侯 帥

第四次工業(yè)革命以指數(shù)級的速度發(fā)展，這次革命正在顛覆幾乎所有的行業(yè)，也將對社會發(fā)展及個人生活產(chǎn)生深遠影響。人工智能作為第四次工業(yè)革命具有代表性的技術，近年來取得了令人矚目的成就。人工智能與傳統(tǒng)汽車產(chǎn)業(yè)的結合成果——自動駕駛技術將極大提升交通運輸?shù)男?，提高駕駛的安全性，甚至徹底改變現(xiàn)有的交通形態(tài)。自動駕駛汽車一旦推廣使用，將面臨廣泛的使用人群，復雜多變的駕駛環(huán)境，關乎公民的生命財產(chǎn)安全與公共利益，其潛在的法律風險，特別是新技術可能引發(fā)的道路交通犯罪新變化，值得我們進行前瞻性的思考。

一、新問題的提出

（一）自動駕駛技術發(fā)展現(xiàn)狀

自動駕駛汽車又稱智能汽車、智能網(wǎng)聯(lián)汽車、無人駕駛汽車。國家發(fā)展與改革委員會在2018年發(fā)布的《智能汽車創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略(征求意見稿)》中，將智能汽車定義為：“通過搭載先進傳感器、控制器、執(zhí)行器等裝置，運用信息互通、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新技術，具有部分或完全自動駕駛功能，由單純交通運輸工具逐步向智能移動空間轉(zhuǎn)變的新一代汽車。”根據(jù)常用的等級分類方法，〔1〕美國汽車工程師協(xié)會（The Society of Automotive Engineers International，SAE）對無人駕駛汽車的等級做出分類，這一分類得到了美國交通運輸部（United Stated Department of Transportation，DOT）的認證：從“駕駛員完全操控”到“全自動無人駕駛”，無人駕駛汽車被依次劃分為 6 個等級，分別為：Level0，駕駛員完全操控汽車；Level1，駕駛員操控汽車為主導，自動駕駛系統(tǒng)偶爾起到幫助人工駕駛的效果；Level2，自動駕駛系統(tǒng)可以進行部分駕駛操作，但駕駛員應當時刻關注駕駛環(huán)境并主導駕駛操作；Level3，自動駕駛系統(tǒng)可以自行觀察駕駛環(huán)境并完成駕駛，但駕駛員應當隨時準備在緊急情況下接管汽車；Level4，在特定環(huán)境下自動駕駛系統(tǒng)完全操控汽車；Level5，自動駕駛系統(tǒng)完全操控汽車。自動駕駛汽車按照自動化程度的不同，從低到高分為Level0至Level5（以下簡稱L0至L5）共六個等級。L1至L3等級的自動駕駛汽車需要人類駕駛員不同程度參與駕駛，為行文簡潔，筆者統(tǒng)稱其為“半自動駕駛汽車”；L4、L5汽車與強人工智能技術深度結合，無需人類駕駛員介入，由機器自主執(zhí)行駕駛行為，除了遵循既有的駕駛程序設定，還能在大數(shù)據(jù)支撐下，通過深度學習與人工智能算法，能在缺乏預設的情形下自主決策，實施相應行為，甚至可以感知行為的社會意義，筆者統(tǒng)稱其為“無人駕駛汽車”。L3級別需要人類駕駛員和機器駕駛系統(tǒng)之間進行信息交互和操控權限切換，因此成為輔助駕駛（初級自動駕駛）和高等級自動駕駛技術的“分水嶺”。

自動駕駛技術儼然已成為許多科技創(chuàng)新企業(yè)的戰(zhàn)略“高地”。半自動駕駛技術主要是汽車企業(yè)在研發(fā)，而谷歌等互聯(lián)網(wǎng)公司試圖直接從無人駕駛領域取得突破。2017年7月，全球首款L3自動駕駛量產(chǎn)汽車奧迪A8正式發(fā)布，該車能在每小時60公里以內(nèi)的低速條件下，實現(xiàn)擁堵路況的自動駕駛，而駕駛員完全可以從方向盤上解放雙手，把注意力從持續(xù)觀察路況轉(zhuǎn)移到其他方面。因該系統(tǒng)的引入要求各個國家的市場明確相關的法律框架，明確規(guī)定有關自動駕駛系統(tǒng)的應用、測試法規(guī)，該款汽車在美國等國家未能上市。〔2〕Audi's New Self-Driving A8 Is Perfect for Dealing With Traffic Jams，F(xiàn)ORTUNE, http://fortune.com/2017/07/11/audi-a8-2018/，2019年5月1日訪問。我國也有越來越多的科研機構與企業(yè)積極加入自動駕駛技術的研發(fā)行列，國內(nèi)外不少公司將量產(chǎn)化L3級自動駕駛汽車的進度時間鎖定在2020年前后?！?〕邊明遠：《高級自動駕駛，能否突破L3行業(yè)瓶頸》，億歐網(wǎng)，https://www.iyiou.com/p/99517.html，2019年4月30日訪問。目前，從全世界范圍來看，無人駕駛尚未出現(xiàn)應用實例。隨著半自動駕駛汽車的問世，路測與實際使用中的事故時有發(fā)生，且已造成了人員傷亡，解決相關的法律問題迫在眉睫；無人駕駛技術尚在研發(fā)攻關階段，可以預見未來可能出現(xiàn)不少法律難題。

（二）應對道路交通犯罪的新思考

技術是工具理性的產(chǎn)物，技術發(fā)揮怎樣的功效卻是由人支配的。自動駕駛技術同一切新技術一樣，可能被作為實施傳統(tǒng)犯罪的新工具，從而導致傳統(tǒng)犯罪的形態(tài)變化。自動駕駛汽車相較傳統(tǒng)汽車，技術的升級換代，歸根到底都是為了服務于其作為交通工具參與道路運輸?shù)幕竟δ?。因此，該項技術對道路交通犯罪的影響不言而喻。

道路交通犯罪并非我國刑法分則明確規(guī)定的類罪名，而是指發(fā)生在道路交通領域，違反刑法規(guī)定，危害公共道路交通安全或擾亂道路交通管理秩序的犯罪行為；其中既包括以車輛為犯罪工具的犯罪，還包括以道路交通工具為犯罪對象所實施的嚴重危害道路交通安全的犯罪；常見罪名為交通肇事罪、危險駕駛罪，還包括破壞交通工具罪、破壞交通設施罪以及劫持汽車罪。〔4〕以車輛為工具實施的故意殺人、故意傷害行為也符合道路交通犯罪的定義；以危險方法危害公共安全的行為，如果是以車輛為工具，發(fā)生在道路上，危害不特定多數(shù)人的人身安全，也應當屬于道路交通犯罪的范疇；隨著自動駕駛技術的發(fā)展，道路交通犯罪的主體出現(xiàn)多元化傾向，行為類型也變得復雜多樣，廣義的道路交通犯罪罪名除了危險駕駛罪、交通肇事罪等傳統(tǒng)犯罪，還有可能涉及生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。新技術給人類生產(chǎn)、生活帶來極大便利，同時也潛藏風險。包括刑法規(guī)范在內(nèi)的整個法律體系為了將新技術的效用放大、將風險降低，必須針對新變化對現(xiàn)有規(guī)范做出調(diào)整。新技術也不是天生就完美，需要在實踐中不斷進化。因此，法律規(guī)范要考慮給新技術發(fā)展以空間，在風險控制和創(chuàng)新發(fā)展之間尋求平衡點。就自動駕駛技術來看，一方面，該技術將引發(fā)道路交通違法犯罪行為類型的顯著變化，法律需要針對新的行為類型，重新劃分民事責任、行政責任以及刑事責任的界限；另一方面，自動駕駛汽車造成的事故責任，應當由哪些主體承擔相應責任，刑法規(guī)范應當如何在這些主體之間分配責任都是十分棘手的法律問題。

二、自動駕駛技術引發(fā)道路交通犯罪行為類型的新變化

自動駕駛汽車一經(jīng)推廣使用，傳統(tǒng)駕駛形態(tài)將發(fā)生重大變化。作為傳統(tǒng)交通工具的汽車，將逐漸演化為集運輸工具、網(wǎng)絡終端于一體的智能移動空間；具有識別路況、導航、指令駕駛行為的自動控制系統(tǒng)逐漸代替人類駕駛員。從人類駕駛到汽車自主駕駛，伴隨駕駛行為方式的變化，傳統(tǒng)的道路交通犯罪行為也隨之改變。

自動駕駛技術對刑法提出的首要問題就是：新技術是否會伴生新的法益或新型犯罪，刑法應當如何調(diào)整以適應這種變化？比如，當自動駕駛汽車真正聯(lián)網(wǎng)成為移動終端時，可能出現(xiàn)黑客侵入系統(tǒng)控制汽車進行危害道路安全、秩序的行為，該行為可以利用刑法現(xiàn)有的非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)等罪名進行規(guī)制；另外，諸如自動駕駛系統(tǒng)設計者編寫惡意程序，故意或者放任汽車在行駛中出現(xiàn)嚴重故障，造成重大事故的行為，可以考慮適用以危險方法危害公共安全罪加以規(guī)制，上述情形不必增加新的罪名。當然，科技的發(fā)展往往超出人類的想象，對于自動駕駛技術，我們要保持謹慎和理性之心，對問題不能過度反應也不能置之不理。就目前自動駕駛汽車使用中出現(xiàn)的問題以及各國立法來看，法益保護的重點仍將圍繞道路交通秩序與安全，特別是公民的生命、財產(chǎn)安全。2016年1月，特斯拉自動駕駛汽車在京港澳高速河北邯鄲段發(fā)生一起追尾事故，這是國內(nèi)首例自動駕駛汽車致人死亡的案件。有關這起事故的民事案件還未有定論，但是，特斯拉公司在大量的證據(jù)面前，終于被迫承認車輛在案發(fā)時處于自動駕駛狀態(tài)?！?〕《邯鄲特斯拉事故致死案：公司承認案發(fā)時處“自動駕駛”狀態(tài)》，搜狐網(wǎng)，http://www.sohu.com/a/224833828_99958864，2019年4月15日訪問。這表明未來自動駕駛技術的落地使用可能會造成法益的重大侵害，甚至進入刑法調(diào)整的范圍。為了在全國范圍內(nèi)規(guī)范智能網(wǎng)聯(lián)汽車測試的工作，2018年4月3日工業(yè)和信息化部、公安部、交通運輸部《關于印發(fā)〈智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測試管理規(guī)范（試行）〉的通知》，該規(guī)范第25 條規(guī)定：“在測試期間發(fā)生交通事故，應當按照道路交通安全法律法規(guī)認定當事人的責任，并依照有關法律法規(guī)及司法解釋確定損害賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”以上規(guī)定明確將自動駕駛汽車交通肇事納入刑法調(diào)整范圍。

其次，現(xiàn)有道路交通犯罪的行為方式可能發(fā)生哪些變化，刑法應當怎樣做出調(diào)整？1.道路交通犯罪之故意犯罪。就現(xiàn)行刑法來看，道路交通犯罪的故意犯罪主要是指危險駕駛罪。該罪名是在刑法“犯罪圈”不斷擴張的大背景下，將某些行政違法行為入刑而設立的新罪名。2011年出臺的《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪，規(guī)定該罪主要行為方式是“追逐競駛情節(jié)嚴重的行為”與“醉酒駕駛機動車的行為”。2015年出臺的《刑法修正案（九）》則將“校車、客運車輛嚴重超載超速”以及“違規(guī)運輸危險化學品”兩種行為納入刑法規(guī)制。該罪名一經(jīng)設立，就引發(fā)了關于刑法“犯罪圈”擴張與輕（微）罪立法合理性的討論。就目前的立法趨勢來看，危險駕駛罪的行為方式還將繼續(xù)增加，哪些危險駕駛行為會被納入刑法調(diào)整范圍，需要從必要性、可操作性多方面考察。面對自動駕駛技術新浪潮以及由此可能帶來的對人的法益的侵害和犯罪方式的變化，危險駕駛罪的行為方式可能會進一步擴張。

無人駕駛汽車將很大程度避免人類駕駛員的錯誤，例如醉駕、疲勞駕駛行為，安全性無疑是自動駕駛汽車追求的重要價值。美國有些州立法規(guī)定，自動駕駛汽車的程序中必須編入交通法規(guī)，使汽車可以按規(guī)行駛?！?〕Jeffrey K. Gurney，Driving into the Unknown: Examing the Crossroads of Criminal Law and Autonomous Vehicles，Wake Forest Journal of Law & Policy, 2015 Vol. 5:2.交通管理法規(guī)被編入自動駕駛程序，可以避免汽車實施闖紅燈、超速、違規(guī)變道等違法行為。而在半自動駕駛汽車場景下，因為還需要駕駛員介入，所以駕駛員仍可能實施醉駕、追逐競駛等危險駕駛行為，還可能出現(xiàn)駕駛人全部托管給汽車駕駛或在不適當?shù)沫h(huán)境下開啟自動駕駛功能等行為。例如，如果自動駕駛功能需要在高速公路環(huán)境下，一定時速以上方可開啟，駕駛員在路況復雜的城市道路上開啟則具有現(xiàn)實的危險，上述這些行為的危險性不亞于危險駕駛罪現(xiàn)有的行為類型。值得注意的是，L3等級以上自動駕駛汽車有駕駛場景和應用環(huán)境的限制，在特定場景下，相應級別的自動駕駛系統(tǒng)才能可靠地發(fā)揮功能。因此，自動駕駛汽車對于道路設施的功能性與安全性提出了較高的要求，而在不適當情境下使用自動駕駛功能則可能使得觸犯破壞交通設施罪的行為呈上升趨勢。

2. 道路交通犯罪之過失犯罪。自動駕駛汽車搭載攝像頭、雷達、圖像、超聲波等傳感器與外界環(huán)境進行互動，還能利用GPS、地圖以及大數(shù)據(jù)，通過路況分析，能合理規(guī)劃路線，提高通行效率與安全性——這無疑是一種理想狀態(tài)，現(xiàn)實中，自動駕駛汽車在行駛中造成事故，致人傷亡的情形時有發(fā)生?！?〕2015年7月1日，谷歌公司一輛雷克薩斯牌改裝樣車在加利福尼亞州街頭測試時發(fā)生追尾事故，事故中有三人受輕傷。2018年3月，一輛優(yōu)步自動駕駛汽車在闖紅燈通過人行橫道時，撞到了一名推著自行車的婦女并致其身亡。根據(jù)美國國家運輸安全委員會的報告，優(yōu)步的軟件將這名婦女誤認為是一個未知的物體，沒能做出準確的判斷。參見《回顧全球12起自動駕駛車禍》，騰訊網(wǎng)，https://gd.qq.com/a/20180321/029095.htm，2019年4月1日訪問。

半自動駕駛汽車的風險，主要是源于現(xiàn)實中的道路環(huán)境復雜多變，將駕駛中的每一種情形都以數(shù)據(jù)形式包含在輔助功能的系統(tǒng)內(nèi)部是不可能，不可避免的，輔助功能有時會超脫工程師預期。而無人駕駛汽車以區(qū)域?qū)崟rGPS數(shù)據(jù)以及汽車感知采集的環(huán)境信息進行獨立決策判斷，一旦出現(xiàn)重大決策錯誤，將有可能引起嚴重的交通事故?！?〕翁岳暄、德多尼米克·希倫布蘭德：《汽車智能化的道路：智能汽車、自動駕駛汽車安全監(jiān)管研究》，載《科技與法律》2014年第4期。

現(xiàn)行刑法中的道路交通過失犯罪主要是指交通肇事罪。刑法第133條規(guī)定，違反道路交通管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，構成交通肇事罪。在現(xiàn)有刑事法體系與交通肇事罪空白罪狀不發(fā)生變化的前提下，交通肇事罪的行為方式仍會在道路交通管理法規(guī)中予以明確，為適應新技術的發(fā)展，道路交通管理法規(guī)必須針對新技術做出回應。

一方面，道路交通管理法規(guī)已有的內(nèi)容有必要編入自動駕駛汽車的程序，汽車依照程序行駛，諸如超速行駛、違法變道、違法超車、沒有保持合理車距、違法使用專用車道、不避讓行人等違法行為會極大減少，由此引發(fā)的交通事故也隨之減少。另一方面，道路交通管理法規(guī)應當及時將新型道路交通違法行為納入規(guī)制范圍。比如，半自動駕駛系統(tǒng)緊急情況下提醒駕駛員接管，駕駛員沒有接管的行為；駕駛前沒有檢查汽車系統(tǒng)狀態(tài)等。因上述違法行為造成嚴重事故，相關主體可能承擔刑事責任。

總之，自動駕駛技術勢必引發(fā)傳統(tǒng)道路交通犯罪形態(tài)的改變，對刑法既有的調(diào)整范圍與責任認定方式提出嚴峻挑戰(zhàn)。隨著道路交通犯罪行為類型發(fā)生較大的變化的同時，責任主體呈現(xiàn)多元化的趨勢。新生犯罪行為類型，有的可以借助刑法現(xiàn)有的罪名進行規(guī)制；有的則需要對現(xiàn)有罪名的行為方式進行擴充；有的依賴于道路交通行政法規(guī)的修改、完善。刑法立法與司法為適應新技術發(fā)展，必須嚴密法網(wǎng)，在保護重要法益的同時，也要兼顧刑法謙抑性，不夸大其在社會治理中的作用。在考慮某些新型違法行為是否需要納入刑法調(diào)整范圍時，務必考察行為的社會危害性程度、是否常發(fā)以及與刑法和其他部門法統(tǒng)一性等問題。

三、自動駕駛技術背景下道路交通犯罪主體的多元化

L3等級以下的自動駕駛汽車不能完全脫離駕駛人控制，駕駛人仍然需要對其實施的道路交通犯罪負責。而L3等級以上的自動駕駛汽車能夠依靠自身控制系統(tǒng)獨立駕駛。機器的獨立駕駛，并不代表其具有獨立的刑事責任主體地位，機器的設計者、制造者、銷售者、所有者與使用者，作為自動駕駛汽車背后的自然人（或單位），需要不同程度承擔安全駕駛的責任以及機器造成的事故責任，這些責任包括刑事責任。

（一）自動駕駛汽車不應作為獨立犯罪主體

我國刑法規(guī)定，犯罪主體包括兩大類：一類是具有一定辨認和控制能力的自然人；另一類則是作為自然人的“集合體”的單位。人工智能時代的來臨，讓機器能否作為犯罪主體獨立承擔刑事責任成為刑法理論一個繞不開的難題。

學界直接論述自動駕駛汽車犯罪主體地位的內(nèi)容并不多見。多數(shù)研究是圍繞人工智能展開的，既然自動駕駛汽車是人工智能的具體運用，關于人工智能的相關研究可以作為本文的重要參考。關于人工智能體（人工智能機器人）的犯罪主體地位問題，大致可以分為正反兩方觀點。正方認為，應當將人工智能體，特別是強人工智能體作為獨立的犯罪主體。主要理由是：人工智能體具有控制能力與辨認能力，具有刑事責任能力。這種辨認能力不僅包括對自己行為的性質(zhì)、后果、作用的事實認識能力，還包括規(guī)范層面的認識。即在智能機器人的程序中加入深度學習法律與規(guī)范的部分，使機器人產(chǎn)生規(guī)范意識?！?〕劉憲權：《人工智能時代機器人行為道德倫理與刑法規(guī)制》，載《比較法研究》2018年第4期。另有觀點論述到：當真正達到完全自動駕駛水平時，自動駕駛成為具備控制能力與辨認能力的強人工智能。在大數(shù)據(jù)支撐下，通過深度學習與人工智能算法，能在預設的程序之外做出反應，實施駕駛行為，并感知行為的社會意義，從而實現(xiàn)其自主意識。〔10〕盧有學、竇澤正：《論刑法如何對自動駕駛進行規(guī)制——以交通肇事罪為視角》，載《學術交流》2018年第4期。

反方認為，人工智能機器在刑事法律領域不應具有法律主體資格，不論是現(xiàn)在的弱人工智能機器，還是將來的高級或超級人工智能機器，都不具有刑事法律的主體資格。主要理由有以下四個方面：其一，從道義責任論出發(fā)，認為意志自由是法律人格的根本條件，若犯罪主體不具有意志自由，則無法與其進行倫理對話并對其行為進行有效的刑罰譴責，不能將其作為刑法中的法律主體。〔11〕時方：《人工智能刑事主體地位之否定》，載《法律科學》2018年第6期。其二，強人工智能雖然能純熟地應用于棋類對弈、人臉識別，但其具有的僅僅是特定領域的自律能力，與刑法所要求的完全責任能力不符。其三，如果賦予人工智能機器人刑事法律主體資格，智能機器人的研發(fā)者、設計者、生產(chǎn)者、所有者、操作者、監(jiān)管者可能借此逃避法律責任?！?2〕黃京平等：《人工智能與刑事法治的未來》，載《人民檢察》2018年第1期。其四，現(xiàn)有刑罰施加于人工智能，達不到刑罰之目的。人工智能可能會具有自主意識和自我決策能力，其能夠“思考”與“行動”的本質(zhì)，還是在于軟件、程序的運行，難以具有道德觀、羞恥感，難以感受到刑罰的痛苦?！?3〕吳波、俞小海：《人工智能時代刑事責任認定思路的挑戰(zhàn)與更新》，載《上海政法學院學報》2018年第5期。

關于包括無人駕駛汽車在內(nèi)的強人工智能體能否獨立承擔刑事責任的問題，未來的現(xiàn)實可能比我們想象的更加復雜，對此問題應當慎重做出結論。筆者認為，現(xiàn)階段對自動駕駛汽車造成事故的責任認定，還是應當關注機器背后的“人”，而非急于賦予機器以犯罪主體地位，未來實現(xiàn)無人駕駛的汽車，也不宜作為犯罪主體。

1.問題的本質(zhì)。包括自動駕駛汽車在內(nèi)的人工智能體是否具有犯罪主體資格這一問題，如果將該問題簡單轉(zhuǎn)化為人工智能是否具有辨認和控制能力，得出的結論不論是否建立在扎實的論據(jù)之上，其出發(fā)點已經(jīng)出現(xiàn)了偏差。這類論述的邏輯是：刑事責任是連接犯罪與刑罰之間的紐帶和橋梁；一個人實施刑法所規(guī)定的犯罪，只是這個人負刑事責任的基礎；有且只有當一個人對犯罪行為應當負刑事責任的時候，才能對他判處刑罰；行為人承擔刑事責任的前提是具有刑事責任能力，刑事責任能力就是行為人辨認和控制自己行為的能力，強人工智能體具有辨認和控制能力，因此，人工智能可以獨立承擔刑事責任。

筆者認為，上述問題的邏輯應當是：面對人工智能可能實施的危害社會的行為，刑法是選擇對人工智能體施加刑罰，還是選擇懲罰機器背后的人類？將人工智能體作為獨立犯罪主體的正當性、必要性與可操作性是否具備？解決上述問題的路徑有兩個：一是如果人工智能達到了與人類心智幾乎無異的程度，刑法將其作為自然人看待，賦予其獨立承擔刑事責任的地位；二是如果人工智能永遠也達不到和人類心智相似的程度，刑法也可以基于某些正當性、合理性與可操作性將其擬制為犯罪主體?？梢钥闯?，不管采用上述哪種路徑，都不能通過簡單地論述機器是否具有刑事責任能力就解決了的。

2.刑事責任能力問題。支持將人工智能作為犯罪主體的觀點，大多數(shù)是以強人工智能具有刑事責任能力為主要依據(jù)，這種觀點值得商榷。筆者認為，以人工智能具有刑事責任能力為前提，認為其“犯罪行為”具有“可責難性”，得出人工智能可以獨立承擔刑事責任的推論是不能成立的。事實上，行為人具有刑事責任能力是刑罰發(fā)動的必要條件而非充分條件，刑事責任能力只是“有責性”其中的一個要素，責任要素還包括故意、過失以及期待可能性等，除了“有責性”要件，犯罪構成還具有“構成要件符合性”“違法性”要件，不能僅就人工智能滿足犯罪構成的某個要素，就推出其可以作為犯罪主體的結論。

責任是指符合構成要件的不法行為的非難可能性，將責任作為犯罪成立要件，是實質(zhì)的正義的基本要求。道義責任論主張，人應當為自由意志選擇的行為負責；心理責任論認為，責任的實體是行為人的心理關系，行為人在具有責任能力之外，還需要具有故意、過失心理，就能追究行為人的責任；規(guī)范責任論基于行為人認識或者能夠認識違法行為，并且具有決意選擇實施適法行為的能力，卻置此于不顧而決意選擇違法行為，從而對于行為人可予非難；人格責任論認為責任系屬對導致行為的人格體系、反社會人格或者人格態(tài)度的責難，人格之中存在意志自由也有行為決定?！?4〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2019年版，第241—246頁。可以發(fā)現(xiàn)，刑事責任理論的基礎要素還是要回到“意志”“心理”或者“人格”，這些都是人類區(qū)別于機器、動物的本質(zhì)特征。未來的強人工智能是否能發(fā)展出自由意志、規(guī)范認識能力甚至發(fā)展出人格，這不僅是一個關乎科技與法律的問題，更是一個哲學問題，筆者對此不敢妄下判斷。就自動駕駛汽車來說，即使發(fā)展到無人駕駛等級，囿于其功能的單一性，應該不會具備與人類相似的心理、人格基礎，也就不存在刑事責任能力的基礎。讓這種人工智能體獨立承擔刑事責任，就如同讓一般的自動化機器或動物承擔刑事責任一樣，是缺少合理性與必要性的。另外，從故意、過失這些主觀要素來看，即便人工智能產(chǎn)品因程序失靈而脫離了預先設定的行動軌跡進而實施了致害行為，也很難認為人工智能產(chǎn)品本身具備刑法上的故意和過失。

3.可操作性問題。將自動駕駛這類人工智能機器擬制為犯罪主體，最大的障礙在于缺乏可操作性，包括歸責及施刑的可操作性兩個方面。一方面，假如自動駕駛汽車需要對“自主決策”的駕駛行為承擔刑事責任，那么程序設定內(nèi)的行為則是出于程序設計者的指令，歸責時就需要對性質(zhì)截然不同的兩種行為進行區(qū)分?？梢韵胍姡匠绦虻莫毩Ⅰ{駛行為也需要依賴基本程序的運行，界分兩種性質(zhì)的行為實屬不易。另一方面，現(xiàn)有包括死刑、自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑在內(nèi)的刑罰體系，不管哪一種刑罰施加于人工智能，根本達不到刑罰的目的。有學者主張，針對人工智能體的特征，可以專門設置刪除數(shù)據(jù)、修改程序和永久銷毀等刑罰?！?5〕劉憲權：《涉人工智能犯罪刑法規(guī)制的路徑》，載《現(xiàn)代法學》2019年第1期。設想將上述刑罰運用到自動駕駛汽車領域，我們發(fā)現(xiàn)，在人工智能體“故意”實施嚴重危害社會的行為時，對其施以上述刑罰，對犯罪預防具有一定作用，而像自動駕駛汽車這類主要觸犯過失“犯罪”的人工智能體，刪除數(shù)據(jù)、修改程序和永久銷毀反而不利于其深度學習，〔16〕機器深度學習是人工智能的先決技術條件，其技術基礎為數(shù)學及統(tǒng)計學。機器在大量數(shù)據(jù)的基礎上運算發(fā)現(xiàn)相關的方式與規(guī)則，并在此基礎上作出決策，深度學習可以不斷提升機器的“大腦網(wǎng)絡”能力。積累駕駛經(jīng)驗，防止其再次“犯罪”；刪除數(shù)據(jù)、修改程序和永久銷毀施加于自動駕駛汽車，機器并不能感受痛苦，何談是一種“惡害”，這并不符合刑罰的本質(zhì)特征。

就目前自動駕駛技術發(fā)展現(xiàn)狀來看，L1、L2等級的自動駕駛汽車主要是輔助人類駕駛，不涉及犯罪主體地位問題。不久的將來，可能進入我們生活的L3汽車，其人類與機器共同控制的駕駛模式，決定了刑事歸責的復雜化。L3汽車由機器與人類共同駕駛，在機器無法決策時的緊急情形下，人類還需立即接管。筆者認為，L3汽車也不宜獨立承擔刑事責任的主要原因，除了上文提及的自動駕駛汽車不具備刑事責任的意志、心理及人格基礎，不具有可操作性等，根據(jù)L3汽車的特征，還有以下兩點原因：其一，如果L3汽車與駕駛員是平等的刑事責任主體，而兩者的注意義務是不平等的。因為需要駕駛員接管的情況一般屬于系統(tǒng)不能處理的復雜、緊急問題，駕駛員需要在很短的時間內(nèi)接管并做出處理（比如緊急剎車），這無疑加重了駕駛員的注意義務與責任。其二，如果賦予L3汽車犯罪主體地位，一旦出現(xiàn)嚴重事故，需要追究刑事責任而又無法區(qū)分機器或駕駛員責任的情況下，容易出現(xiàn)駕駛員規(guī)避責任，將事故責任推卸給自動駕駛汽車的可能性。

（二）其他犯罪主體：自動駕駛汽車的設計者、制造者、監(jiān)管者、銷售者、所有者、使用者與駕駛者

現(xiàn)階段以及不久的將來，道路交通犯罪的責任主要還是應當由現(xiàn)有的犯罪主體，即自然人或者單位承擔。就半自動駕駛汽車而言，駕駛員與機器共同駕駛決定了駕駛者仍然是重要的刑事責任主體。正如有觀點認為，人工智能迄今還只是一個輔助工具。自動駕駛的侵權問題，終究還是可以在自動駕駛方案的提供者、汽車廠商或者使用者之間進行歸責而解決?！?7〕前引〔12〕，黃京平等文。如上文所論，自動駕駛汽車即使具備辨認和控制駕駛的能力，也不宜作為獨立的犯罪主體。那么，機器背后的自然人或者單位，包括自動駕駛汽車的設計者、〔18〕本文的“設計者”，特指自動駕駛系統(tǒng)的設計者（研發(fā)者）。制造者、銷售者、所有者、使用者、監(jiān)管者〔19〕本文的“監(jiān)管者”，主要是指負責對自動駕駛車輛道路測試工作進行技術評估、認證以及對自動駕駛汽車產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)管的機構。參見《北京市關于加快推進自動駕駛汽車道路測試有關工作的指導意見（試行）》。和駕駛者仍然可能控制汽車作為犯罪工具或者將其作為犯罪對象實施故意犯罪，也可能作為過失犯罪中的實際責任承擔者。

關于故意犯罪的犯罪主體范圍，筆者認為，如果自動控制系統(tǒng)的設計者實施通過編寫、更改程序，即將自動駕駛汽車作為犯罪工具，操縱其侵害道路交通安全的犯罪的行為，如果行為構成道路交通犯罪，應依法追究設計者的刑事責任。另外，自動駕駛汽車的制造者、銷售者、所有者可能實施故意更改系統(tǒng)設置、破壞汽車雷達、攝像頭設施的方式，造成自動駕駛汽車的故障，引發(fā)事故隱患而沒有結果發(fā)生的行為，可以按照破壞交通工具罪等追究上述主體的刑事責任。

關于自動駕駛汽車交通肇事的犯罪主體范圍問題，有觀點認為，自動駕駛汽車的制造商與使用者是可能承擔交通肇事刑事責任的犯罪主體；而銷售商與監(jiān)管機構不應納入交通肇事罪主體范圍。主要理由是：制造商有風險控制之義務，如果制造商在自動駕駛汽車尚未進入流通領域時進行全面完善的實質(zhì)檢查能夠規(guī)避其進入流通領域后的交通肇事，卻因過失而未履行相應的風險防控義務，導致自動駕駛汽車在流通領域發(fā)生交通肇事，就可以通過交通肇事罪對制造商進行規(guī)制；使用者若未按相關操作說明盡保養(yǎng)、檢查義務，未發(fā)現(xiàn)自動駕駛汽車存在的異常狀況，最終導致交通肇事，就須對肇事承擔刑事責任，若在履行保養(yǎng)、檢查義務中發(fā)現(xiàn)汽車存在異常狀況，卻主觀認為不會發(fā)生交通肇事，也須對交通肇事承擔刑事責任；銷售商雖對所售商品有缺陷檢查義務與隱患注意義務，但該義務是一種形式義務，缺乏進行實質(zhì)檢查的能力，這種義務并非源自危害結果的可預見性，而是源自民事結果的可預見性；而監(jiān)管機構也不承擔交通肇事罪上的謹慎義務，不是刑事責任承擔主體，但負有相應行政責任，嚴重者可構成瀆職等罪。〔20〕前引〔10〕，盧有學、竇澤正文。

筆者認為，上述觀點具有一定的合理性，同時，論者限于交通肇事一罪來論述自動駕駛背景下的交通肇事責任問題，具有明顯局限性。前自動駕駛時代，道路交通過失犯罪的罪名主要是交通肇事罪。交通肇事罪的主體，一般是指從事交通運輸業(yè)務的人員以及非交通運輸人員，包括駕駛人、乘客、行人等，均屬于自然人。鑒于新技術引發(fā)的事故責任流變，對交通肇事的責任認定，不再限于交通肇事罪的犯罪主體范疇，將擴展至自動駕駛汽車的設計者、制造者、監(jiān)管者、銷售者、所有者、使用者與駕駛者，這些主體可能因自動駕駛汽車造成的嚴重事故，承擔交通肇事罪或者其他相關罪名的刑事責任。具體的責任認定情況，將在下文詳述。

四、自動駕駛技術背景下交通肇事責任認定的復雜化

（一）L3等級自動駕駛汽車交通肇事的責任認定

自動駕駛汽車背景下的道路交通犯罪刑事責任認定，難點在于過失犯罪的責任認定，其中尤以L3汽車參與的交通肇事最為復雜。L3汽車描繪了“人機共駕”的愿景，其控制系統(tǒng)通常情況下可以自行駕駛，如遇復雜、特殊或者緊急情況，自然人駕駛員需要馬上接管汽車。但對于駕駛主體（人或機器）和操控權掌握時機的責任劃分卻并不明確，這為L3汽車在實際應用過程中發(fā)生交通事故時責任溯源的困難埋下隱患。例如，甲駕駛一輛L3汽車在高速路上行駛，因為前車突然減速，該車沒能及時降速導致追尾，前車乘客在事故中身亡，這樣一起事故，甲的行為是否應當負刑事責任？上述案例如果發(fā)生在普通汽車之間，一般認定后車負有追尾事故的主要責任，如果后車駕駛者違反交通法規(guī)，比如車距保持不足、疲勞駕駛等，又造成一人死亡的后果，可以認定后車駕駛者構成交通肇事罪。而換成自動駕駛汽車的場景，責任認定就變得困難重重，主要存在兩方面問題。

其一，責任主體多元，責任劃分不清晰。一方面，對L3汽車交通肇事責任認定，首要問題是確認事故發(fā)生時的駕駛主體。德國2017年對《道路交通法》進行修訂，對自動駕駛汽車行駛中的數(shù)據(jù)采集問題做了較為詳細的規(guī)定，比如數(shù)據(jù)采集時機、數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)存儲、使用及刪除等做了規(guī)定，即為自動駕駛汽車安裝“黑匣子”?！?1〕張韜略、蔣瑤瑤：《德國智能汽車立法及〈道路交通法〉修訂之評介》，載《德國研究》2017年第3期。借鑒此類規(guī)定，可以為認定事故原因與責任主體提供數(shù)據(jù)證據(jù)方面的保障。另一方面，如果事故由自動駕駛系統(tǒng)錯誤指令所導致，責任主體擴展至自動駕駛汽車背后的設計者、制造者、銷售者、監(jiān)管者、所有者、使用者與駕駛者等主體，也一定程度造成歸責的復雜性。

其二，事故系“多因一果”的情形，駕駛人是否承擔刑事責任？L3汽車造成重大交通事故，能夠確定事故是由駕駛人違反交通法規(guī)加上自動駕駛系統(tǒng)本身的錯誤導致，這種情況應避免將事故責任全部歸為任何一方。還是應當強調(diào)，即使汽車正在自動駕駛系統(tǒng)的控制下，人類駕駛員也應當負有一定的注意義務。L3汽車導致重大交通事故，第一步應當在事故雙方之間認定責任，如果L3汽車一方負主要或者全部責任；第二步，應當在第一步的基礎上，在駕駛員與自動駕駛系統(tǒng)之間確定責任比重，如果駕駛員負主要責任，則應當考慮由駕駛員承擔交通肇事罪的刑事責任，同時，機器在事故中的原因力也應當作為駕駛員從輕、減輕處罰的重要量刑情節(jié)。

（二）無人駕駛汽車交通肇事的責任認定

無人駕駛汽車無需人類駕駛員介入駕駛行為，如上文所述，汽車本身不宜作為刑事責任主體，一旦造成重大交通事故，應當由哪些主體承擔責任，承擔什么樣的責任，是自動駕駛汽車最重要也是最難突破的法律“壁壘”。筆者認為，汽車設計、生產(chǎn)、檢測、監(jiān)管與使用的各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能造成嚴重的交通事故，問題環(huán)節(jié)的責任人的行為構成犯罪的，應追究其相應的刑事責任。

1.自動駕駛汽車設計者、制造者、銷售者、監(jiān)管者的刑事責任。無人駕駛汽車本質(zhì)上仍是一種商品，如果制造者明知該系統(tǒng)存在質(zhì)量缺陷或不符合國家、行業(yè)標準仍然進行研發(fā)、生產(chǎn)，使產(chǎn)品造成嚴重交通事故的，可以依據(jù)生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪定罪處罰。生產(chǎn)不符合安全標準的產(chǎn)品罪成立，要求在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品存在質(zhì)量缺陷或不符合國家、行業(yè)標準，故而，及時制定自動駕駛汽車的國家、行業(yè)標準，不僅有利于行業(yè)規(guī)范，還對涉及自動駕駛汽車的交通肇事責任認定起到參照作用。

自動駕駛汽車的事故，如果是由控制系統(tǒng)發(fā)出錯誤指令而造成，在認定責任過程中應當區(qū)分兩類情形：一是自動駕駛系統(tǒng)發(fā)出程序設定決定的指令，汽車實施程序內(nèi)的駕駛行為造成事故的情形；二是由于駕駛行為與駕駛環(huán)境的復雜性，決定自動控制程序不可能包含所有場景與指令，汽車的決策時常超脫出程序的既定設置，如果指令錯誤，則有交通事故之虞。針對前一種情況，首先應當考察設計者的責任。有觀點認為，當自動駕駛汽車違反交通運輸管理法規(guī)，造成交通事故的情形，汽車的違規(guī)行為可以視作系統(tǒng)研發(fā)者的違章行為，自動駕駛汽車的行為，即系統(tǒng)研發(fā)者意志及意識的體現(xiàn)和延續(xù)?！?2〕陸一敏：《高級別智能汽車肇事的刑法規(guī)制》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2019年第1期。筆者認為，自動駕駛系統(tǒng)的設計者不應作為交通肇事罪的責任主體。一方面，根據(jù)交通肇事罪的內(nèi)在結構來看，犯罪主體對交通事故的發(fā)生是一種過失心態(tài)，但是，對交通管理規(guī)定的違反，則是出于“故意”心態(tài)，自動駕駛系統(tǒng)造成交通事故，多是出于系統(tǒng)運行失靈或錯誤指令，并不存在一種機器“故意”違反交規(guī)的心態(tài)。另一方面，從系統(tǒng)研發(fā)、檢測、制造、銷售到進入市場，設計研發(fā)行為與交通事故的發(fā)生之間，較長的因果關系鏈業(yè)已介入多個主體的行為，將自動駕駛系統(tǒng)的行為視為設計者意志延伸的觀點缺乏說服力。

筆者認為，自動駕駛汽車的交通肇事責任認定，還是應當回歸汽車的產(chǎn)品本質(zhì)。自動駕駛汽車的設計問題將在產(chǎn)品缺陷原因中占據(jù)重要的地位，可能是控制系統(tǒng)使用了有瑕疵的數(shù)據(jù)，依賴有漏洞的代碼，系統(tǒng)部件之間不理想的互動，或者與其他道路交通參與者不充分的交流等導致不合理的駕駛決策。如果控制系統(tǒng)設計上的缺陷導致交通事故的發(fā)生，設計者應對設計行為中的疏忽與錯誤承擔責任。其承擔刑事責任的范圍應當限定為國家、行業(yè)標準所要求的內(nèi)容，如果設計者按照標準、規(guī)范，盡到相應義務，即使出現(xiàn)系統(tǒng)錯誤也不應歸責于設計者。反之，如果沒有按照國家、行業(yè)標準進行程序設計，應當按照生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪進行處罰。為應對汽車的設計者與生產(chǎn)者有時是同一主體，有時是不同主體的情形，筆者認為，有必要修改生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪的主體，將自動控制系統(tǒng)的設計者增加為該罪主體。同理，具有缺陷檢查義務與隱患注意義務的生產(chǎn)者、銷售商沒有盡到注意義務，可以考慮以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪進行處罰；具有監(jiān)管職責的機構也應當承擔相應的責任，構成犯罪的，也應承擔瀆職罪等刑事責任。

如果事故是源于控制系統(tǒng)外的行為，承擔刑事責任的主體范圍尚有較大爭議，刑事責任認定的依據(jù)也存在較大法律空白。一方面，自動駕駛汽車的自主決策之不可解釋性與不透明性帶來了歸因上的難題。自動駕駛汽車本身存在算法“黑箱”，即在人工智能的算法層，深度學習從原始特征出發(fā)而自動學習高級特征組合，整個過程是端到端的，直接保證最終輸出的是最優(yōu)解，即自動駕駛汽車在引發(fā)交通事故前所作出的自主決策，整個決策流程隱匿于“黑箱”之中，設計師都可能無法獲悉智能程序是如何作出決策的?！?3〕騰訊研究院等：《人工智能：國家人工智能戰(zhàn)略行動抓手》，中國人民大學出版社2017年版，第216頁。另一方面，如果交通事故由汽車超出程序外的駕駛行為導致，設計者盡到相應的注意義務，制造者、銷售者又很難對這種專業(yè)技術問題履行注意義務，在此情形下，就存在責任主體缺失的問題。筆者認為，自動駕駛汽車最難控制的風險就在于程序外的指令，對此，大多數(shù)國家都規(guī)定了嚴格的檢測程序，只有通過測試與評估，才能進入市場規(guī)模應用。所以，應當增加制造商與監(jiān)管機構的注意義務，如果出現(xiàn)因汽車獨立駕駛決策錯誤造成的重大事故，應當從程序設計、檢測的各個環(huán)節(jié)入手，考察設計者有無根據(jù)檢測及時修正錯誤數(shù)據(jù)，監(jiān)管機構有無工作失職、嚴格檢測。建議進一步健全自動駕駛汽車行業(yè)標準、監(jiān)管規(guī)范，如果依照標準與規(guī)范，上述主體存在嚴重失職、瀆職，導致自動駕駛系統(tǒng)做出程序外錯誤決策，造成重大事故的，可以追究設計者與監(jiān)管者的刑事責任。如有必要，還可考慮針對上述主體單獨增設罪名。

2.自動駕駛汽車的所有者與使用者的刑事責任。在無人駕駛場景下，駕駛員將無用武之地，然而，汽車仍然具有所有者與使用者，前者可能是個人或者租賃公司，后者指的是自動駕駛的乘客。所有者與使用者沒有直接駕駛汽車造成交通事故，但是，兩者可能基于檢查車輛狀況、定期檢測與保養(yǎng)等義務而被歸責。雖然使用者與所有者的這種義務本不是刑法義務，考慮到自動駕駛汽車部件繁多、系統(tǒng)復雜，更加需要檢查車輛狀況與定期保養(yǎng)，原本屬于駕駛員的檢查、保養(yǎng)車輛義務應當轉(zhuǎn)移至所有者或者使用者。建議在道路交通管理法規(guī)中增加“使用者在自動駕駛汽車上道路行駛前，應當對其進行基本情況的檢查；汽車所有者應當定期對汽車硬件及控制系統(tǒng)進行保養(yǎng)與安全檢測，不得使不符合技術標準等具有安全隱患的汽車上路行駛”。鑒于自動駕駛汽車構造與系統(tǒng)的復雜性，應將使用者的義務限定在檢查汽車基本狀況，比如，從車載顯示器中檢查汽車是否處于聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)，各主要系統(tǒng)（制動剎車、轉(zhuǎn)向）處于正常狀態(tài)等。如果所有者與使用者不能履行上述義務，導致重大交通事故發(fā)生的，可依照交通肇事罪追究刑事責任。

結論

自動駕駛技術背景下的道路交通犯罪，呈現(xiàn)犯罪行為類型多樣化、責任主體多元化與責任認定的復雜化趨勢。面對刑事責任認定方面的法律“壁壘”，不能急于突破傳統(tǒng)的刑事責任理論，將人工智能體納入犯罪主體范圍，而是應當將重點放在合理分配責任于機器背后的自然人與單位。在研究新技術帶來的新問題時，要注意區(qū)分不同等級自動駕駛汽車的不同特點，特別是半自動駕駛汽車與無人駕駛汽車之間的區(qū)別。對于前者，刑事歸責的復雜性源于“人機共駕”的特征；而對于后者，刑事歸責的困難在于自動駕駛汽車不宜作為犯罪主體前提下的責任主體缺失。

自動駕駛技術方興未艾，還在不斷完善發(fā)展。包含刑法在內(nèi)的各種規(guī)范，注定要在自動駕駛技術的巨大潛能與其對于道路交通安全的風險隱患中不斷艱難平衡與取舍。未來刑法在構建道路交通犯罪刑事責任體系時，應當謹慎擴大犯罪圈與犯罪主體范圍，如果相關自然人、單位承擔民事責任、行政責任就能將風險控制在一定程度，就不能輕易施加刑事責任。刑法可以“前瞻”以嚴密法網(wǎng)，但不能“前站”，侵蝕民事、行政法規(guī)范調(diào)整的社會關系范圍。建議盡早進行道路交通管理法規(guī)的修訂，重視設立自動駕駛汽車的產(chǎn)品質(zhì)量標準，由專業(yè)組織或者部門對產(chǎn)品的安全性進行嚴格檢測與監(jiān)管。