胡錦光 劉海林

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100872）

一、問題的緣起

習(xí)近平總書記指出：“保證憲法實施的監(jiān)督機制和具體制度還不健全，全國人大及其常委會和國家有關(guān)監(jiān)督機關(guān)要擔(dān)負(fù)起憲法和法律監(jiān)督職責(zé)，加強對憲法和法律實施情況的監(jiān)督檢查，健全監(jiān)督機制和程序，堅決糾正違憲違法行為?！盵1]2014年，黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。據(jù)此，加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，構(gòu)建完善的備案審查體系成為完善合憲性審查和合法性審查制度的重要任務(wù)。

基于人民代表大會制度和單一制國家結(jié)構(gòu)形式，我國建立了獨具特色的對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋等規(guī)范性文件的備案審查制度，這一制度對于維護憲法法律權(quán)威和保障國家法制統(tǒng)一具有重要意義。備案審查的制度依據(jù)主要是《憲法》《立法法》《民族區(qū)域自治法》《監(jiān)督法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（以下簡稱“法規(guī)備案審查工作程序”）《司法解釋備案審查工作程序》，等等。根據(jù)憲法和上述法律文件的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋等在制定、批準(zhǔn)或者通過以后，必須在法定期限內(nèi)提請上級相關(guān)的國家機關(guān)備案，接受備案的國家機關(guān)有權(quán)對其進(jìn)行審查。

目前，我國已經(jīng)建立了五套規(guī)范性法律文件的備案審查機制：（1）全國人大常委會對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治州和自治縣人大制定的自治條例和單行條例、司法解釋進(jìn)行備案審查①2004年，全國人大常委會法制工作委員會還下設(shè)立了法規(guī)備案審查室，作為協(xié)助全國人大及其常委會行使合憲性審查和合法性審查的專門機構(gòu)。；（2）國務(wù)院對地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章進(jìn)行備案審查；（3）地方人大常委會對地方政府規(guī)章以及地方人大及其常委會的決議、決定和地方人民政府的決定、命令及人民法院、人民檢察院的規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查；（4）中共中央辦公廳對黨內(nèi)法規(guī)進(jìn)行備案審查；（5）中央軍委對軍事法規(guī)進(jìn)行備案審查②依據(jù)《全國人大常委會法工委關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，目前我國已經(jīng)形成由黨委、人大、政府、軍隊各系統(tǒng)分工負(fù)責(zé)、相互銜接的規(guī)范性文件備案審查制度體系。。

此外，我國還設(shè)計了另一種較為特殊的備案審查制度，即根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“香港基本法”）和《澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“澳門基本法”）的規(guī)定，特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的法律須提請全國人大常委會備案并接受審查。兩個基本法在第17條作出了同樣的規(guī)定：“特別行政區(qū)享有立法權(quán)。特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人大常委會備案。備案不影響該法律的生效。全國人大常委會在征詢其所屬的特別行政區(qū)基本法委員會后，如認(rèn)為特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人大常委會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力?！?/p>

這種備案審查制度的審查主體是全國人大常委會，但《立法法》《監(jiān)督法》及《法規(guī)備案審查工作程序》所規(guī)范的審查對象中并未包括特別行政區(qū)立法機關(guān)的立法，全國人大常委會亦未制定公開的特區(qū)立法備案審查工作程序，加之對特區(qū)立法的備案審查工作不公開不透明現(xiàn)象較為明顯，尤其是目前特區(qū)立法尚未出現(xiàn)過被全國人大常委會發(fā)回而失效的情況，這給人一種全國人大常委會的特區(qū)立法備案審查機制并未有效運行的印象。

而實際上，在特區(qū)立法備案審查工作上，全國人大常委會有關(guān)部門并非無所作為，而是在積極地接受特區(qū)立法的備案。根據(jù)國務(wù)院新聞辦公室2014年發(fā)布的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書，截至2013年底，全國人大常委會收到香港特別行政區(qū)報請備案的法律共570件。由此看來，香港回歸以來，特別行政區(qū)報請備案的法律為數(shù)眾多。這表明了特區(qū)立法機關(guān)在積極履行基本法施予的法律報備義務(wù)，全國人大常委會也在積極履行接受特區(qū)立法備案的職責(zé)。但備案是審查的前提，而審查才是備案的目的，備案是備案審查制度的一部分，全國人大常委會接受備案不代表其積極履行了審查的職權(quán)，尤其是目前備案審查工作并不透明的情況下，這更容易引起人們的質(zhì)疑。通過國務(wù)院新聞辦公室而非全國人大常委會本身，人們才知曉了備案審查工作的冰山一角，而受理備案過程、審查過程、審查結(jié)果等仍處于“鴨子劃水式”的非公開狀態(tài)①不僅是特區(qū)立法備案審查工作，法規(guī)備案審查工作雖在不斷進(jìn)行，卻存在不公開不透明的問題，有人因此將此種狀態(tài)形象地形容為“鴨子劃水”。?！读⒎ǚā返?01條規(guī)定，全國人民代表大會有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定要求，將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開?！侗O(jiān)督法》第7條也規(guī)定，各級人民代表大會常務(wù)委員會行使監(jiān)督職權(quán)的情況，向社會公開。這是對全國人大常委會行使審查權(quán)過程中履行公開義務(wù)的要求。

這種狀況帶來的最大弊端是使得少數(shù)人認(rèn)為“全國人大常委會并無對特區(qū)立法有所謂的‘監(jiān)督權(quán)’”，并認(rèn)為“《基本法》本來就沒有報備審查制度賦予人大常委會監(jiān)督香港立法會所制定的所有法律的權(quán)力，然后介入香港立法會的立法權(quán)”，“不僅違反《基本法》，也違反了‘一國兩制’政策”[2]。這種錯誤認(rèn)識不僅緣于全國人大常委會在備案審查實踐中并未真正發(fā)回過特區(qū)立法機關(guān)制定的法律，也因為特區(qū)立法備案審查機制并未被真正構(gòu)建起來，以及特區(qū)立法備案審查理論研究并未受到足夠重視，這種狀況需要引起我們警惕。

鑒于此，2017年12月全國人大常委會委員長會議原則通過《全國人大常委會2018年工作要點》，在做好與港澳基本法實施有關(guān)的工作中，強調(diào)要繼續(xù)做好對香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)本地立法的備案審查工作。

在中央要求加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件的大背景下，要將特區(qū)立法備案審查制度建設(shè)融入備案審查體系的完善中來，作為加強備案審查制度和能力建設(shè)的重要組成部分而不受到忽視。全國人大常委會在2017年的備案審查工作報告中也提出，要加強備案審查理論研究，逐步構(gòu)建起備案審查制度理論框架和話語體系。鑒于此，本文以全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)為核心范疇展開論述，希望廓清和釋明備案審查理論和制度中的待解難題，并發(fā)掘部分蘊含在規(guī)范中的潛在問題，以此進(jìn)一步加深人們對特區(qū)立法備案審查制度的認(rèn)識。

二、全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查權(quán)的理論基礎(chǔ)

（一）全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查權(quán)的概念

根據(jù)香港基本法和澳門基本法第17條，全國人大常委會享有對特區(qū)立法機關(guān)提交備案的所有立法進(jìn)行審查以確定其是否符合基本法特定條款并依法作出相應(yīng)處理的權(quán)力。有的學(xué)者將全國人大常委會的這種權(quán)力稱為“全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)”[3]，這是一種恰當(dāng)?shù)谋硎觯粌H突出了權(quán)力主體和義務(wù)主體，也指明了審查對象和審查形式。有學(xué)者將基本法建立的這一制度稱為“特別行政區(qū)法律的備案審查制度”[4]。但一方面，香港特別行政區(qū)法律不僅包括特區(qū)立法機關(guān)的制定法，也包括特區(qū)司法機關(guān)的普通法，僅以特別行政區(qū)法律來概括這種備案審查的對象不免失之寬泛。也有學(xué)者將這種權(quán)力概括為“全國人大常委會對特區(qū)享有的違憲審查權(quán)”[5]或廣義上的“違憲審查權(quán)”[6]，這種表述與特區(qū)法院基于對基本法和特區(qū)法律的解釋權(quán)而擁有的基本法審查權(quán)被稱為“違憲審查權(quán)”[7]如出一轍。但是這與全國人大常委會依據(jù)憲法等對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及司法解釋的合憲性審查權(quán)大相徑庭，全國人大常委會依據(jù)憲法享有監(jiān)督憲法和法律實施的職權(quán)，雖然兩部基本法也是全國人大依據(jù)憲法制定的全國性法律，全國人大常委會依據(jù)憲法和基本法有保障基本法實施的權(quán)責(zé)，但全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)不應(yīng)該被認(rèn)為是合憲性審查權(quán)，而應(yīng)該是一種合法性審查權(quán)，這里的“法”特指特別行政區(qū)基本法中有關(guān)中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款，也可以被稱為“違反基本法審查權(quán)”[8]但“違反基本法審查權(quán)”為全國人大常委會和特區(qū)法院所共享，故全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)可被稱為“全國人大常委會的違反基本法審查權(quán)”，亦可簡稱為“全國人大常委會的基本法審查權(quán)”[9]。

（二）全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查權(quán)的性質(zhì)

1.全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查制度具有維護基本法的最高法律地位的目的

香港基本法第8條規(guī)定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。澳門基本法第8條規(guī)定，澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機關(guān)或有關(guān)機關(guān)依照法定程序作出修改者外，予以保留。香港基本法和澳門基本法在第11條第2款均明確規(guī)定，特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。據(jù)此，基本法在特別行政區(qū)獲得了最高法的地位[10]。

在特區(qū)具有最高法律地位的香港基本法和澳門基本法均是由全國人大依據(jù)憲法制定的基本法律，規(guī)定特別行政區(qū)實行的制度，保障“一國兩制”基本方針政策的實施。兩個基本法均規(guī)定全國人大授權(quán)特別行政區(qū)依照基本法行使高度自治權(quán)，特區(qū)立法機關(guān)的立法權(quán)是高度自治權(quán)的重要組成部分，是彰顯高度自治權(quán)的重要標(biāo)志?；痉ūＵ咸貏e行政區(qū)獲得來自中央授予的高度自治權(quán)，但特別行政區(qū)也須依照基本法規(guī)定的中央與特區(qū)權(quán)力的劃分原則和范圍行使權(quán)力，而不得超越高度自治權(quán)的界限。因此，特區(qū)立法作為特區(qū)立法機關(guān)行使立法權(quán)的結(jié)果，不得與基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款相抵觸。為了維護基本法的最高法律地位，基本法自身建構(gòu)了依據(jù)基本法特定條款審查特區(qū)立法的法律機制，全國人大常委會獲得依照基本法有關(guān)條款對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查以確定立法機關(guān)制定的法律是否符合基本法，并作出相應(yīng)處理的權(quán)力。

2.全國人大常委會對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查是中央行使對特區(qū)高度自治權(quán)的監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)形式

我國實行單一制國家結(jié)構(gòu)形式，地方的一切權(quán)力來自中央，并由中央通過法律授予，中央與地方的權(quán)力界限由中央立法明確，中央對授予地方的權(quán)力享有監(jiān)督權(quán)，中央作為授權(quán)者通過規(guī)定各種方式要求作為被授權(quán)者的地方接受監(jiān)督。理論上，中央對于授予地方的權(quán)力還可以自行行使，但須受到外在限制和內(nèi)在限制。內(nèi)在限制是，中央在行使由自身行使的權(quán)力的同時也行使本已授予地方的權(quán)力，可能會導(dǎo)致國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的混亂和國家治理效率與能力的下降，這與人民授權(quán)的根本目的不符。外在限制在于，中央亦須同時受到原來授權(quán)所依據(jù)的基本法律的限制，作為確定權(quán)力劃分規(guī)則的基本法律不僅對被授權(quán)者有約束力，對授權(quán)者亦然。所以除非修改該基本法律，否則中央仍須遵循該基本法律。在中央與特區(qū)關(guān)系上表現(xiàn)為，中央除非修改特區(qū)基本法，否則不宜直接行使本已授予特區(qū)行使的高度自治權(quán)。

但單一制授權(quán)原理與聯(lián)邦制的分權(quán)原理最大區(qū)別之一是，分權(quán)是相對獨立的，相互之間不存在縱向的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，而在授權(quán)關(guān)系中授權(quán)者雖然一般不行使已經(jīng)授予出去的權(quán)力，但擁有對被授權(quán)者的監(jiān)督權(quán)。中央雖不再行使依據(jù)基本法本已授予特區(qū)的高度自治權(quán)，但保有對高度自治權(quán)的監(jiān)督權(quán)。這種監(jiān)督權(quán)具有兩個目的，一是監(jiān)督被授權(quán)者是否超越授權(quán)界限而越位行使本沒有被授予的權(quán)力，二是監(jiān)督被授權(quán)者是否遵照授權(quán)目的良好地行使被授予的權(quán)力。全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查權(quán)就是對特區(qū)立法權(quán)的監(jiān)督權(quán)的重要表現(xiàn)形式。在對特區(qū)立法權(quán)的監(jiān)督上，基于兩上述個目的，基本法建立了全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查機制，一方面確保特區(qū)立法機關(guān)沒有超越自身立法權(quán)的界限，另一方面保證特區(qū)立法機關(guān)的立法符合基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款。

3.全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查從性質(zhì)上說屬于政治審查

依據(jù)基本法，香港基本法解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會，全國人大常委會授權(quán)特區(qū)司法機關(guān)解釋基本法，在普通法地區(qū)，解釋法律是普通法院的固有權(quán)能，全國人大常委會和特區(qū)普通法院因而均具有對特區(qū)立法機關(guān)立法是否符合基本法的審查權(quán)①基本法雖然未明確規(guī)定特區(qū)法院對特區(qū)法律的基本法審查權(quán)，但因法院同時擁有對基本法和特區(qū)法律的解釋權(quán)，而引申出實際上享有這一權(quán)力。。從審查機構(gòu)的性質(zhì)來看，顧名思義，特區(qū)法院是非涉政治的司法機關(guān)，審查的性質(zhì)自然屬于在具體個案中對特區(qū)立法的司法審查，這種司法審查的效果具有個別效力而非整體效力，因為具體個案中司法機關(guān)的審查目的只是保護個案中的當(dāng)事人基本權(quán)利和合法利益，一旦宣告特區(qū)立法因抵觸基本法無效，案件效果也只及于本案，當(dāng)然通過先例約束原則會形成普通法，但基于權(quán)力分立原則，司法審查效果并不具有整體性；而依據(jù)憲法規(guī)定，全國人大常委會的性質(zhì)是最高民意代表機關(guān)的常設(shè)機關(guān)，本質(zhì)上屬于民意代表機關(guān)，主要的職能是制定法律以及對國家生活中的重大問題作出決議、決定，在性質(zhì)上屬于政治機關(guān)，其并不審理具體的爭訟案件[11]，最終目的并不是為保障公民基本權(quán)利，而主要是從政治上審查特區(qū)立法機關(guān)制定的法律是否符合基本法，發(fā)揮監(jiān)督憲法法律實施和維護國家法制統(tǒng)一的作用，確保國家對特區(qū)立法的有效監(jiān)督。與司法審查的橫向權(quán)力制約的外觀不同，全國人大常委會作為國家權(quán)力機關(guān)對國家局部地區(qū)的法律進(jìn)行審查和解釋是一種國家主權(quán)行為，體現(xiàn)了一種主權(quán)宣示。

4.全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查在程序上屬于直接審查

根據(jù)兩部基本法第17條，全國人大常委會有權(quán)對提交備案的特區(qū)立法進(jìn)行審查，如果與基本法有關(guān)條款相抵觸，則可將有關(guān)法律直接發(fā)回而使之立即失效。這是一種對特區(qū)立法進(jìn)行的主動的直接審查。而與其相對應(yīng)的則是一種可被稱為間接審查的方式，它的基本法依據(jù)是第158條關(guān)于基本法解釋權(quán)分配條款和普通法原則?；痉ǖ?58條第3款規(guī)定，特區(qū)法院在審理案件時可對關(guān)于特區(qū)自治范圍以外的條款進(jìn)行解釋，其中包括對關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特區(qū)關(guān)系的條款。若對該條款的解釋影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由特區(qū)終審法院提請全國人大常委會對有關(guān)條款作出解釋。如全國人大常委會作出解釋，特區(qū)法院在引用該條款時，應(yīng)以全國人大常委會的解釋為準(zhǔn)。鑒此，如果特區(qū)法院在審理具體案件中，認(rèn)為特區(qū)立法機關(guān)的立法是否與基本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款不相符存在不確定性，即需要對基本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款予以解釋，則應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會作出，這種解釋在具體案件中具有權(quán)威適用性。而此時全國人大常委會作出的解釋與其在對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查時作出的解釋應(yīng)該保持一致。也就是說，全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查是一種抽象審查和主動審查，而全國人大常委會通過授權(quán)對基本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款作出權(quán)威性的解釋，令特區(qū)法院在司法審查中予以適用，可以被視為一種間接的審查。在這種審查中，全國人大常委會并不會對具體案件進(jìn)行干涉，也不會對特區(qū)立法與基本法特定條款是否沖突直接作出判斷，而只是通過一貫的解釋（與備案審查中的解釋一致）和特區(qū)法院的適用后作出的司法判斷來達(dá)到對特區(qū)立法的間接審查目的。

從這里也可以看出，全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查過程、審查結(jié)果等具有公開的必要性，一旦公開審查有關(guān)情況，香港法院和香港社會均得知悉，在具體個案中需要對特區(qū)立法與基本法特定條款是否沖突作出判斷時，無需再次提請全國人大常委會釋法。

5.全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查是全國人大常委會行使監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)，具體來說是一種立法監(jiān)督

監(jiān)督權(quán)是我國人民代表大會享有的四大職權(quán)之一，人民代表大會閉會期間人大常委會負(fù)有依照憲法和法律監(jiān)督其他國家機關(guān)行使職權(quán)的責(zé)任。根據(jù)監(jiān)督對象，人大行使監(jiān)督權(quán)主要分為對立法行為的監(jiān)督（立法監(jiān)督）、對國家行為的監(jiān)督、對政府行為的監(jiān)督、對司法行為的監(jiān)督及對監(jiān)察行為的監(jiān)督。其中，立法監(jiān)督是指人民代表大會及其常委會審查法律、法規(guī)以及其他有關(guān)規(guī)范性文件是否違反憲法、基本法律和違反人民代表大會的決議、決定的監(jiān)督活動[12]。立法監(jiān)督的目的是為了保證一般法律同憲法和基本法律保持一致，法規(guī)同法律相一致，各種規(guī)范性文件同人民代表大會的法律、決議或決定相符合，從而維護國家法制的統(tǒng)一。

依據(jù)監(jiān)督法和立法法，全國人大常委會的法律監(jiān)督主要體現(xiàn)事前審查和事后審查。事前審查即全國人大常委會對報請批準(zhǔn)的自治區(qū)的自治條例和單行條例進(jìn)行預(yù)防性的合憲性和合法性審查（《立法法》第75條）。事后審查包括主動審查和被動審查。主動審查即全國人大常委會對法規(guī)、自治條例、單行條例和司法解釋的備案審查（《立法法》第98條和99條第3款），被動審查即依照五大機關(guān)（國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省級人大常委會）的審查要求和其他主體（其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民）的審查建議就法規(guī)、自治條例、單行條例和司法解釋進(jìn)行合憲性和合法性審查（《立法法》99條第1、2款和《監(jiān)督法》第32條）。依照審查依據(jù)和審查目的，可分為合憲性審查、合法性審查以及適當(dāng)性審查，其中合法性審查主要是全國人大常委會依據(jù)其本身制定的法律對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋進(jìn)行審查，這是目前全國人大常委會履行法律監(jiān)督職責(zé)的主要形式。

香港基本法和澳門基本法是全國人大制定的基本法律，全國人大常委會依照基本法有關(guān)條款對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查就是立法監(jiān)督的一種表現(xiàn)形式。審查主體即全國人大常委會，審查依據(jù)是基本法的特定條款，審查對象是特區(qū)立法機關(guān)制定的所有法律。

三、特區(qū)立法備案審查的基本法依據(jù)和判斷基準(zhǔn)

（一）特區(qū)立法備案審查的基本法依據(jù)

全國人大常委會的基本法審查權(quán)最直接的依據(jù)是特別行政區(qū)基本法“特區(qū)立法備案、審查”條款（第17條），根本依據(jù)是“立法與基本法不抵觸”條款（第11條），除此之外，解釋權(quán)條款（第158條）的有關(guān)規(guī)定也為基本法審查權(quán)提供了解釋權(quán)依據(jù)，這些條款共同構(gòu)成了全國人大常委會基本法審查權(quán)的基本法上的依據(jù)。除了基本法上的依據(jù)，還存在憲法上的依據(jù)。一般認(rèn)為，《憲法》第31條是基本法的制定依據(jù)和效力來源，基本法是具體實施《憲法》第31條的基本法律，《憲法》第67條授權(quán)全國人大常委會監(jiān)督憲法的實施，故依據(jù)《憲法》第67條，全國人大常委會具有監(jiān)督基本法實施的職權(quán)，對特區(qū)立法的備案審查正是全國人大常委會監(jiān)督基本法實施的重要表現(xiàn)形式。由于對特區(qū)立法的備案審查的主體是全國人大常委會，故規(guī)定全國人大常委會組織、職權(quán)和運行的憲法性法律，如《立法法》①《立法法》第99條第3款規(guī)定，有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動審查。這里的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)包括特別行政區(qū)立法機關(guān)的所有法律。，也為備案審查機制提供了法律上的依據(jù)。綜上所述，全國人大常委會的基本法審查權(quán)至少存在憲法上的依據(jù)、憲法性法律上的依據(jù)以及基本法上的依據(jù)。限于篇幅，本文主要考察基本法上的依據(jù)。

1.基本法第17條作為直接依據(jù)

香港基本法和澳門基本法第17條均分為三款，第1款是基本法對特區(qū)立法機關(guān)行使作為高度自治權(quán)的立法權(quán)的授權(quán)條款，第2款對香港特別行政區(qū)立法機關(guān)設(shè)定了將制定的所有法律報全國人大常委會備案的法定義務(wù)，但同時申明，備案程序不影響法律的生效，這表明備案程序不同于批準(zhǔn)程序，不是法律生效的必經(jīng)程序，屬于事后審查。第3款即全國人大常委會對特區(qū)立法機關(guān)提請備案的法律進(jìn)行審查以判斷特區(qū)本地立法是否符合基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款。

全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查機制分為特區(qū)立法機關(guān)向全國人大常委會報送備案機制和全國人大常委會對特區(qū)立法的審查機制。特區(qū)立法機關(guān)向全國人大常委會報送備案機制相對較為簡單清晰，基本法的規(guī)定也比較言簡意賅。

全國人大常委會對特區(qū)立法的審查機制大體可分為三個層次：

首先，全國人大常委會對特區(qū)立法是否涉及基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央與特區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行判斷，因為凡不涉及中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款，全國人大常委會便無需判斷是否與上述特定條款相符合，更遑論考慮啟動“發(fā)回法律”的程序。

其次，經(jīng)過上述判斷，特區(qū)立法涉及上述基本法特定條款，則須判斷，該立法是否與基本法特定條款相符合，若不符合，中央可決定將特區(qū)立法發(fā)回。在判斷過程中，全國人大常委會需對關(guān)于中央管理事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款的含義作出解釋。

最后，中央在是否作出發(fā)回特區(qū)立法的決定上享有裁量權(quán)，換言之，即使特區(qū)立法機關(guān)制定的法律與基本法上述特定條款相沖突，也可不發(fā)回，或者暫緩發(fā)回，發(fā)回導(dǎo)致法律失效。因而若二者發(fā)生沖突，是否令特區(qū)立法失效的處理權(quán)力完全掌握在作為審查主體的全國人大常委會。不過也有人提出疑問，根據(jù)基本法第17條“可將有關(guān)法律發(fā)回”的表述，中央似乎享有一定裁量權(quán)，但基本法第11條第2款要求“特區(qū)立法機關(guān)制定的法律均不得與基本法相抵觸”，這不僅是對特區(qū)立法機關(guān)提出的義務(wù)，也是針對全國人大常委會的義務(wù)，意即全國人大常委會一經(jīng)發(fā)現(xiàn)特區(qū)立法與基本法沖突，便必須立即作出發(fā)回決定，不得不作，亦不得緩作，如此則毫無裁量權(quán)可言[13]。筆者認(rèn)為，從文意上看，兩個條款的表述確實存在不相一致的理解；但可通過目的解釋方法去補正這一缺陷。

需要特別指出的是，基本法第17條并未明確特區(qū)立法失效后的效果。例如，中央一旦作出發(fā)回決定，特區(qū)法律即立即失效，那么這種失效是整部法律無效還是個別沖突條款無效？如果是后者，特區(qū)立法機關(guān)如果需要重新制定法律，是否只需要修改個別沖突條款即可？借鑒其他國家合憲性審查的經(jīng)驗，在合憲性審查中，如果整部法律違反憲法則整部法律無效，如果其中個別條款違反憲法則只是個別條款無效①例如，日本刑法第200條規(guī)定殺害尊親屬則需要加重處罰。這一規(guī)定被日本最高法院認(rèn)定違反憲法上的平等原則，被宣布無效；而日本刑法的其他條款則仍然有效。德國《家務(wù)勞動日法》被德國憲法法院認(rèn)定違反德國基本法上的男女平等原則，整部法律被宣告無效。。

2.基本法第11條作為根本依據(jù)

香港基本法第11條第1款規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)”。第2款規(guī)定，“香港特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸”。澳門基本法作了相似的規(guī)定。

第1款“根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，……，均以本法的規(guī)定為依據(jù)”的規(guī)范內(nèi)涵包含以下兩個方面：（1）基本法的規(guī)定是特別行政區(qū)的制度和政策的直接依據(jù)和合法性判準(zhǔn)，特別行政區(qū)的制度和政策不得同基本法相抵觸。（2）特別行政區(qū)的制度和政策即使符合基本法及基本法據(jù)以制定的憲法第31條，但仍可能與憲法其他條款如社會主義的制度和政策相抵觸，這種情況下則以基本法而非憲法為依據(jù)，因為憲法第31條是基本法的制定依據(jù)和效力來源，香港特別行政區(qū)的制度和政策符合基本法則一定也符合憲法第31條。

在基本法起草過程中，這一條款規(guī)定被部分起草委員會委員和社會人士質(zhì)疑與基本法序言重復(fù)[14]，雖然它也未明確除憲法第31條外的其他憲法條款是否在特區(qū)適用，但位于基本法總則部分的該條款明確了憲法第31條與基本法在適用上的關(guān)系。

第2款“均不得同本法相抵觸”的規(guī)范內(nèi)涵包含以下兩個方面：（1）立法機關(guān)制定的任何法律不得違反基本法，其施予立法機關(guān)以規(guī)范義務(wù)，即立法機關(guān)在立法過程中須遵守基本法，即基本法的序言、正文和附件三部分，包括基本法的精神理念、基本原則、規(guī)范內(nèi)涵及立法目的和立法程序等。（2）同時，為保障基本法的高級法地位和特區(qū)法律秩序的統(tǒng)一，基本法明確了基本法守護者——全國人大常委會對特區(qū)立法的審查權(quán)。全國人大常委會的審查權(quán)的依據(jù)是基本法備案審查條款（第17條）和解釋權(quán)條款（第158條第1款）。在司法實踐中，特區(qū)法院獲得了基本法審查權(quán)，其依據(jù)是解釋權(quán)條款（158條第3款）及普通法原則。因此，基本法第11條第2款與基本法第17條、第158條有關(guān)條款一道構(gòu)成了全國人大常委會基本法審查權(quán)在基本法上的依據(jù)。

3.基本法第158條作為解釋權(quán)依據(jù)

全國人大常委會在對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查時，需要對基本法特定條款進(jìn)行解釋，從而作出特區(qū)立法是否與基本法特定條款相沖突的判斷?；痉ǖ?58條第1款規(guī)定，基本法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，全國人大常委會因而獲得對基本法的全面解釋權(quán)，這當(dāng)然包括對基本法特定條款的解釋權(quán)。第2款同時規(guī)定，全國人大常委會授權(quán)特區(qū)法院在審理案件時對關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。特區(qū)法院因而享有對基本法關(guān)于自治范圍內(nèi)的條款的完全解釋權(quán)。第3款規(guī)定，特區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如特區(qū)法院在審理案件時需要對本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，達(dá)到一定條件，須向全國人大常委會提請解釋，全國人大常委會的解釋對特區(qū)法院具有適用上的拘束力。據(jù)此，如果在需要對特區(qū)立法進(jìn)行司法審查的具體個案中，作出終審判決的法院認(rèn)為特區(qū)立法與基本法特定條款可能存在沖突，須向全國人大常委會提請釋法，全國人大常委會這種基于特區(qū)終審機關(guān)提請而作出的解釋雖不代替特區(qū)法院作出司法裁決，也不對具體個案產(chǎn)生效力，但仍可被視作一種基于基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款的間接審查。

（二）特區(qū)立法備案審查的判斷基準(zhǔn)

“基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”在香港基本法和澳門基本法中分別都只出現(xiàn)過兩次，分別在基本法第17條第3款和第158條第3款，前者是對中央和特區(qū)的基本法審查權(quán)的劃分，后者是對中央和特區(qū)的基本法解釋權(quán)的劃分。相比基本法第17條只有“關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”這一表述，第158條可能更顯復(fù)雜，考察第158條也更有意義。考察第158條第3款起草過程可發(fā)現(xiàn)，在1989年2月《基本法（草案）》確定使用“關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”表述之前曾使用過“國防、外交及其他由中央管理的事務(wù)的條款”表述，這種表述上的抽象性轉(zhuǎn)變使本已存在的問題更加復(fù)雜①在1988年4月《基本法（草案）征求意見稿》發(fā)布后，就有人提出關(guān)于“國防、外交和中央人民政府管理的事務(wù)”的界定問題：如何界定一件案件有否涉及國防、外交和中央人民政府管理的事務(wù)的條款，有意見認(rèn)為，這是很難清楚界定的；亦有意見認(rèn)為，不應(yīng)加入“中央人民政府管理的事務(wù)”一項，除因其范圍廣泛、難以界定外，也因為《中英聯(lián)合聲明》中只涉及“國防”和“外交”兩項[15]。從1989年2月最初的《基本法（草案）》到1990年2月最終的《基本法（草案）》，期間不少人提出需要界定何謂香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)、中央人民政府管理的事務(wù)或者中央和特區(qū)關(guān)系。這一條需要澄清的問題不降反增[16]。。這種復(fù)雜性主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.第158條包含了“自治范圍內(nèi)的條款”“其他條款”及“關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”三個概念，這三個概念的邏輯關(guān)系是什么？首先，可以明確，“自治范圍內(nèi)的條款”與“其他條款”的外延互補，構(gòu)成了一對完整的基本法條款類型劃分；但無法確定“其他條款”和“關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”的外延關(guān)系，究竟是一種包含關(guān)系，還是同一關(guān)系？如果是包含關(guān)系，那么構(gòu)成“其他條款”的外延除了“關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”，還有哪些類型的條款？在香港基本法起草過程中就有起草委員對這個問題表達(dá)過類似擔(dān)憂②基本法草委港方委員李福善提出，什么是“自治范圍內(nèi)”？什么是“人民政府管理的事務(wù)”？什么是中央與特區(qū)關(guān)系？何者為上述條款？本法內(nèi)沒有明確的分析。全國人大常委會需要憑空解釋，實又是一難題[17]。。

2.這種復(fù)雜性還表現(xiàn)在，由于關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款的不確定性，在涉及基本法解釋問題時，由哪一方去界定條款是否屬于中央管理的事務(wù)范圍或中央和特區(qū)關(guān)系等高度自治范圍以外的事務(wù)？在對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查時，是否由全國人大常委會確定“基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款”的范圍？就這個問題是否需要征詢基本法委員會的意見？在以上這些問題在香港基本法起草過程中也一直存在，由于特區(qū)立法備案審查實踐的不發(fā)達(dá)，理論研究并未觸及這些問題。

3.不僅如此，“中央管理的事務(wù)”“中央與特區(qū)的關(guān)系”等表述過于寬泛和模糊，基本法亦未給出明確定義，因此很難對基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)的關(guān)系的條款作出明確的劃分[18]?；痉ǖ诙乱浴爸醒肱c特別行政區(qū)的關(guān)系”為標(biāo)題，但并不是這一章下的每一個條款都體現(xiàn)為中央與特區(qū)的關(guān)系，比如基本法第16條規(guī)定，特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)，依照本法的有關(guān)規(guī)定自行處理特別行政區(qū)的行政事務(wù)?？梢钥闯?，處于“中央與特別行政區(qū)的關(guān)系”項下的基本法第16條純粹是特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款。因此，通過基本法章節(jié)標(biāo)題來劃分基本法條款類型是不太可能的。有學(xué)者認(rèn)為，為實現(xiàn)對基本法條文的劃分，基本法表示的模糊性使得目的主義解釋路徑成為必要[19]，但目的解釋的正當(dāng)性何在，卻并未作過多闡述。

這些問題得不到澄清，則“基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款”不確定性始終存在。這種不確定性將會因為中央和特區(qū)立場的分殊而存在兩種相悖的認(rèn)識。在中央看來，不確定歸屬的條款均屬中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款，至少是關(guān)于特區(qū)自治范圍之外的條款就不屬于特區(qū)的完全解釋權(quán)和特區(qū)司法審查權(quán)的范圍；而特區(qū)的立場則恰恰相反，不確定歸屬的條款均屬關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，而且他們還反對這種模糊性條款的存在。

四、全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查權(quán)的界限

無論是全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)還是特區(qū)法院的司法審查權(quán)都存在一定的界限。法院作為司法機關(guān)，其性質(zhì)為非民意代表機關(guān)，無權(quán)代表民意創(chuàng)造規(guī)則、平衡利益，只能依據(jù)既有的規(guī)則裁判案件、解決糾紛；其工作方式是事后、被動地審理個案，作出裁判。同時，特區(qū)是中華人民共和國的一個地方，而非獨立的國家，其享有的高度自治權(quán)由中央通過基本法授權(quán)而非固有，其享有的是“高度自治權(quán)”而非主權(quán)意義上的絕對權(quán)力，必然受制于授權(quán)者。受此兩方面的規(guī)定性，特區(qū)法院在行使基本法審查權(quán)時，必然地要受到約束而形成一定的權(quán)力邊界[20]。但本文無意討論特區(qū)法院的司法審查權(quán)的界限，而是將重點專門放在探討全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查的界限上。

特別行政區(qū)立法權(quán)是全國人大常委會依據(jù)基本法授予特區(qū)的高度自治權(quán)的重要組成部分，是彰顯特區(qū)之“特”的重要標(biāo)志，在基本法規(guī)定的自治范圍內(nèi)具有高度自主性，因此,全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)絕不是漫無邊際的，其作為對高度自治權(quán)的監(jiān)督權(quán)本身也必然要受到多重限制。

關(guān)于中央與特區(qū)關(guān)系的諸條款的主要目的是建構(gòu)一個關(guān)于中央與特區(qū)權(quán)力劃分的規(guī)則結(jié)構(gòu)和原則體系，在這個結(jié)構(gòu)體系中雙方的權(quán)力界限應(yīng)當(dāng)是明確的，權(quán)力關(guān)系應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定而平衡的。圍繞這個目標(biāo)，在該部分條款的制定過程中雙方就特區(qū)自治權(quán)的范圍進(jìn)行了長期的爭論博弈，而基本法第17條確立的特區(qū)立法備案審查機制正是雙方博弈的一個縮影，清晰地反映了單一制結(jié)構(gòu)形式下中央授權(quán)幅度和地方自治程度的協(xié)商過程。本條款的主要目的是建立一個對作為特區(qū)高度自治權(quán)的立法權(quán)的監(jiān)督機制，同時這種監(jiān)督權(quán)本身也受到基本法規(guī)定的條件和程序上的限制。考察基本法第17條的制定史可以發(fā)現(xiàn)，基本法起草委員會中的不少港方委員在起草過程中始終表現(xiàn)出對全國人大常委會的基本法審查權(quán)的擔(dān)憂和戒備，該條款起草過程因此也是一段對全國人大常委會的基本法審查權(quán)的規(guī)范和限制的過程。從1986年11月的基本法草稿[21]一直到1990年4月正式的基本法文本，對全國人大常委會的基本法審查權(quán)的限制是從無到有，從有到嚴(yán)，一步步構(gòu)建起來的。比如審查對象從“特區(qū)的任何法律”到“立法機關(guān)的任何法律”，審查基準(zhǔn)從“本法或法定程序”到“基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款”，審查程序從“咨詢基本法委員會”到“征詢基本法委員會”等等，就是這一系列表述的嬗變清晰地記述著審查權(quán)限縮的過程。因而全國人大常委會對特區(qū)立法的備案審查權(quán)的基本法依據(jù)都同時體現(xiàn)著賦權(quán)和限權(quán)這兩種特征。

概括來說，全國人大常委會審查權(quán)的界限主要有：審查基準(zhǔn)是基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央與特區(qū)關(guān)系的條款；在審查方式上，不審理具體案件而只進(jìn)行抽象的原則審查，不接受公民申請審查而只主動依職權(quán)審查；審查范圍為特區(qū)立法機關(guān)制定的所有法律；在審查程序上，作出特區(qū)立法不符合基本法的判斷前須征詢基本法委員會的意見；備案審查的效力是，備案不影響效力；可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。除另有規(guī)定外，發(fā)回的法律立即失效，無溯及力。由于上文已就審查基準(zhǔn)作過討論，將不再贅述，下文將就其他四個方面展開詳述。

首先，在審查方式上，不審理具體案件而只進(jìn)行抽象的原則審查，不接受公民申請審查而只主動依職權(quán)審查。特區(qū)法院對特區(qū)立法的司法審查都發(fā)生在具體的個案當(dāng)中，根據(jù)當(dāng)事人雙方的爭議和訴求開展對特區(qū)立法的審查以確定特區(qū)立法是否與基本法相抵觸。特區(qū)立法的司法審查由于只發(fā)生在個案中，所以是一種只能由當(dāng)事人啟動的審查形式。而全國人大常委會的審查采用的是抽象的原則審查，即對于提交備案的法律從條款字面的含義上審查其是否符合基本法特定條款，對于基本法和特區(qū)立法的理解，均是純條款字面的意義，并不聯(lián)系具體的訴訟上的爭議、爭議雙方的利益沖突及爭議雙方的利益主張和理據(jù)[21]。全國人大常委會只主動依職權(quán)對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查，不在個案中被動地進(jìn)行審查。正因為僅僅是從條款字面上抽象地審查特別行政區(qū)法律是否與基本法相抵觸，在發(fā)現(xiàn)相抵觸的沖突點、啟動審查的動力及緊迫性等方面存在消極狀態(tài)，實際審查的效果大打折扣。首先，在司法案件中，兩造依據(jù)各自的立場和利益提出相互沖突的主張或訴求，法院通過對兩造的主張或訴求進(jìn)行客觀評判，更有可能發(fā)現(xiàn)特區(qū)立法與基本法的沖突點；而全國人大常委會進(jìn)行抽象審查時保持立場中立和利益無涉，并不容易發(fā)現(xiàn)特區(qū)立法與基本法特定條款的沖突之處。其次，全國人大常委會由于部門性質(zhì)和人員組成的特點，無法積極履行審查義務(wù)的情況時有發(fā)生。

其次，審查范圍為特區(qū)立法機關(guān)制定的所有法律。從香港基本法起草制定過程可知，審查范圍發(fā)生了從“香港特別行政區(qū)的任何法律”到“香港特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律”的限縮，澳門基本法也規(guī)定“澳門特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律”。這表明全國人大常委會審查對象的范圍限于特區(qū)立法機關(guān)的法律，在香港特區(qū)不包括原有法律，也不包括特區(qū)法院的普通法和行政機關(guān)的附屬立法；在澳門特區(qū)不包括原有法律，也不包括特區(qū)行政機關(guān)制定的行政法規(guī)或者其他規(guī)范性文件。當(dāng)然立法機關(guān)本質(zhì)上是政治機關(guān)，并非僅僅行使立法權(quán)，也行使政治機關(guān)的權(quán)能，這導(dǎo)致立法機關(guān)并非僅制定法律，對于立法機關(guān)制定的非涉法律的決議或決定，如通過財政預(yù)算案、批準(zhǔn)稅收和公共開支等而作出的決議，應(yīng)當(dāng)排除在“法律”范圍之外。那么如何確定立法機關(guān)制定的“任何法律”？本文認(rèn)為，首先應(yīng)從立法原意上進(jìn)行考察，立法者在基本法起草的最初階段是希望將特區(qū)的任何法律納入監(jiān)督范圍，經(jīng)過各方面協(xié)商，立法者將審查范圍限縮至立法機關(guān)的任何法律，排除了其他機關(guān)的立法，但仍然保留“任何”這一表述，這表明限縮范圍只針對制定法律的機關(guān)而非法律的類型。其次，目的主義解釋也不可忽視。對特區(qū)立法的備案審查制度實質(zhì)上就是立法監(jiān)督，立法監(jiān)督范圍當(dāng)然可以覆蓋立法權(quán)行使的一切領(lǐng)域。故筆者認(rèn)為，香港特區(qū)立法會制定的法律應(yīng)包括條例、議事規(guī)則、法律性質(zhì)的決議等；在澳門特區(qū)，立法會制定的法律應(yīng)包括法律、法律性質(zhì)的決議、議事規(guī)則、組織法等。

再次，在審查程序上，作出特區(qū)立法不符合基本法的判斷前須征詢?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯鶎俚幕痉ㄎ瘑T會的意見。在基本法起草過程中，條文表述發(fā)生了從無須問詢基本法委員會的意見到“咨詢”基本法委員會的意見，再到“征詢”基本法委員會的意見的改變，這是從無到有，從有到嚴(yán)的過程，特別是從“咨詢”到“征詢”這一表述上的轉(zhuǎn)變揭示了全國人大常委會在作出特區(qū)立法機關(guān)的立法與基本法特定條款不符合的判斷前，負(fù)有問詢基本法委員會的意見的義務(wù)。

基本法委員會是全國人大常委會下設(shè)的工作委員會，按照基本法和全國人大關(guān)于設(shè)立基本法委員會的決定承擔(dān)以下任務(wù)：就有關(guān)基本法第17條、第 18條、第 158條、第 159條實施中的問題進(jìn)行研究，并向全國人大常委會提供意見。關(guān)于基本法委員會的性質(zhì)、組織、職權(quán)及運作程序，各種分歧貫穿立法過程始終。特別是在基本法委員會的性質(zhì)上，征求意見過程中涌現(xiàn)出咨詢性質(zhì)、決策性質(zhì)、憲法法庭性質(zhì)、監(jiān)督性質(zhì)等各種建議，這些建議之間千差萬別，但最后明確基本法委員會實際上是中央與特別行政區(qū)之間的橋梁，發(fā)揮緩沖作用，負(fù)責(zé)就中央與特別行政區(qū)關(guān)系所產(chǎn)生的法律問題向人大或人大常委會提供意見[22]。它所發(fā)揮的功能是關(guān)于基本法實施問題的咨詢功能，而非政治或法律決策功能。

在全國人大常委會對特區(qū)立法的審查發(fā)回過程中，全國人大常委會有義務(wù)向基本法委員會尋求意見，而基本法委員會有權(quán)力和責(zé)任向全國人大常委會提供咨詢意見，表達(dá)中央和港人的不同意見?；诨痉ㄎ瘑T會的組織結(jié)構(gòu)，中方委員和港方委員基于不同的法律思維和習(xí)慣、所代表的立場，本身很難形成一致意見，一般形成的是那種多數(shù)意見和少數(shù)意見并立的組合式意見，或是缺乏主導(dǎo)性意見的充滿分歧的意見，這也決定了基本法委員會通常無法提供給全國人大常委會共識性的法律意見，全國人大常委會因而不必也無從遵循這一意見[23]。盡管這些法律咨詢意見本身只有參考價值而不具備法律約束力，但基本法委員會的專業(yè)性和民意代表性的特點能夠保證全國人大常委會審慎、正確地作出判斷和發(fā)回決定。

最后，備案審查程序分為備案程序和審查程序兩個前后相繼的程序階段，因此備案審查的效力分為備案效力和審查裁決效力。關(guān)于備案效力，基本法第17條第2款規(guī)定得非常明確，即備案不影響該法律的生效。這條規(guī)定本身并不具有規(guī)則創(chuàng)制性，而具有一種對既存法理的確認(rèn)性。眾所周知，備案與批準(zhǔn)的區(qū)別在于，前者屬于事后審查，后者是事前審查。在事前審查程序中，批準(zhǔn)是法律制定的重要環(huán)節(jié)，是法律生效的前提；在事后審查的備案程序中，是否備案與法律是否生效沒有關(guān)系。但在備案審查程序中，備案程序本身具有獨立價值。備案最主要的兩大功能是告知功能和監(jiān)督功能。告知功能體現(xiàn)為，下級機關(guān)制定規(guī)范性文件后報送上級機關(guān)備案能夠令上級機關(guān)知悉這些規(guī)范性文件，對下級機關(guān)遵守、執(zhí)行上位法律的情況具有確切的把握和控制，甚至對于上級機關(guān)自身制定規(guī)范性文件或者政策都具有參考借鑒意義；監(jiān)督功能體現(xiàn)為，備案的存在能夠令下級機關(guān)在制定規(guī)范性文件時更大程度上恪盡謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，而不違法、不恣意。特區(qū)立法須報送備案是基本法規(guī)定的要求特區(qū)立法接受最高國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督的義務(wù)，雖然備案對特區(qū)立法的效力不產(chǎn)生影響，但對特區(qū)立法過程會產(chǎn)生影響，這種影響就是上述備案功能的體現(xiàn)。

在審查裁決效力上，對特區(qū)立法的備案審查制度與法規(guī)備案審查制度存在很大區(qū)別。根據(jù)《立法法》第97條，備案審查機關(guān)可以改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章；而依據(jù)基本法第17條第3款，特區(qū)立法的備案審查機關(guān)只可將有關(guān)法律發(fā)回，而不作修改，發(fā)回的法律立即失效。發(fā)回與改變或撤銷的區(qū)別在于，備案審查機關(guān)發(fā)回決定本身并不能導(dǎo)致法律失效，法律的失效來源于法律的規(guī)定，即發(fā)回失效是一種法定失效，而非決定失效；而改變或撤銷的決定是由有權(quán)機關(guān)依據(jù)法律授予的職權(quán)作出的，有權(quán)機關(guān)的意志直接導(dǎo)致法律的失效，因而這并非法定失效而是決定失效。

備案不影響法律的生效，發(fā)回但不修改、發(fā)回的法律立即失效，作出特區(qū)立法不符合基本法的判斷前須征詢基本法委員會的意見等規(guī)定均體現(xiàn)出基本法對維護統(tǒng)一的法秩序和特區(qū)高度自治權(quán)之間的平衡，實踐中從未出現(xiàn)特區(qū)立法被發(fā)回而失效的例子則表明特區(qū)立法機關(guān)行使立法權(quán)的自我約束和全國人大常委會行使監(jiān)督權(quán)力的自制。

五、將特區(qū)立法備案審查納入我國備案審查體系建設(shè)的設(shè)想

在加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍方面，全國人大常委會未來一段時間的工作重點是，推動實現(xiàn)備案審查工作制度化、信息化、智能化。出臺并實施備案審查工作規(guī)定，提高備案審查工作制度化、規(guī)范化水平，為地方人大備案審查工作提供指導(dǎo)。逐步健全向常委會報告?zhèn)浒笇彶楣ぷ髑闆r的制度。進(jìn)一步運用好備案審查銜接聯(lián)動機制。建立健全全國統(tǒng)一的備案審查信息平臺，實現(xiàn)互聯(lián)互通。鞏固完善全國人大備案審查信息平臺的電子備案、在線審查等功能，拓展信息平臺的數(shù)據(jù)收集和立法服務(wù)功能，提升備案審查工作效率和水平，推進(jìn)國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫建設(shè)[24]。同時，根據(jù)“所有規(guī)范性文件都要納入備案審查范圍”的要求，有關(guān)部門也在考慮修改立法法、監(jiān)督法等法律，擬將國家監(jiān)察委員會制定發(fā)布的規(guī)范性文件納入備案審查范圍。

按照基本法有關(guān)條款對特區(qū)立法進(jìn)行備案審查工作是全國人大常委會備案審查工作的重要組成部分，因而全國人大常委會在完善備案審查體系過程中，不應(yīng)忽略特區(qū)立法備案審查工作?？梢钥紤]將特區(qū)立法備案審查制度納入到目前正在推進(jìn)的備案審查體系建設(shè)中來，統(tǒng)籌加強備案審查制度和能力建設(shè)。

事實上，有的學(xué)者前些年就已經(jīng)注意到要從制度上完善目前的特區(qū)立法備案審查機制，如從備案范圍、報備主體、報備期限、報備格式、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查工作機構(gòu)、審查程序等方面加以完善，不僅指出了各種問題的存在，也提出了比較切實可行的建議措施[25]。不過從后來官方提供的有關(guān)資料看，雖然特區(qū)立法備案審查實踐不為外人所知，但實踐中特區(qū)立法備案審查卻是在切實運行的①根據(jù)《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書》，截至2013年底，全國人大常委會收到香港特別行政區(qū)報請備案的法律共570件。這至少表明了實踐中全國人大常委會對特區(qū)立法備案審查工作一直在不間斷開展。，并且可能已形成一套較為穩(wěn)定的特區(qū)立法報送備案機制和全國人大常委會審查報備立法的機制，而這些卻不為外界所知。所以當(dāng)務(wù)之急是全國人大常委會公開特區(qū)立法備案審查的有關(guān)信息，如備案審查主體、備案審查程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查結(jié)果及其理由（包括符合基本法和違反基本法兩種情形），等等；如果存在特區(qū)立法備案審查工作程序，也應(yīng)當(dāng)予以公開。對這些現(xiàn)行實踐中的備案審查程序和機制來作出有針對性的評價，可能更有意義，否則有凌空蹈虛之嫌。

我國法規(guī)備案審查工作實踐存在一個普遍問題，那就是工作透明度不高的問題。特區(qū)立法備案審查工作也不例外。由于這類審查不涉及具體個案和公民權(quán)利保護，較其他備案審查的工作透明度更嚴(yán)重，以至于人們甚至懷疑特區(qū)立法備案審查是否真實存在。備案審查公開不僅是現(xiàn)實的要求，也是法律的要求?！侗O(jiān)督法》第7條作了原則性規(guī)定，各級人民代表大會常務(wù)委員會行使監(jiān)督職權(quán)的情況，向社會公開。特區(qū)立法備案審查是全國人大常委會行使監(jiān)督權(quán)的重要表現(xiàn)，理應(yīng)向社會公開。

其次，既然要將特區(qū)立法備案審查工作納入我國備案審查體系建設(shè)中，則需制定相應(yīng)的配套規(guī)定或措施，包括但不限于以下方面：

第一，在立法法規(guī)定的備案審查體制中增加有關(guān)特區(qū)立法備案審查的規(guī)定，例如，可在法律備案條款（第98條）中增加規(guī)定“特別行政區(qū)立法機關(guān)的所有法律報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”。

第二，參照全國人大常委會已經(jīng)制定的《法規(guī)備案審查工作程序》和《司法解釋備案審查工作程序》制定獨立的“特區(qū)立法備案審查工作程序辦法”，或者在全國人大常委會法工委正研究起草的“備案審查工作規(guī)定”對特區(qū)立法備案審查工作作出規(guī)定。這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括確定備案期限及程序、協(xié)助審查主體、審查程序、征詢基本法委員會的意見以及決定發(fā)回有關(guān)事項等。

第三，在全國人大常委會推進(jìn)備案審查信息化的背景下，可考慮在全國人大正在建設(shè)的備案審查信息平臺上公布對特區(qū)立法的備案審查有關(guān)信息，以履行向社會公開的法律義務(wù)。

第四，全國人大常委會法工委向全國人大常委會報告?zhèn)浒笇彶楣ぷ鲗⒊蔀橐豁椖甓裙ぷ?，該工作報告中?yīng)當(dāng)包含特區(qū)立法報人大常委會備案情況和全國人大常委會對報備立法的審查情況及發(fā)回情況，同時將之刊登在常委會公報上面。

最后，要推動特區(qū)立法機關(guān)及時備案和全國人大常委會及時審查。根據(jù)基本法，立法制定主體和備案審查主體均負(fù)有及時推進(jìn)備案審查工作的義務(wù)?；痉ǖ?7條規(guī)定，特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人大常委會備案。該規(guī)定不僅要求特區(qū)立法機關(guān)履行報送備案義務(wù)，通過目的解釋可被解釋為具有要求義務(wù)主體及時履行法律義務(wù)的含義。根據(jù)第11條第2款，特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。該條規(guī)范不僅賦予了特區(qū)立法機關(guān)制定合基本法的法律的義務(wù)，同時也要求全國人大常委會及時履行審查義務(wù)。及時履行備案審查義務(wù)不僅是規(guī)范的要求，也有助于對特區(qū)立法的司法審查案件的處理。由于備案不影響法律生效，特區(qū)法律制定后立即生效實施，此時一方面立法機關(guān)須按規(guī)定報送全國人大常委會備案，全國人大常委會在對報備法律進(jìn)行審查時需對基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和特區(qū)關(guān)系的條款作出解釋；另一方面在適用過程中可能因侵犯公民權(quán)利等而遭受司法審查，在需要對基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋時，須提請全國人大常委會進(jìn)行釋法?；诜山忉尩目陀^性，因以上兩方面引起的對基本法特定條款的解釋應(yīng)該是一致的。那么，如果特區(qū)立法機關(guān)及時報備特區(qū)立法，全國人大常委會及時審查特區(qū)立法并作出審查判斷，如果給出審查判斷時亦對基本法特定條款作出解釋，如果公開以上備案審查信息，包括特區(qū)司法機關(guān)和社會成員均知悉特區(qū)立法是否與基本法特定條款相抵觸并獲得全國人大常務(wù)會的權(quán)威解釋，那么在對特區(qū)立法的司法審查案件中，終審機關(guān)提請釋法機制則無需啟動。