[德] 托馬斯·魏根特

樊 文 譯**

一、老問題的一個新視角

獻(xiàn)給瑙曼（Ulfrid Neumann）的這篇文章，是要向他的學(xué)術(shù)研究工作致以親切的問候和崇高的敬意。瑙曼一直孜孜不倦地研究刑法中的緊急避險問題?！?〕特色顯著的是 Neumann 的 Kommentierungen von §§ 34 und 35 StGB, in: Kindh?user/Neumann/Paeぉgen(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd.1, 5.Auf l.2017.還可參閱他的一些文章，比如ders., JA 1988,329； ders., in: Schünemann/Achenbach/Bottke/Haぉke/Rudolphi(Hrsg.), Festschrift für Claus Roxinzum 70.Geburtstag am 15.Mai 2001, 2001, S.421； ders., in: Putzke/Hardtung/H?rnle/Merkel/Scheinfeld/schlehofer/Seier(Hrsg.), Strafrechtzwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70.Geburtstag am 14.Februar 2008, 2008,S.575；ders.,in: v.Hirsch/Neumann/Seelmann(Hrsg.), Solidarit?tim Strafrecht,2013,S.155；ders., in: Joerden/Schmoller(Hrsg.),RechtsstaatlichesStrafen, Festschrift fürProf.Dr.Dr.h.c.mult.Keiichi Yamanaka zum 70.Geburtstag am 1.M?rz 2017,2017,S.171.對這個數(shù)世紀(jì)以來一直討論的“悲劇性選擇”及其刑法后果的問題，現(xiàn)在可能還沒有真正地找到新的根本性思想，因為2001年九一一襲擊事件以及舊版《航空安全法》第14條第3款〔2〕參見 BVerfGE 115,118.在法律上解決恐怖主義劫機(jī)的失敗嘗試，使這個主題的出版物大大增加了。〔3〕最近的文獻(xiàn)提要——不那么全面 : J?ger, ZStW 115(2003),765； Jerouschek,in: Amelung/Beulke/Lilie/Rüping/Rosenau/Wolfslast(Hrsg.),Strafrecht-Biorecht-Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70.Geburtstag am 10.Mai 2003, 2003,S.185； Pawlik, JZ 2004,1045； Sinn, NStZ 2004,585； Archangelskij, Das Problem des Lebensnotstandes am Beispiel des Abschusseseines von Terror istenentführtenFlugzeuges, 2005； Otto, Jura 2005, 470； Gropp, GA 2006, 284； Mitsch, GA 2006, 11；Ladiges, Die Bek?mpfungnicht-staatlicherAngreiferim Luftraum,2007； Merkel, JZ 2007, 373； H?rnle,in: Putzke/Hardtung/H?rnle/Merkel/Scheinfeld/Schlehofer/Seier(Fn.1), S.555； Rogall, NStZ 2008, 1；Zimmermann, Rettungst?tungen, 2008； Jakobs, in: Amelung/Günther/Kühne(Hrsg.), Festschrift für Volker Kreyzum 70.Geburtstag am 9.7.2010, 2010, S.207； Streng, in: Jahn/Kudlich/Streng(Hrsg.),Strafrechtspraxis und Reform, Festschrift für Heinz St?ckelzum 70.Geburtstag, 2010, S.135； Bott,in dubio pro Staぉreiheit?, 2011； Roxin, ZIS 2011,552； Stübinger, ZStW 123(2011), 403； Joerden, in:v.Hirsch/Neumann/Seelmann(Fn.1), S.49； Wilenmann, ZStW 127(2015), 888； Frisch,GA 2016,121.

“自動駕駛”汽車的發(fā)展，確實讓緊急避險權(quán)獲得了一個新的視角?！白詣玉{駛”汽車，是由預(yù)先安裝的不同（自動）程度的算法而不是由坐在駕駛位的人來操控的、在交通線路上行駛的機(jī)動車。〔4〕機(jī)器人這個領(lǐng)域現(xiàn)在也有豐富的法學(xué)文獻(xiàn)。編輯的文集，參見Hilgendorf/H?titzsch/Lutz(Hrsg.), RechtlicheAspekteautomatisierterFahrzeuge, 2015； Gle?/Gerdes/Lenz/Winner(Hrsg.),AutonomesFahren, 2015； Gle?/Seelmann(Hrsg.), IntelligenteAgenten und das Recht, 2016；Hilgendorf(Hrsg.), AutonomeSysteme und neueMobilit?t, 2017. 期 刊 文 章， 參 見 Gle?/Weigend,ZStW 126(2014),581； Gle?/Janal, JR 2016, 561.這里的問題是：應(yīng)當(dāng)怎樣來處理多人陷于危險而沒有可能把所有人救起的情形。這些問題情形的典型是威爾澤爾（Welzel）所構(gòu)想的“扳道工案（Weichensteller-Fall）”。〔5〕Welzel, ZStW 63(1951),47(51). 這個案例的大量變體和其他相關(guān)的案例形式，詳見Zimmermann(Fn.3), S.25ぉ.迄今為止，這些問題一直是在一個人必須突然并毫無準(zhǔn)備地對他人的命運作出決定這個視角下討論的：貨列快速向一群人而來，扳道工必須在數(shù)秒之內(nèi)搞清楚：他是聽任貨列沖向這群人、不管不顧，還是把火車轉(zhuǎn)軌讓其沖向本不涉此險情而正在另一軌道上工作的扳道工（他自己可能因此受到刑罰處罰）。對于完全自動控制的汽車而言——盡管它的實際投入使用還不現(xiàn)實，但已經(jīng)是下面討論的基礎(chǔ)了——當(dāng)此危機(jī)驚現(xiàn)，車上的乘客無論如何都不再有任何決定可能性；車駛向何方，（車置）編程早就設(shè)定好了。由此，刑事可罰性的可能性，就從駕駛?cè)藛T轉(zhuǎn)移到給汽車預(yù)置了操控算法的別的人員，即編程員、生產(chǎn)者以及經(jīng)銷商，這里的每個人都明知其編程而研發(fā)和營銷這種汽車并讓其上路?！?〕與此不同,Engl?nder,ZIS 2016,608(611ぉ.), 他的思考集中在“汽車使用者”可能的刑事可罰性上，并且只是在共犯或者過失方面，才考慮汽車生產(chǎn)者的刑事可罰性（615ぉ.）。因為“汽車使用者”僅限于啟動這種汽車（可能但不見得知道其編程），使用者的刑事責(zé)任問題，在我看來其實是次要的。為行文簡便計，這些人在下文中總括于“生產(chǎn)者”〔7〕Gle?/Janal, JR 2016, 561(562), 使用的是“操作者（Betreibers）”這個概念，但是，這個概念在語言上接近——恰恰有別于生產(chǎn)者(Hersteller)的——汽車“使用者（Nutzers）”。這一概念下。

二、問題案例

我們假設(shè)生產(chǎn)者有責(zé)任心，他想給汽車編程，即使存在危急情形行駛也不違反刑法規(guī)則。他就要考慮：對于能夠想到的一系列碰撞（沖突）情形，應(yīng)當(dāng)給汽車設(shè)定什么樣的反應(yīng)。原則上，當(dāng)然是給汽車安裝編程以便它能以最快的路徑到達(dá)給定的目標(biāo)；與此同時，又能避開障礙而不危及乘客（以及其他由于沖撞所涉及的人）的健康和生命。不過，對于如下的情形，則可能要求修正這個基本規(guī)則：

1.失去意識的X躺在了車道上，車若撞上去，就會軋死他?！?〕為突出這個問題，所有情形都設(shè)定為撞上去會產(chǎn)生致命后果。但該車（別無選擇）只能〔9〕假設(shè)：在此情形不可能做到剎車或者無后果地（繞行）避開。以此方式才能避開他：駛向并軋死不在專用車道（而在人行道）上的行人Y。

2.如上例1，但有兩個失去意識的人（X1和X2）倒在了車道上，車若撞上去這兩個人都會被軋死。

3.失去意識的X倒在了車道上；車只能以此方式才能避開他：迎著一面水泥墻開去，因而車上的乘客P被撞死。

為了能夠給這種汽車在這些設(shè)想到的沖撞情形設(shè)定合法的預(yù)案，生產(chǎn)者將會首先以人駕駛汽車時實際遇到的類似情形的解決辦法為標(biāo)準(zhǔn)：方向盤前的人所作的行為決定，如果是法秩序所允許的，那么相似設(shè)計的算法所導(dǎo)致的決定肯定同樣是合法的解決辦法。

三、可能的解決辦法

（一）合法化

1.汽車駕駛?cè)藛T的緊急避險

對于在案例1的沖撞情形中的駕駛?cè)藛T來說，一般會認(rèn)為：汽車打轉(zhuǎn)向而軋死行人Y，根據(jù)德國《刑法典》第34條，無論如何都不能合法化；而這個結(jié)論就來自這個規(guī)范的條文：只有權(quán)衡沖突的利益，“所保護(hù)的利益明顯重大于所損害的利益”，這個規(guī)范才給予（行為）合法化。沒有任何方面的理由能夠支持這個假設(shè)：X的生命比Y的生命更值得保護(hù)。只有當(dāng)無過錯陷入沖撞（沖突）情形的駕駛?cè)藛T，對（不可能剎得住的?。┢嚨鸟傁虿挥韪深A(yù)，而是向X軋去，他（別無選擇、只能如此）的行為才是合法的。

此外，在案例2的情形——兩個人（X1和X2）可能得救——德語文獻(xiàn)中占絕對優(yōu)勢的觀點反對把駕駛員的如此行為合法化：駕駛員把方向打向Y，而Y的死保全了兩條性命。〔10〕參見 Perron, in: Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch, Kommentar,29.Auf l.2014, §34 Rn.23f.m.w.N.為了論證這個與直覺相悖的結(jié)論，所提到的論據(jù)主要有兩個：其一是，除在德國《刑法典》第34條明文規(guī)定的情形外，不作為義務(wù)（“不許殺人！”）比作為義務(wù)（“救X1和X2!”）更為重要；〔11〕比如，參見 Jakobs, Strafrecht, AllgemeinerTeil, 2.Auf l.1991, 16/6； Roxin,Strafrecht, AllgemeinerTeil,Bd.1, 4.Auf l.2006, §16 Rn.117； ders., ZIS 2011, 552(554)； Bott(Fn.3), S.35ぉ.(40 ：“ …………”)；Stübinger, ZStW 123(2011), 403(445)； Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Sch?nke/Schr?der (Fn.10),Vor§ 32 Rn.71f.； Joerden, in Hilgendorf (Fn. 4), S.73 (94f.). 對此的批評，參見 Otto, Jura 2005, 470(473f.). Neumann(Fn.1 - FS Roxin), S.427f., 據(jù)此他想?yún)^(qū)分，這種行為在規(guī)范上觀察是表現(xiàn)為侵犯權(quán)利狀態(tài)還是無視營救機(jī)會。如果被害人由于自己的錯誤行為而陷入危險，應(yīng)當(dāng)屬于后者。其二是，每個人的生命都有最高價值，不可以用他人的（包括生命）利益為對價來進(jìn)行“結(jié)算（換算）”?！?2〕對于自動化駕駛的情形，特別的觀點，參見Engl?nder,ZIS 2016,608(609,612)； 一般的觀點，比如參見 Roxin, ZIS 2011,552(558)； Stübinger,ZStW 123(2011),403(415).

不過，這些論據(jù)并不是不可反駁的。至于（同等級的法益方面）不作為義務(wù)原則上優(yōu)先于作為義務(wù)，有人質(zhì)疑的正是：在德國《刑法典》第13條的適用范圍內(nèi)，立法者把這兩種義務(wù)做了原則上同等重要的看待。〔13〕Paeぉgen/Zabel, in: Kindh?user/Neumann/Paeぉgen (Fn.1), Vor § 32 Rn.171； 也 請 參 見 Otto,Jura 2005,470 (473f.).根據(jù)第13條，人們可以推導(dǎo)出保證人有既可履行作為義務(wù)也可履行不作為義務(wù)的選擇權(quán)：比如，扳道工看見自己的小孩因駛近的貨列而有生命危險而把火車轉(zhuǎn)軌向另一軌道上作業(yè)的扳道工的行為，肯定是容許的（或者至少不存在禁止）；另一方面，也不禁止他犧牲自己的小孩放任火車開過來?！?4〕Zimmermann(Fn.3), S.123, 對此案件正好提到了保證人的救助義務(wù)及其不作為義務(wù)之間的“僵局”；但是，他愿意在通說觀點的意義上解決這種狀況，以此，在生命相互對立的沖突情形，根據(jù)德國《刑法典》第34 條，他就否定了行為義務(wù)的存在 (S. 126 ぉ.).

不過，反對——即便在我們的第2個案例中——這種自由主義的解決辦法的，是禁止對人生命的“結(jié)算（換算）”，這種禁止的最終原因是人的尊嚴(yán)這一基本原則。〔15〕H?f l ing/Augsberg, JZ 2005, 1080 (1083)； Roxin, ZIS 2011, 552 (558). 1953 年的 BGH 的觀點現(xiàn)在肯定不新穎了，它反對“關(guān)于人的性質(zhì)和人格的主流的、由基督教倫理理論所決定的文化觀……，當(dāng)人的生命處在危急時刻，要根據(jù)根據(jù)總的結(jié)果來權(quán)衡行為在法上的無價值性”(BGH NJW 1953,513 (514)).不過，針對這種每個人的生命絕對不可觸犯，赫恩勒（Hoernle）——根據(jù)英美國家完全支持人的生命可以在量上進(jìn)行權(quán)衡的觀點〔16〕H?rnle (Fn. 3), S. 558. 關(guān)于在Sec. 3.02 des US-amerikanischen ModelPenal Code明確允許人的生命的“計數(shù)”，也可參見Jerouschek (Fn. 3), S. 196 f.——正確地否定了國家有盡最大可能有效保護(hù)每個公民的生命的責(zé)任；〔17〕H?rnle (Fn. 3), S. 562.此外，所有的人有同等價值這一《基本法》第1條第1款背后的思想，也考慮了比較存活者數(shù)量的情況。〔18〕H?rnle (Fn. 3), S. 568. 基于行為人、被害人和國家共同體細(xì)微而謹(jǐn)慎的多視角權(quán)衡，在扳道工案中，H?rnle (aaO S. 568 f.)要求不得采取積極的（致命）措施，而在劫機(jī)案上卻允許采取積極的（致命）措施。

瑙曼（Ulfrid Neumann）反對對人的生命進(jìn)行數(shù)量權(quán)衡，和別的學(xué)者一樣，他主要是基于這樣的考慮：法不能要求人為他人而犧牲自己的生命。〔19〕Neumann, in: NK-StGB (Fn. 1), § 34 Rn. 77d； 他也反對犧牲自我的公民義務(wù)的觀點，和他一樣Depenheuer, in: Depenheuer u.a. (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, 2007, S. 43, 就有這樣的看法。與Neumann在同樣的意義上，Merkel也有同樣的觀點，參見JZ 2007, 373 (381)(為了許多的他人而強制法上犧牲一個人，國家就由此完全清除了他與那個犧牲者的法律關(guān)系：國家把他從法秩序中開除了出去。對于以此方式殺害的那些人，作為國家的他就變成了全面而徹底的非法)； 不過，Bott (Fn. 3), S. 86 f. 認(rèn)為，與“絕對的“保護(hù)每個個體的生命的命題是矛盾的- 如果國家的安全受到了危害，個人就必須獻(xiàn)出其生命；正如 Schleyer 案，參見BVerfGE 46,160, 164 f.； 肯定的觀點，見 Neumann, in NK-StGB (Fn. 1), § 34 Rn. 73； Erb, in: von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auf l. 2017, § 34 Rn. 116.此外，他還認(rèn)為這里關(guān)乎的不是人命的結(jié)余，而是關(guān)乎每個人的生命利益；多個人生命的喪失，即便能疊加出一個總損失來，也不可能存在一個承擔(dān)總損失的總主體。不是每個人生命（不可估量）的無限價值，而是不允許對許多條人命相加，阻止了多條比一條人命更重的可能性。〔20〕Neumann, in: NK-StGB (Fn. 1), § 34 Rn. 74.

然而，在悲劇性選擇的情形，為什么不應(yīng)“允許”這種相加，還有其他的論證。與瑙曼（Neumann）在結(jié)論上相一致，策莫曼（Zimmermann）就提出了一個（被認(rèn)為有說服力的）與這個復(fù)雜問題的當(dāng)前解決相反的辦法，〔21〕Zimmermann (Fn. 3), S. 45 ぉ.他指出：一個人雖然能確定，是他的出行自由還是他對汽車的財產(chǎn)權(quán)價值更高；但是對一個人來說，“多條生命的擁有、保有或者喪失”，不可能是“任何可獲得的增值”，這樣，具體的個人就不可能考慮“無知之幕背后”的利益比較。〔22〕Zimmermann (Fn. 3), S. 54.確實，誰也不可能認(rèn)為自己有多條性命，并據(jù)此做出選擇，在本文所述的相關(guān)情形中也同樣如此。在不確定的情形下，具體的個人必須就保全自己唯一的生命做出選擇：他屬于可能要做出犧牲的較小的群體，還是屬于要受到救助的較大的群體。在這個問題上，他能夠權(quán)衡機(jī)會與風(fēng)險。〔23〕Vgl. auch Ladiges (Fn. 3), S. 468: 在反事實的觀察時，在——這里沒有給出的——“抽象層面”救助機(jī)會不均衡分布的情形，被害的第三者也從犧牲少數(shù)的原則可能性中受益，他們也可能理論上屬于受救助的多數(shù)。不得不承認(rèn)，在進(jìn)行這種計算（盤算）時很難發(fā)現(xiàn)救助機(jī)會和被害風(fēng)險之間可用數(shù)字表達(dá)的確定比例關(guān)系，在此關(guān)系中，可以期待的是多人（與他們伴隨的肯定是不同的風(fēng)險和被害人意愿）的共識：可以把這種比例關(guān)系規(guī)定為一項有約束力的規(guī)則。但是，如果人們?yōu)榱俗屢蝗f人獲救，必須殺死一個人，那么，嚴(yán)格的禁止權(quán)衡以至放任一萬人去死，也可能在虛擬的談判中由最少數(shù)的（無論如何都不是理性的）參與者達(dá)成契約表示同意。〔24〕對于基于數(shù)量權(quán)衡的合法化，參見 Delonge, Die Interessenabw?gung nach § 34 StGB und ihr Verh?ltnis zu den übrigen strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen, 1988, S. 118 ぉ.

為合法化的緊急避險所做的權(quán)衡，在什么范圍和程度上也能適用于自動駕駛汽車的編程？在思考這個問題之前，我們還應(yīng)當(dāng)觀察一下“防御性緊急避險”的特殊情形。如今，大多數(shù)學(xué)者肯定了在此情形為救另一個人（或者行為人自己）而犧牲一個人的合法性，只要不存在其他的選項?！?5〕參 見 Jakobs (Fn. 11), 13/46 ぉ.； Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 47 ぉ.； Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002, S. 326； Zimmermann (Fn. 3), S. 163 ぉ.； Neumann, in: NK-StGB (Fn.1), § 34 Rn. 86； 詳見 Otte, Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand, 1998. 對作為特別的合法化事由的防御性緊急避險（Defensivnotstand）這個概念的批判，參見Roxin (Fn. 11), § 16 Rn.75 ぉ.； Perron, in: Sch?nke/Schr?der (Fn. 10), § 34 Rn. 30； Erb (Fn. 19), § 34 Rn. 20, 155 ぉ.根據(jù)沒有明文規(guī)定的防御性緊急避險規(guī)則，一個人（即便不是由于違法的行為）若是他人生命的危險源，就可以犧牲這個人?！?6〕參見 Zimmermann(Fn.3), S.166f.自動駕駛汽車也可能遇到這種情形，比如，案例3中無意識暈倒在道路上的人，若被看作對（清除）乘客P的危險負(fù)有責(zé)任，在此情形就允許車子軋過暈倒在道路上的X，因為若不如此，死的必定是P。但是，這種“負(fù)有責(zé)任的問題（管領(lǐng)問題）”，其決定也取決于規(guī)范上的權(quán)衡，〔27〕Neumann, in: NK-StGB (Fn. 1), § 34 Rn. 77c,正確地強調(diào)指出，只有當(dāng)一個對危險升高的因果貢獻(xiàn)在規(guī)范上有理由讓被害人領(lǐng)受這種危險狀態(tài)時，才存在防御性的緊急避險。與此相反，一些學(xué)者認(rèn)為，無論如何，對于恐怖分子劫持飛機(jī)的情形，乘客已經(jīng)由于其與作為武器濫用的飛機(jī)的時空（/地點-時間）關(guān)聯(lián)，根據(jù)防御性緊急避險的規(guī)則，這些學(xué)者希望把這里的乘客看作是采取措施的對象；參見Gropp, in: Hoyer (Hrsg.), Festschrift für F.-C. Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006, S.284 (287)； Merkel, JZ 2007, 373 (384)； Rogall, NStZ 2008, 1 (3).可能很難預(yù)先予以確定并把對此情形的反應(yīng)設(shè)定在汽車的算法中。處在（自動駕駛）汽車車道上的X，究竟是由于自我責(zé)任的醉酒，是由于突發(fā)心梗，還是一名執(zhí)勤警官，汽車的傳感器根本不能確定。因此，在汽車的編程中就描寫不出防御性緊急避險的特殊前提條件。

2.生產(chǎn)者的緊急避險

正如我們已看到的，緊急避險情形駕駛?cè)藛T突出地面臨這樣的選擇：要么讓事件自然地發(fā)生，要么控制性地采取措施（避開）。因為法秩序一般會優(yōu)先維護(hù)現(xiàn)狀，〔28〕參見 Zimmermann(Fn.3), S.160 f.鼓勵在沖突情形中的駕駛員不要主動而動，而要履行其不作為義務(wù)；只有當(dāng)他通過其行為能夠保護(hù)明顯大于所損害的利益時，《刑法典》第34條才允許他“通過自己的行為決定參與者的命運（Schicksal zu spielen）”。

負(fù)責(zé)自動駕駛汽車的編程的生產(chǎn)者，則處于另一番境地：從生產(chǎn)者來看，根本沒有汽車采用的“自然”道路，也不存在他可以或者必須聽其自然的“命運”。同樣，幾乎不存在一個處在危險中的人和另一個處境安全的人（并且因此他的利益可能享有優(yōu)先權(quán)）。生產(chǎn)者更多的是自行創(chuàng)設(shè)汽車將會遵守的規(guī)則，并以此把生存機(jī)會分配給之后偶遇的人。因為，根本不存在“本質(zhì)上”預(yù)先標(biāo)識的、汽車本該采用的并且必須通過“轉(zhuǎn)向（方向舵：Lenkimpuls）”才能駛離的道路，〔29〕這顯然是 Hilgendorf的看法 , in: Hilgendorf (Fn.4)，S. 143 (157 f.)； sowie Joerden (Fn.11), S.84.它也不是——如希爾根多夫（Hilgendorf）所說的——“系統(tǒng)選擇決定之前，生存機(jī)會就已進(jìn)行了不均勻分配”。〔30〕Hilgendorf (Fn. 29), S. 157.因為“這個系統(tǒng)”選擇決定的只是什么是符合生產(chǎn)者預(yù)先安裝的算法的。也就是說，所涉人員的生死在生產(chǎn)汽車之時就“在無知之幕后”選擇決定了，而且在此階段已分配了生存機(jī)會?！?1〕類似的觀點，參見 Hevelke/Nida-Rümelin, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 (2015), 5 , 10ぉ.

與此相反，恩格蘭德（Englaender）認(rèn)為，作為駕駛員的人的決定情形和自動駕駛汽車的編程人員的決定情形沒有任何區(qū)別，因此主張對這兩者適用同樣的刑法規(guī)范。這是因為：首先，在規(guī)則設(shè)定（安裝、確定）時，就已選定了這兩個情形中的正確行為；其次，一旦出現(xiàn)特定的兩難困境并適用規(guī)則時，就確定了這兩個情形的角色分配。他認(rèn)為，雖然駕駛員還能夠規(guī)避規(guī)范上給出的決定準(zhǔn)則，但這就相當(dāng)于：自動駕駛汽車由于某個缺陷而不能正確執(zhí)行編程預(yù)設(shè)（給定的規(guī)則）?！?2〕Engl?nder, ZIS 2016, 608 (613).然而，在我看來，這種論據(jù)沒有清楚地認(rèn)識到：對情形的判斷，關(guān)鍵的并不是規(guī)則的存在（或不存在），而是事件流程的事實性（實際）控制操縱。傳統(tǒng)汽車的駕駛員通過判例或許知道德國《刑法典》第34條及其解釋，也或許不知道；但這并不關(guān)鍵，把我們前面案例中剎不住的汽車轉(zhuǎn)向行人Y，是由司機(jī)“親手”控制的。假若他這么做了，他并沒有偏離“編程”，這或許正如有缺陷的自動駕駛汽車，于兩難困境中，在兩種糟糕的解決辦法中選擇了其一。這也就解決了恩格蘭德（Englaender）的第二個不同意見：汽車的生產(chǎn)者在根據(jù)抽象特征編程的時候，就已經(jīng)決定了在所預(yù)見的沖突狀況中應(yīng)當(dāng)犧牲哪個人或者哪一些人；相反，駕駛員看見的是眼前的人，并且他要根據(jù)具體的情形，作出自己的決定。

3.義務(wù)沖突

鑒于決定情形之間的重大差別，德國《刑法典》第34條的規(guī)則不宜適用于自動駕駛汽車，因為這個規(guī)則是為在“自然出現(xiàn)的”生命危險和由行為人新引起的生命危險之間做選擇所設(shè)置的?！?3〕一貫不同的觀點，參見 Engl?nder, ZIS 2016, 608 (613).其實，自動駕駛汽車的生產(chǎn)者處于可以稱作兩種（假定的、尚在遙遠(yuǎn)的未來的）不作為義務(wù)沖突的情形：根據(jù)一般的殺人禁止，生產(chǎn)者既不可以給汽車這樣編程：軋死X（或者X1和X2），也不可以這樣編程：軋死行人Y。但是，生產(chǎn)者必須對此沖突的情形向汽車提供某種解決的辦法，因此生產(chǎn)者就處在一種不可避免的義務(wù)沖突之中。〔34〕此例說明Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Auf l. 2015, S. 231 ぉ.處的這個看法：不存在沖突的不作為義務(wù)，是不正確的。對此情形，瑙曼（Ulfrid Neumann）早在2001年〔35〕Neumann, (Fn. 1 - FS Roxin), S. 429 f. 比較早的觀點，參見Hruschka, JZ 1984, 241.就提出了正確的解決辦法：這里不適用德國《刑法典》第34條，因為這個規(guī)定的前提是作為義務(wù)（Handlungspflicht）與不作為義務(wù)的沖突，而可以適用的則是對兩個作為義務(wù)的沖突所提出的規(guī)則。根據(jù)作為義務(wù)沖突的解決規(guī)則，當(dāng)生產(chǎn)者履行了較高等級的義務(wù)，行為人的行為就可以合法化；〔36〕這符合如今的通說觀點；參見Lenckner/Sternberg-Lieben, (Fn. 11), vor § 32 Rn. 73 m.w.N. 贊成純粹免責(zé)的，還有Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Auf l. 1996, S. 367 f., 然而，此處太過片面地采取了被害人視角。如果這些義務(wù)——正如在我們的案例1中一樣——是相同等級的，那么，行為人就可以在其中做任意選擇；只要他履行了兩個義務(wù)中的一個，〔37〕Zimmermann (Fn. 3), S. 188 f.； Lenckner/Sternberg-Lieben (Fn. 36), vor § 32 Rn. 76.就沒有實現(xiàn)任何不法。〔38〕由此，就自然排除了被“選”作被害人的人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)；參見Ladiges (Fn. 3), S. 470； 與此不同的觀點，參見Bott (Fn. 3), S. 66 ぉ. 不過，出于事實的原因（以及缺少正在發(fā)生的侵害）針對自動駕駛汽車編程人員的正當(dāng)防衛(wèi)，就不予考慮了。

對于生產(chǎn)者，這就意味著，他必須給自動駕駛汽車如此編程：在案例2的沖突情形，駛向行人Y，而不軋到地上躺著的X1和X2。〔39〕Neumann, FS Roxin (Fn. 1), S. 432, 指出，“生命不可疊加原則”并不反對這樣的解決辦法。 A.A.Hilgendorf (Fn. 29), S. 157 (但是，他認(rèn)為，存在一個預(yù)先確定的向X1和X2的駛向，而新的“轉(zhuǎn)向”可以避開這個駛向)。對于案例1——在此情形必須犧牲兩個交通參與者中的一個——對于此一駛向，還是另一駛向，法律上根本沒有預(yù)先規(guī)定；在此正確的做法或許是，把這種“決定”交給隨機(jī)生成器（隨機(jī)生成程序）?！?0〕在類似人類面臨的情形，贊成通過隨機(jī)決定的，參見Bernsmann, ?Entschuldigung“ durch Notstand, 1989, S. 341 ぉ.； Zimmermann (Fn. 3), S. 419 ぉ.； Neumann, in: NK-StGB (Fn. 1), § 34 Rn.78.

下來要考慮的就是案例3，活下來的只可能有一個，要么是躺在車道上的X，要么是車上的乘客P。對于生產(chǎn)者，兩個互斥的不作為義務(wù)還是在此碰到了一起：生產(chǎn)者既不可給汽車如此編程：犧牲（乘客）P，也不可如此編程：軋死X。在此人們想必也會認(rèn)為：這個沖突情形也應(yīng)當(dāng)交給隨機(jī)生成器解決。

其他優(yōu)先規(guī)則的論據(jù)，也被引入了討論：比如，希爾根多夫（Hilgendorf）就要求〔41〕Hilgendorf (Fn. 29), S. 170.給汽車如此編程：“在所有情形下都要保護(hù)車上的乘客”。如果汽車向地面上的一群人駛來，“無論是倫理上還是法律上，都不要求毀掉駛臨的汽車（比如通過轉(zhuǎn)向而撞向水泥樁，或者通過自我破壞的自毀機(jī)制），即便獲救的人數(shù)超過受害（乘客）的人數(shù)”。〔42〕Hilgendorf (Fn. 29), S. 170.對于這個結(jié)論，希爾根多夫（Hilgendorf）是以存在一種“對稱的危險共同體”以及這樣的思考來論證的：車上的乘客沒有義務(wù)犧牲他們自己的生命。此外，安裝“自毀機(jī)制”的義務(wù)，無論是對于這種汽車的生產(chǎn)者還是使用者，幾乎都是不可期待的?！?3〕Hilgendorf (Fn. 29), S. 170 f. 一致的觀點還有 Weber, NZV 2016, 249 (253), 他甚至把國家賦予的、憲法上禁止自我犧牲的義務(wù)，看作是相應(yīng)的法律規(guī)則。與此相反的是格雷斯（Gless）和閆娜爾（Janal）的觀點：〔44〕Gle?/Janal, JR 2016, 561 (575 f.).對于自動駕駛汽車，編程員們面臨的問題是：他們是應(yīng)當(dāng)認(rèn)可乘客的活命意愿呢（站在乘客的活命意愿這邊呢），還是應(yīng)當(dāng)接受客觀上理性權(quán)衡的觀點。對于后者，所說的是這樣的權(quán)衡：機(jī)器人汽車（Roboterauto）的乘客已經(jīng)享有了（便利和）好處；“為什么在緊急狀態(tài)時他們還可再次讓（沒有參與道路交通的）第三者為他們的技術(shù)優(yōu)勢承擔(dān)代價呢？”

事實上，支持希爾根多夫（Hilgendorf）要求的有利于乘客的優(yōu)先規(guī)則的，首先是經(jīng)濟(jì)原因：這個優(yōu)先規(guī)則會明顯提高自動駕駛汽車的銷售機(jī)會，而為迫近的碰撞情形安裝的自毀機(jī)制，絕不可能是促銷的特別細(xì)節(jié)配置。相反，從規(guī)范的觀點看，對自動駕駛汽車，根本沒有令人信服的理由來如此編程：即便必須為此犧牲不特定（任意）大多數(shù)他人的性命，在任何情形下仍要絕對保護(hù)乘客。當(dāng)然，乘客也沒有“自我受害”的任何法律義務(wù)——而且，在自動駕駛汽車?yán)?，也不要求他們有任何這樣的決定。另一方面，他們知道所安裝的算法（運算法則）（或者至少他們可能被告知了這個方面的信息），并且明知使用“機(jī)器人汽車”時伴隨著什么樣的風(fēng)險。他們不能指望自動駕駛汽車提供他們（其他的）各種舒適之外，還為其在沖撞情形下提供絕對的生命保障。

無論如何，對于必須預(yù)先考慮兩難困境的生產(chǎn)者來說，在編程的時候起決定作用的不可能是客戶關(guān)系，而只能是所涉被害人的數(shù)量?！?5〕對此，參見Gle?/Janal, JR 2016, 561 (576), 不過，他們認(rèn)為，人的生命的數(shù)量比較在德國觸及“法共識的禁忌（ein Tabu des Rechtskonsenses： 任何情況下，絕不允許根據(jù)數(shù)量對人的生命進(jìn)行比較權(quán)衡）”；結(jié)論上和這里一樣的還有Engl?nder, ZIS 2016, 608 (618).這就是說：必須如此來安裝汽車，在只有自毀才可避免與車外的人相撞的情況下，必須對車外要撞上的人數(shù)與陷入生命危險的乘客人數(shù)進(jìn)行權(quán)衡。如果生命受到危險的“外面的”人數(shù)多過乘客，那就必須犧牲乘客。對于人數(shù)相同的情形——根據(jù)上面提出的規(guī)則，在此情形由行為人自由決定——人們畢竟樂意安裝乘客優(yōu)先的編程。

（二）免責(zé)

最后，還應(yīng)當(dāng)簡要地問一下：對于否定了合法化的情形，是（有幫助的）免責(zé)的緊急避險的基本原則（德國《刑法典》第35條）還是超法律的免責(zé)的緊急避險基本原則，可以適用于這里關(guān)注的兩難困境？不過，這在原則上就是可疑的（不確定的），因為在此肯定不涉及駕駛員的這種情形：如果該駕駛員試圖自己活命或者保全自己的健康而犧牲他人，法秩序可能會寬恕他；〔46〕對于德國《刑法典》第35條情形免責(zé)的論證，參見Neumann, ZStW 109 (1997), 610, 621；Zimmermann (Fn. 3), S. 230 ぉ.，他們認(rèn)為這種免責(zé)就包含在虛構(gòu)的社會契約中。而自動駕駛汽車的生產(chǎn)者并不處于這樣一種已現(xiàn)實存在的緊急狀態(tài)。對于生產(chǎn)者來說，這種汽車的買主（無論如何）也不是德國《刑法典》第35條意義上“有親密關(guān)系的親近之人”?！?7〕對此，Engl?nder, ZIS 2016, 608 (615), 肯定對這里討論的案例可以適用德國《刑法典》第35條。他正確地指出，免責(zé)不可能取決于行為人事實上存在的一種例外的心理狀態(tài)；但是，他把研究的焦點聚于車的使用者，而沒有聚于事實上被當(dāng)作殺人行為人考慮的生產(chǎn)者或者編程者。這種行為的發(fā)生，還沒觸及他們的現(xiàn)存利益。此外，根據(jù)Engl?nder的解決辦法，因此生產(chǎn)者的刑事可罰性要考慮作為“使用者”實施的違法但免責(zé)的殺人的幫助人。

但是，可以考慮的是，在具體的兩難困境中給定的超法律的免責(zé)的緊急避險的“前效應(yīng)”，這種緊急避險絕大程度上可以認(rèn)作是德國《刑法典》第35條的類推。〔48〕參見 Paeぉgen/Zabel (Fn. 13), vor § 32 Rn. 295 m.w.N.不過，這個法概念，雖然在為救許多人的生命而擊落被劫持的民用飛機(jī)的語境下得到了詳盡討論，但并沒有形成鮮明的輪廓。尤其有爭議的是：它是可以適用于所有“悲劇性選擇（tragic choice）”的情形，〔49〕參見 Jescheck/Weigend (Fn. 36), S. 502 f.； R?nnau, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.),Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 2, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 347； Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Auf l. 2017, § 12 Rn. 94, 104.還是只可適用于不對稱的危害情形，即部分當(dāng)事人不可避免地喪失生命的情形?！?0〕對此，比如參見 Roxin (Fn. 11), § 22 Rn. 146 ぉ.； Lenckner/Sternberg-Lieben (Fn. 11), vor §§ 32 Rn. 117；Neumann(Fn. 1- NK-StGB), § 35 Rn. 61.只有當(dāng)人們認(rèn)為是第一種情形時，這里才考慮超法律的免責(zé)的緊急避險，因為正如在有了許多討論的“（渡船）船夫案”〔51〕參見 Küper, JuS 1981, 785 (786)； Zimmermann (Fn. 3), S. 310: 用自己的船載一群孩子渡湍急的河的船夫，明知在擺渡中，船因裂縫滲漏會沉，他對孩子根本沒有做任何考慮，不管不顧。中，自動駕駛汽車與行人沖撞的時候，原則上（涉及的）當(dāng)事人每個人都有可能得救——只不過不是所有人；即所涉及的是一個“對稱的”緊急避險狀態(tài)。事實上，一些學(xué)者主張：當(dāng)沒有過錯的行為人自己面對一種情形：為挽救（明顯）更多〔52〕關(guān)于難以確定必要的量上的關(guān)系，參見Zimmermann (Fn. 3), S. 293 ぉ.數(shù)量的其他人，他必須不可避免地犧牲掉一個或多個人時，就要類推適用德國《刑法典》第35條。因為對行為人而言，要幫助需要救助的人這個內(nèi)在的、無私的意愿，可能和對于自己親屬的救助義務(wù)一樣迫切，而履行救助親屬的義務(wù)本身，根據(jù)德國《刑法典》第35條就能免除犧牲無辜第三者的責(zé)任。在此情形，既要救許多人的性命，同時又不犧牲任何人的性命，對于行為人來說，可以看作是不可期待的?！?3〕關(guān)于超法律的免責(zé)的緊急避險的這個根據(jù)，詳見Zimmermann (Fn. 3), S. 286 ぉ. 也可參見H?rnle(Fn. 3), S. 573: “在艱難的道德困境情形，向最終并不確信合法化的人的立場，展示的畢竟是這樣的理解：相應(yīng)的行為可以免責(zé)?！?/p>

對于駕駛員，也可能出現(xiàn)這種例外情況。恩格蘭德（Englaender）構(gòu)想了這樣一個案例：若一輛大貨車撞上一輛校車，會撞死許多小學(xué)生。駕駛員只有把大貨車開上人行道，犧牲道上的行人，才會防止撞上校車?！?4〕Engl?nder, ZIS 2016, 608 (616).但是，即便在此情形中承認(rèn)大貨車駕駛員是超法律的免責(zé)的緊急避險〔55〕反對這些情形的免責(zé)，參見 Jakobs (Fn. 3), S. 215； Roxin, ZIS 2011, 552 (562)； Stübinger, ZStW 123(2011), S. 403 (446).——那么給自動駕駛的大貨車預(yù)先安裝了相應(yīng)編程的生產(chǎn)者，也能以此免責(zé)事由作為自己免責(zé)的根據(jù)嗎？反對的觀點認(rèn)為：生產(chǎn)者本人，并沒有處在危害行為（軋死行人）和危害更大的不行為（撞上校車）之間迫在眉睫的良心沖突；〔56〕與扳道工可比較的情形，參見H?rnle (Fn. 3), S. 571 f.對于生產(chǎn)者來說，汽車的編程更多的是在各不相同而且完全抽象的人之間，以冷靜的考慮分配尚在遠(yuǎn)處的生存機(jī)會。

盡管如此，還是可以把超法律的免責(zé)的緊急避險基本思想用于這種汽車的生產(chǎn)者：正如在特定情況下不可能期待大貨車駕駛員“出于原則”而不采取為拯救多數(shù)人而犧牲一個人的措施那樣，相應(yīng)的汽車編程，對于生產(chǎn)者同樣是不可期待的——因為他必須肯定：他注意到了，在兩難困境中許多人必死無疑，盡管他們（如果以一個或者少數(shù)人的性命為代價）原本可能得救。〔57〕A.A.Joerden(Fn.11), S.86 f.； 結(jié)論上與此內(nèi)容相同，參見 Engl?nder, ZIS 2016, 608 (616).因為超法律的免責(zé)的緊急避險處在合法化的門檻—只是不被“禁止計算人命”這一主流觀點所認(rèn)可——在更為寬容的觀點中，預(yù)先對不可期待情形中的合法決定加以編程，其本身已經(jīng)可以被視為得到允許了?！?8〕不過，只能在得救人數(shù)和犧牲的人數(shù)之間有“明顯的”數(shù)量差別時，才可采取超法律的免責(zé)緊急避險，它的“軟”規(guī)則的電子操作化，還是一個重大的問題。

結(jié) 論

這些思考支撐起了上面所發(fā)現(xiàn)的自動駕駛汽車編程規(guī)則的可信性，這些規(guī)則簡要總結(jié)如下：

1.如果只存在這樣的選擇：要么（致命地）撞上較少數(shù)的人，要么（致命地）撞上較多數(shù)的人，那么要選擇撞上盡可能少數(shù)人的路徑。這也適用于沖撞及于車上乘客的情形。

2.如果只存在這樣的選擇：必須（致命地）撞上若干人數(shù)相同的人群中的一個，那么汽車的沖撞路徑應(yīng)聽天由命。如果相撞的若干人群中有一個人群是車上的乘客，那么采取的就應(yīng)當(dāng)是不犧牲乘客的沖撞路徑。