的環(huán)境效應。因此，在后續(xù)的強制許可中，完全可以權利人的意思表示為前提，來確定某一技術是否屬于可以由政府實施的綠色技術。

相較于不加區(qū)分的實施而言，這種將專門的綠色技術強制許可限制在政府實施范圍內的做法具有更大的正當性和可行性。政府實施意味著技術必然具有顯著的環(huán)境效應，這意味著強制實施會帶來良好的社會效益。另外，相對于私人實施來說，政府實施畢竟需要經過復雜的程序并協(xié)調更多的資源，這意味著政府實施會發(fā)生在有限的范圍之內。這既可以保證許可的公益性，又可以避免對強制許可的過分使用。更重要的是，政府實施強制許可為政府“征用”專利提供一種制度化的路徑。很多情況下，政府選擇通過放松專利保護管制乃至忽視專利來實質性地獲取權利人的專利，相較而言，政府實施強制許可顯然是一條更為規(guī)范化的路徑。

4 結論

在環(huán)境保護政策目標和法律生態(tài)化趨勢的背景下，人們對于專利法在改變價值取向、加入環(huán)保制度方面寄予厚望，綠色技術專利強制許可的設想應運而生。但正如前文所述，環(huán)境保護目標的必要性并不足以證成綠色技術專利強制許可制度的正當性，這一功能主義的觀點具有邏輯缺陷，且在法律視角下亦存在不可回避的制度設計問題，極易導致利益失衡，違反《專利法》及Trips協(xié)議中保護專利權的內在精神。

因此，本文的基本觀點是，綠色技術本身并不能構成強制許可的事由，而是必須被放入傳統(tǒng)的專利強制許可制度之中去考察，適用Trips協(xié)議在強制事由、審查程序以及專利費用方面的標準。在符合Trips協(xié)議要求的前提下，為了滿足推動綠色技術擴散和應用的目標，應當將私人實施綠色技術和政府實施綠色技術區(qū)分開來，為后者構建專門的綠色技術專利強制許可制度。從宏觀層面來看，綠色技術具有社會建構和社會選擇的特征，綠色技術的擴散和應用依賴于多方主體的參與和互動，并需要保證其中各種價值和利益的平衡。因此，正如專利強制許可制度被定性為制度的例外一樣，綠色技術專利強制許可也應當是綠色技術許可的例外，必須被限制在有限的范圍之內。