冀 洋

(東南大學法學院,江蘇南京211189)

綜觀當今我國刑法學研究的領域，知識體系的德日化已經(jīng)是大勢所趨，源自前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)知識屢受重創(chuàng)，很多所謂的通說都分崩離析，一些傳統(tǒng)刑法學的重要話語或被摒棄，或通過德日刑法學的口吻重新演繹。其中，法益概念逐漸替代了“社會關系(犯罪客體)”、法益理論取代社會危害性理論成為認知犯罪本質的核心話語，是刑法知識德日化轉型的典型事例。如今，以法益為中心的兩大基礎命題即“刑法的任務是保護法益”、“犯罪的本質是侵犯法益”成為我國學界各陣營的最大共識，法益保護主義被視為一項刑法基本原則，不僅司法者應以法益保護為指導進行刑法解釋，而且立法者也應以法益保護為目的設立犯罪構成要件，如果刑法分則條文沒有保護法益或其保護的法益已過時，則應當予以修改、刪除。①參見張明楷：《刑法學(上)》,法律出版社2016年版,第64～65頁。

然而，與繁榮的解釋論研究相比，法益保護原則的立法功能研究十分薄弱，且與日益活躍的刑法修正相比，它對抽象危險犯、預備行為犯罪化等立法傾向的有效引導可謂銷聲匿跡，更遑論法益保護原則對既有法律的事后檢視。2011年后，司法中心主義獲得更多關注，“解釋者必須做出有利于立法者的假定，相信立法者不會制定非正義的法律。當解釋者對法條做出的解釋結論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念”，②張明楷：《刑法分則的解釋原理(上)》,中國人民大學出版社2011年版,第3頁。因為“現(xiàn)行刑法就是圣經(jīng)”。③李立眾：《刑法解釋的應有觀念》,《國家檢察官學院學報》2015年第5期。在這種強烈的法律實證主義學術氛圍中，法益保護原則成為個罪立法正當性的辯護工具——以主動追認“分則條文已經(jīng)保護妥當?shù)姆ㄒ妗辈⒁灾疄榻忉屒疤?，立法反思論、修繕論、建議論被擱置。這就導致了十分尷尬的局面：一方面力主法益具有司法、立法雙重功能；另一方面卻在法益的立法指導性上毫無作為，甚至以各種理由刻意逃離該項討論，研究者在發(fā)揮法益保護原則的立法效用上不再關注。更值得注意的是，在法益論的發(fā)源地德國，刑法學界對法益立法批判功能素有爭議，④Vgl.Adolf Sch?nke/Horst Schr?der(Hrsg.),Strafgesetzbuch:Kommentar,2014,S.141ff.聯(lián)邦憲法法院于2008年在判決書中明確宣布拒絕法益論：“限制刑法規(guī)范的要求不會從刑法法益理論推導出來，更何況人們對法益概念也沒有什么統(tǒng)一性理解?！雹軧VerfG,2 BvR 392/07,Rn.39.德國的有關情況不得不讓人產(chǎn)生如下懷疑。第一，法益保護原則在我國的偏頗究竟屬于學者不愿做出努力還是根本無能為力?刑法學內的法益理論能夠從何處獲得批判立法的能量?第二，積蓄了百余年歷史經(jīng)驗的法益保護原則在德國立法實踐中受到冷遇，它被引入憲法審查機制不彰的我國之后是否仍值得高度期待?它能否從紙面走向有效用的立法實踐?對于那些沒有引入法益概念的國家或地區(qū)，離開法益理論難道就不能實現(xiàn)對犯罪化立法的審視?秉持或放棄法益論的立法批判功能，結局是否真的截然不同?

作為“舶來品”的法益概念在我國存在被嚴重高估的現(xiàn)象，只不過在知識轉型時代學者們普遍存有強烈的“建構主義理想”和“完美主義情結”而不想承認罷了。可是，與其創(chuàng)制一些一廂情愿的臆想式、空想式理論或說辭，不如從其他方向上尋找貼近實際的限制犯罪化的立法方式。為此，筆者將從法益概念史中檢視法益之內涵并澄清一些關鍵性誤解，探討法益實現(xiàn)立法批判性功能的力量來源，并對前實證主義、憲法主義兩種所謂的實質法益論進行反思，根據(jù)我國的憲法體系判斷法益保護原則的實際命運，揭示限制刑法立法的可靠邏輯。

一、法益概念的先天自由主義內涵之辯駁

從法益理論進入中國刑法學界伊始，法益概念就從未被明確，它的一貫表達是“法律所保護的利益”，⑥楊春洗、苗生明：《論刑法法益》,《北京大學學報(哲學社會科學版)》1996年第6期。這等于什么都沒有說，只不過是對“法益”添加定語之后的簡單擴展而已。如果進一步追問何為“法律所保護的利益”，法益概念給不出任何答案。正是這種概念源頭上的模糊，導致法益保護原則在我國向來被拔擢到先天自由主義的高度，⑦自由主義本身也是一個多元的集合,從古典自由主義到現(xiàn)代自由主義,它至少包含兩個指向：其一,在個人與國家的關系中更崇尚個體之自由；其二,在個人之間更注重保護少數(shù)個人、避免多數(shù)人的暴政。刑法學中的自由主義對應的是市民刑法觀或民權刑法觀,其相對面是政治刑法觀或國權刑法觀。參見姜濤：《中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景》,《環(huán)球法律評論》2013年第3期。如不少學者認為“法益理論自始至終都是自由主義的代言”，⑧蘇青：《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》,《法律科學》2011年第3期。拒絕或否認法益理論仿佛是在拋棄自由主義。然而，這種理解屬于對法益的誤會。

(一)從權利侵害說到法益侵害說：旨在維護宗教倫理犯

“法益”是日本學者根據(jù)德語詞匯Rechtsgut翻譯而成(Recht即法，Gut即利益)的概念，中國學者直接將這個日語漢字詞照搬入我國。我國學者一直認為“法益侵害說的基本價值觀、國家觀與刑法觀表現(xiàn)為，立足于個人主義及自由主義……強調刑法與倫理道德的分離”，⑨參見張明楷：《刑法的基本立場》,商務印書館2019年版,第192頁以下。并據(jù)此天然獲得了推崇法益保護原則的理由，但這卻罔顧了法益的概念史。⑩這種誤解已經(jīng)深深誤導了憲法學者對法益的認識,例如張翔教授在追述了費爾巴哈的權利侵害說之后直接跳到羅克辛的觀點：法益侵害說的基本思想是“不允許保護政治或者道德信仰,宗教教義和信條,世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情”,“在控制國家的刑罰權這一憲治目標上,法益保護說與權利侵害說并無二致”。參見張翔：《刑法體系的合憲性調控》,《法學研究》2016年第4期。法益概念雖濫觴于富有啟蒙思想的德國古典刑法學時期，但這并不意味著任何概念都必然集合了那個時代的所有優(yōu)點。法益的誕生不是自由主義推動的、不是為了將倫理道德從刑法保護中剝離出去，恰恰相反，它為了更加便捷地證立與解釋那些針對宗教風化等公共生活犯罪的保護客體(即為擴大而非控制處罰范圍)而生。

在法益概念被接受之前，德國法學界對犯罪本質的理解借助于權利侵害說(Rechtsverletzungstheorie)。對于我國學者而言，權利侵害說總是與費爾巴哈的名字連接在一起的，但該理論也不是費氏一人之功。權利侵害說的思想根基是歐洲啟蒙運動中的社會契約論，社會契約論的核心是權利的讓渡，參見[法]盧梭：《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館2005年版,第19～21頁。其中對德國刑法學近代化影響較深的是康德理性哲學?？档抡J為，權利是“任何人的有意識行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和他人的有意識的行為相協(xié)調”的全部條件，“任何人妨礙我完成這個行為，或者妨礙我保持這種狀況，他就是侵犯了我”。[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》,沈叔平譯,商務印書館1991年版,第40～41頁。由于康德堅持“你要按照同時能使自身成為普遍法則的那條準則去行動”這一絕對命令，[德]康德：《道德形而上學奠基》,楊云飛譯,人民出版社2013年版,第75頁。那么對他人權利的侵害也意味著對自己權利的侵害，懲罰正義的標尺就是這種權利侵害的平等報復。參見前注,康德書,第165頁。貝卡利亞基于社會契約論提出了“衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的損害”，認為刑罰權是社會成員出讓的“一份份最少量自由的結晶”，并進一步將社會損害行為區(qū)分為“直接毀滅社會、侵害公共利益、損害個人的非正義行為”等犯罪分類及相應罪刑階梯。[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》,徐久生譯,北京大學出版社2008年版,第9頁、第75頁、第78頁。上述權利侵害理論、社會損害性思想對費爾巴哈近代刑法體系的建構產(chǎn)生了重要影響，他繼續(xù)主張犯罪是“與他人權利相背的行為”，“權利的維護是刑法的當然目的”，他根據(jù)受害權利主體的不同將犯罪分為針對國家權利的犯罪、針對私人權利的犯罪。參見[德]費爾巴哈：《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國方正出版社2010年版,第34～36頁?？梢哉f，社會契約論涉及的一個核心問題就是如何界定國家懲罰的范圍，該理論不僅確定了國家刑法的目標，而且描述了社會損害行為的侵害對象?！耙粋€行為若損害個人權利或損害社會為保護個人權利而設立的國家權利(Rechtedes Staats)，并以此對根據(jù)社會契約建立起來的社會造成混亂，那么它就是具有社會危害性的行為?！盞nut Amenlung,Rechtsgutverletzung und Sozialsch?dlichkeit,in:Heike Jung/Heiz Müller/Ulfried Neuman(Hrsg.),Recht und Moral,1991,S.269.這種“社會契約→權利→權利侵害(社會損害)”的邏輯線路也就帶有了先天自由主義的思想內容：國家懲罰只能適用于對自由的侵犯，而自由本身又具體表現(xiàn)在主觀權利上，因此正當?shù)膰覒土P權僅限于對權利侵害行為的懲罰。Thomas Vormbaum,Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte,2016,S.50.社會契約論及其權利侵害說借此將刑法從神權秩序拉回世俗利益，神靈不在權利讓渡形成的社會契約中，所以瀆神等所謂違背神的誡命、損害宗教秩序的行為不是犯罪，這為反封建刑法提供了十分有力的理論武器，構成了被今日所熟知的歐洲大陸啟蒙刑法思想的重要內容。

雖然費爾巴哈通過權利侵害說(以及罪刑法定原則)架構了德國近代刑法學初期的實質犯罪概念，但他對權利侵害說的貫徹尚存在著明顯的時代局限性。權利侵害說能夠充分證成針對個人權利的犯罪如殺人、傷害、盜竊等，并將偽證罪從宗教犯罪改為對他人權利的詐欺犯罪，對于針對“國家權利”的犯罪也能勉強應對，畢竟它與個人權利的維護存在著聯(lián)系，仍然位于社會契約的范疇內。然而，費爾巴哈對《巴伐利亞刑法典》中仍然保留的擾亂宗教和平與宗教儀式、通奸、亂倫與誘人亂倫等侵犯宗教誡命和倫理風俗的規(guī)定，認為這些行為或侵犯了“國家權利”(國家內部的公共和平)或侵犯了配偶權利、直系長輩權威等，Vgl.Günter Jakobs,Rechtsgüterschutz?Zur Legitimation des Strafrechts,2012,S.11ff.而這些法律規(guī)定與權利侵害說的法理完全矛盾。費爾巴哈還完全支持未婚同居、非自然性交、誘人通奸等行為構成違警罪(Polizeidelikte)，因為“國家有權用警察法間接地對其目的施加影響……認可國家對違反特定警察法的行為以刑罰加以威懾”。同前注,費爾巴哈書,第35頁。于是，這些與權利侵害無關的純粹違反風俗、敗壞道德的行為也獲得了處罰的正當化。這種不徹底性是受到了當時政治環(huán)境的制約，權利侵害說對立法的約束力在當時欠缺“可執(zhí)行性”(Durschsetzbarkeit)，并且費爾巴哈作為具有官方支持背景的刑法改革家可能隨時因國家權力被解除職務，Vgl.Bern Schünemann,das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbest?nde und ihrer Interoretation,in:Roland.H./Andrew.von H./Wolfgang W.,die Rechtsgutstheorie,2003,S.141.他的結論就不是權利侵害說的當然推論，而是對權利侵害說及其社會契約理念的時不時的背離。

既然如此，比恩鮑姆(Birnbaum)用法益侵害說取代權利侵害說，是否為了彌補費爾巴哈的不足、追求社會契約論的自由主義精神呢?其實并非如此。比恩鮑姆之所以要批評權利侵害說，是因為他發(fā)現(xiàn)了該學說的兩處缺陷：一方面，權利侵害說對針對個人的傳統(tǒng)犯罪的解釋并不正確，因為盜竊財產(chǎn)、傷害他人、限制他人自由等并沒有對個人的權利造成損害，“我們的權利本身既不會被減損也不會被奪走”，財產(chǎn)權、人身權、行動權等仍然完好無損，只是權利上的內容如金錢、身體等被侵害；另一方面，權利侵害說確實也無法對宗教犯罪、道德犯罪等沒有侵害權利的立法提供正當性論證理由，而這些犯罪不僅已經(jīng)存在于刑法典中，而且它們對于維持社會發(fā)展之目的仍屬必要。Vgl.J.M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufstze,2011,S.19ff.所以他才認為：“即便按照最廣義的范圍定義權利侵害，也絕不會有人主張現(xiàn)行德國刑法只處罰權利侵害行為?！盝. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufstze,2011,S.10.于是，費爾巴哈的這位徒孫在1834年將“權利”替換為“利益”(Gut)：刑法所保護的是“法律上應當歸屬于我們的利益”(ein Gut，welches rechtlich uns zusteht)，J. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufs?tze,2011,S.19.“從事物的本性來看應當作為犯罪，或者根據(jù)理性(vernunftgem?βig)國家應當處罰的是，國家權力對所有的人均等保障的、可歸責于人的意志的‘利益’(Gutes)的侵害(Verletzung)或危險(Gef?rung)”。J. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufs?tze,2011,S.24.這里的“法律上的利益”就是“法益”(rechtlich加上Gut合成為Rechtsgut)。漢語學者一般跟隨日本學者將比恩鮑姆的概念翻譯為“法財”(法的な財)。參見[日]嘉門優(yōu)：《行為原理と法益論》,《立命館法學》2009年第5·6號,第198頁。如下所述,今日“法益”的獨立版來自于賓丁。然而,賓丁的法益(Rechtsgut)與比恩鮑姆的法財(rechtliches Gut)除了寫法、譯法不同之外沒有任何區(qū)別,無非就是合并寫或分開寫,“財”、“益”都是Gut/Gutes/Güter,沒有必要在漢語上翻譯成兩個不同的詞,也不存在“法財侵害說→法益侵害說”的流變。這便是比恩鮑姆的法益侵害說。

由此可見，比恩鮑姆的法益論不是要“改善”或“改良”權利侵害說，他通過一個高度彈性化的“利益保護”框架徹底拋棄了費爾巴哈的理論。如果說以社會契約論為基礎的權利侵害說之特點在于對宗教倫理犯的排除不徹底，那么法益侵害說的特點則恰恰是主動為宗教倫理犯的處罰提供積極辯護方案，這是兩者的最大區(qū)別。至1872年，賓丁正式使用了今日德國刑法學通用的法益(Rechtsgut)概念，認為“法益鮮明地區(qū)別于主觀權利……法益是健全共同生活的實際條件”。Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihreübertretung,Bd.1,1916,S.339.從比恩鮑姆到賓丁，法益侵害說之所以看重“共同體”這樣的思想內容，一是受了逐漸興起的法律實證主義的影響，參見[德]考夫曼、哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2013年版,第113頁。即法益概念誕生于罪刑法定原則之后的形式法治國氛圍而對立法的批判沒有引起太多興趣；二是受到了19世紀初薩維尼歷史法學思想的影響，如薩維尼主張“法律絕無斷裂的時刻……法律隨著民族的成長而成長……民族的共同意識是法律的特定居所”。[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》,許章潤譯,中國法制出版社2001年版,第9頁。因此，宗教犯、風俗犯、道德犯的可疑性被消散，它們都是對民族歷史形成的共同體價值觀、民族感情、生活習慣的侵害，這些抽象被害對象都可被納入Gut(利益)的范圍，如此的后果是“法益”不僅使得上述犯罪的適用變得肆無忌憚，而且導致“民族歷史性利益”成為犯罪化立法的根據(jù)，法益侵害說“轉變?yōu)閿U張國家權力的便利修辭，而不是去限制國家劃定犯罪圈的權力”。See Markus Dirk Dubber/Tatjana H?rle.Criminal Law:A Comparative Appraoach,Oxford University Press,2014,pp.132.

因此，我國學者堅持的“法益是為了限定處罰范圍而創(chuàng)出”，“法益理論的歷史精神體現(xiàn)在它對自由主義的堅守”，“法益侵害說與權利侵害說是一脈相承的，都是啟蒙時期所確立的自由主義哲學思想在不同歷史時期的展開”等認識，參見舒洪水、張晶：《近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀》,《中國刑事法雜志》2010年第9期；楊萌：《德國刑法中法益理論的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀評述》,《學術界》2010年第6期；蘇永生：《法益保護理論中國化之反思與重構》,《政法論壇》2019年第1期。完全是對權利侵害說與法益侵害說之關系的誤解，法益自產(chǎn)生之日起就沒有權利侵害說及其理論基礎社會契約論那樣的限制處罰之追求，而是退回到了對共同體宗教道德等價值觀念的維護，兩者產(chǎn)生的動因完全不同。

(二)法益概念的開放性：兼容任何時代思潮

如前所述，比恩鮑姆的“法上的利益”(rechtliches Gut)與賓丁的“法益”(Rechtsgut)是完全同一的，兩者在德語上是擴寫與縮寫的對等關系。對這一偏正結構短語的理解有賴于明確何為“法”以及何為“益”。如果法益是人們容易捕捉或理解的概念，那么它在審視實定刑法分則立法中的保護對象時才可能有的放矢，否則所謂的“立法批判”就是“空對空”地任意編織，玩弄的是文字罷了。法益概念的空洞主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，概念上的模糊，使人根本無從知曉何為法益；其二，內容本身的不固定，可以被任何思想填充。

第一，“法益”概念具有徹底的模糊性，這個翻譯除了看起來高雅之外，并沒有傳達任何具體的客觀可察內容。法益之“益”Gut與英文good詞義一致，它作形容詞(gut)時意為“好的、優(yōu)秀的、健康的、有益的”等，作名詞(Gut)時意為“好的事物、有益的事物、有價值的事物”以及由此引申出來的“財產(chǎn)、財富、商品”等，它在理論法學上還被翻譯為“善”。所以，“益”的最直白的含義就是“好的東西”，只不過需要在“法”這一視界中定義Gut，其最相符的英文詞是“goods-in-law”或“l(fā)egal good”。如果只考慮翻譯的“信、達”而不考慮是否高雅，它的同義詞也可以是“法財”或“法善”。

比恩鮑姆認為：“總有一些宗教或道德的觀念，能夠被視為需要得到普遍保障的‘民族的整體利益’(Gemeingut des Volks)?！盝. M.F.Birnbaum,über das Erfordernis einer Rechtverlatzung zum Beriffe des Verbrechens(1834),in:JoséLuis Guzmán Dalbora/Thomas Vormbaum(Hrsg.),Zwei Aufs?ze,2011,S.24.其中的“好東西”(益)不只包括財產(chǎn)、身體這種個人的客觀實在物，還包括民族共同體作為持有主體的宗教道德觀念等，這些所謂的“好”反而在概念上陷入了神秘主義。賓丁認為，法益是“健全法律生活(Rechtsleben)的條件，在這樣的生活中和平不受干擾、權利主體可以自由且穩(wěn)妥有力地得到發(fā)展”。Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihreübertretung,Bd.1,1916,S.339.這里的“生活條件”也確實飄忽不定，以至于他主張“干貨滿滿的法律在各種方面致力于對人們內心生活(Gefühlsleben)的保護”，“對上帝的虔誠感(Piet?tgefühl)”、“宗教感(religi?se Gefühl)”、“對動物的同情感”(Mitgefühl)等心理感覺或占統(tǒng)治地位的價值觀、世界觀都是這種生活的條件——“益”。Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihreübertretung,Bd.1,1916,S.347.直到今日，德國刑法學對法益概念的界定仍然是讓人捉摸不定的：法益是指那些對社會具有特殊意義并因之而受到法律保護的生活利益(Lebensgut)、社會價值(Sozialwerte)以及個人或共同體的合法公認的利益。Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger,Strafrecht AT,2016,S.12.當代法益論巨匠羅克辛教授的定義在我國被廣為引用，可他也沒有擺脫這一點：“法益是對個體的自由發(fā)展、基本權利的實現(xiàn)以及以此目的為基礎組建的國家體系的功能運行而言，必不可少的事實情況(Gegebenheiten)與目標設定(Zielvorstellung)?！盋laus Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,2006,S.16.如果說在19世紀30年代，“利益(Gut)這個概念是如此廣泛，它涵蓋了比恩鮑姆希望看到的受國家保護的一切：人類自身、善良風俗、財物、對上帝的敬畏”，Knut Amenlung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.47.那么這一概念在產(chǎn)生近兩百年之后仍然相當模糊，它被視為個人或集體生活的所有存在條件，包括了人們的價值觀念利益甚至內心追求的愿望或目標。

第二，法益概念是形式的、空心的，一種法益能夠被人們所知，是因為它借助且必須借助于立法者。有學者認為，比恩鮑姆“想盡力澄清法益內涵的實質，……也正如此聚焦具體的被侵害對象物……摒棄了觀念的抽象評價，使得法益內容具有描述性、規(guī)范性的一面”。參見張凱：《法益嬗變的困境與堅守》,《中國刑事法雜志》2017年第2期。如前所述，比恩鮑姆使用了“從事物的本性(Natur)”、“根據(jù)理性(vernunftgem?βig)”等角度描述法益，但他只是為了論證既有刑法典中各條文的正當性即立法者已經(jīng)很理性，他為自己贏得的“溫和實證主義者”稱號無法改變法益的天然實證主義特性。參見[日]內藤謙：《刑法理論の史的展開》,有婓閣2007年版,第85頁。因此，諸如刑法典中宗教道德上的保護對象都是比恩鮑姆的法益，這些法益依然抽象、不具體、不可描述且受制于立法者，法益被創(chuàng)立的初衷就在于此。

賓丁的邏輯依然如此，只不過在實證主義的方向上表現(xiàn)得更為徹底。雖然賓丁提出了獨立完整版的法益一詞，但法益在賓丁的理論中反倒失去了核心地位，取而代之的是“規(guī)范”(Normen)。他主張：“作為立法緣由的價值判斷始終來自于法共同體(Rechtsgemeischaft)，法律就是共同體生活的秩序，人、事、物都只是‘法共同體生活’的一部分，將這一切描述為法律價值(Rechtswert)，只是為了整體(Ganze)。法益始終是集體(Gesamtheit)的法益，如果說它屬于個人，那也只是表面而已。”Karl Binding,Die Normen und ihreübertretung,Bd.1,1916,S.357f.賓丁的上述論調反映了兩種法益態(tài)度：其一，不是法益決定立法的內容而是立法者負責制定規(guī)范并進而決定法益的內容，即法益的確定根據(jù)在于實證刑法；其二，所有法益都是立法者基于共同體健康運轉的需要而加以保護的，因而法益皆以“超個人”為主導。如此，“法益侵害”被“規(guī)范違反”所覆蓋?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo法益”最終成為“刑法的目的是維護規(guī)范”，實證刑法獲得了最大權威，法益成為立法者決定范圍內的事。

正是法益的這種形式主義特質，導致這一概念在1933年以后的德國納粹統(tǒng)治時代被利用。希特勒上臺之時德國的狀況與19世紀初期反法戰(zhàn)爭、追求德意志民族強盛的社會氛圍極為相似，因而德意志歷史文化、德意志民族利益等話語在“二戰(zhàn)”期間再次甚囂塵上，納粹刑法學的特征就在于“過度強調民族共同體思想”。Vgl.Kai Ambos,Nationalsozialistisches Strafrecht,2019,S.134f.換言之，“對刑法有價值的應當是，向顯在的民族共同體生活中的‘具體秩序’(konkreten Ordnungen)挺進”。Thomas Vormbaum,Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte,2016,S.179f.由于法益“不僅包括針對個人的犯罪，而且能夠記錄侵害共同利益的犯罪”，它與共同體義務可以兼容，最終一個以“民族集體”為主體的“超個人法益”成為納粹德國刑法的首要辯護工具。Vgl.Gerhald Fiolka,Das Rechtsgut,Band 2,2006,S.544.例如，1935年“紐倫堡法”禁止猶太人與德意志人結婚，玷污種族者將面臨勞役刑(Zuchthaus)或徒刑(Gef?ngnis)。Vgl.Ingo Müller,Furchtbare Juristen:die unbew?ltigte Vergangenheit der deutschen Justiz,2014,S.125ff.納粹學者認為，與猶太人結婚等種族褻瀆行為是侵害法益的，“(種族主義)立法基本意旨對法官的拘束力是毋庸置疑的?！m用處罰誹謗民族、侮辱德意志民族、侮辱德意志歷史、侮辱國家象征、侮辱德意志風俗、侮辱政治領導、侮辱(納粹主義)運動等規(guī)定時，也完全適用同樣的原則”。鄭逸哲：《刑法進階》,作者2006年自版,第586頁。因此，法益概念對納粹統(tǒng)治具有很強的兼容能力，它對立法者提供的一切保護對象皆照單全收，這不是因為納粹學者對法益的構造做過修改，而是因為概念本性使然。

可以說，從比恩鮑姆提出“法上的利益”到“二戰(zhàn)”結束長達一個多世紀內，“法益概念本身是內涵空洞的，它僅僅是立法目的的一個體現(xiàn)形式……是協(xié)助表達無數(shù)敏感處罰需求的‘萬金油’(Passepartout)”。Carl-Friedrich Stuckenberg,Rechtsgüterschutz als Grundvoraussetzung von Strafbarkeit?,ZStW 129(2017):357.法益最初因宗教倫理犯罪而生，最終服務于不同階段的“民族意志”，迎合了不同時代的官方統(tǒng)治哲學，這也是它能夠長存的根本原因。因此，無法通過追溯其所謂自由主義起源來實現(xiàn)“法益”之于“犯罪客體(社會關系)”等傳統(tǒng)概念的天然優(yōu)勢。

二、通過實質法益限制個罪立法的功能障礙

由刑法立法者決定的法益屬于“形式(formell)法益”或“體系內(systemimmanent)的法益”，立法者的任意一個目的都能夠創(chuàng)造出一個法益。形式法益注定沒有批判立法的能力，因而“二戰(zhàn)”后產(chǎn)生了“實質(materielle)法益”或“超越體系(systemtranszendent)的法益”，這些概念被認為“具有體系批判的功能，即能夠作為‘前刑法上的概念’為立法者確定邊界，承擔限制可罰性的作用”。Vgl.Ioanna Anastasopolou,Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter,2005,S.10.必須指出的是,形式法益與實質法益的劃分并不意味著刑法學中存在兩種不同的法益,即不是在解釋刑法時使用形式法益、在批判刑法時使用實質法益,這兩種稱謂都是同一個法益存在的兩種可能性評價,兩者共存的語境在于是否要借用“具有實際保護內容的法益”來維護或批判刑法。既然對刑事立法的限制不能來自于自身而應來自于刑法之上，那么確定該法益的實質來源無非有兩種模式：借助于刑法之前的憲法；借助于憲法之前(所有實證法之前)的自然法、理性法或其他先驗地影響法律存續(xù)的外部條件。這里涉及對法益概念的另一半即“法”(Recht)之來源的實質性理解：作為根本實證法的憲法抑或超越整體實證法。

(一)憲法之前的實質法益限制模式反思

將法益之“法”理解為憲法之前的自然法、理性法等在語義上是可能的，但這對于建構限制刑法立法的法益論并沒有實際效用，因為它缺少影響刑法的制度媒介。德語Recht具有多義性，它的原始含義是“右邊”、“正確”、“公正”、“正當”等，在漢語法學中常被翻譯為“法”或“權利”，如費爾巴哈的權利侵害說即為Rechtsverletzung。正如美國學者所言，“Recht以其模糊性而聞名，它在英語中沒有同等意義的對應詞，它橫跨了正義(justice)與法律(law)、正當性(rightness)與合法性(legality)、自然法與實證法甚至權利(rights)與公正(right)”。Markus Dirk Dubber/Tatjana H?rle.Criminal Law:A Comparative Appraoach,Oxford University Press,2014,p.132.例如，拉德布魯赫的著名論文《法律的不法與超法律的法》(Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht)中出現(xiàn)了三個“法”：法律(制定法)之“法”(Gesetz)、不法之“法”(Recht)、“超法律(制定法)之法”(Recht)。從該文的題目上看，之所以能夠說某一法律是“不法”的，正因為評價該法律的標準不在實證法律之內而在實證法律之外，意味著法律(Gesetz)違背了或否定了另一種“法”(Recht)，從而在另外一種“法”上成立“不法”即不正當(Unrecht)。參見[德]拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》,舒國瀅譯,載雷磊主編：《拉德布魯赫公式》,中國政法大學出版社2015年版,第10頁。又如，罪刑法定原則中的“法”就是實定刑法，因而德語上用的是制定法(Gesetz，Gesetzlichkeitsprinzip)而非廣義的Recht。Vgl.Urs Kindh?user,Strafrecht AT,2017,S.41.因此，不從刑法實證法內部而是從自然法、正義法等積極正面的“超實證法”層面理解Rechtsgut是可能的，法益由此也具有了超越刑法的實質內涵。

例如，許內曼教授指出，定義法益的可能方法長期以來并沒有被窮盡，“對法益保護原則的常見批評都是基于錯誤的方法論，這仍然沒有免除尋找有說服力的解釋之義務即應當發(fā)掘法益保護原則的‘阿基米德支點’。對此，我的回答是：答案存在于以社會契約論為來源的刑法限制(Strafrechtsbegrenzung)基本思想中”。Bern Schünemann,Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbest?nde und ihrer Interpretation,in:Roland Helfendel/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.137.這是一種從前實證的層面探究實質法益內涵的模式，“通過以‘國家應確保個人自由發(fā)展之可能性’為核心理念的社會契約論的錨定，可以確定國家可否用刑法手段進行保護的對象之范圍：首先，個人自由發(fā)展所需要而不會損及他人自由發(fā)展所需要的利益，應予保護；其次，分配給所有人而為促進共存(Zusammenleben)所需要的利益也應予保障，但這些利益區(qū)別于不能被國家控制、不能由國家保障而只應確保個人自由選擇及其實踐可能性的個人宗教或風俗的生活方式”。Vgl.Bern Schünemann,Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbest?nde und ihrer Interpretation,in:Roland Helfendel/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.141f.然而，從具有理性法、自然法性質的社會契約理念直接進入刑事立法是有障礙的，畢竟假想的契約只是一個“思想實驗”(Gedankenexperiment)而對現(xiàn)實的人類世界沒有直接約束力量，“議會的立法者與法益保護原則的前實證聯(lián)系”面臨疑問。Vgl.Armin Engl?nder,Revitalisierung der materiellen Rechtsgutslehre durch das Verfassungsrecht?,ZStW 127(2015),623.如果實質法益只依賴于立法者的自覺性，那么就如以社會契約論為根基的費爾巴哈以及之前的貝卡利亞等人一樣根本無法成功限制犯罪化的邊界，所謂的立法批判性的法益概念也沒有什么實際意義可言。

在前實證法、先驗的論證模式中，還有一種觀點試圖從社會發(fā)展現(xiàn)實中求解法益實質內涵?！笆裁词欠ㄒ婊蚴裁床皇欠ㄒ鎽Q于每一個社會及其構造(Verfaβtheit)、社會模式 (Gesellschaftsmodell)和體制條件(Systemsbedingungen)。通過這種方式，法益的確定以及對應的可罰性界限就能適應社會發(fā)展和可能發(fā)生的價值變遷”，這種常識取決于一個公認的整體社會分析的可支配性，或者依賴于一個已經(jīng)確立的社會理論，這一社會理論能夠推導出當時社會境況中人類共存的體制條件。Vgl.Ivo Appel,Rechtsgüterschutz durch Strafrecht?,KritV 82(1999),291f.其實，這就是“社會存在決定社會意識”、“經(jīng)濟基礎決定上層建筑”之邏輯在實質犯罪概念建構中的反映。馬克思主義法學視野中“法律”與“法”向來屬于兩個不同的術語，正是由于“法”的前實證性,有學者認為“馬克思主義法理學原則上屬于‘自然法的’思想”。參見[德]魏德士：《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2013年版,第224頁。前者屬于實證法律，后者來自于社會發(fā)展條件。例如，馬克思在《德意志意識形態(tài)》中對青年黑格爾派成員施蒂納濫用“法”(Recht)的含義大搞文字游戲給予了辛辣的批評。施蒂納認為“法就是它的統(tǒng)治者的意志”，而“統(tǒng)治者的意志就是法律”，其法學公式是“法=法律”，馬克思對這種混淆作了駁斥：施蒂納“像‘跳蚤的跳躍’那樣來運用Recht這個詞的同義詞，……Recht、recht、法律上的Recht(權利)、道德上的Recht(公道)以及他認為什么是Recht的東西，等等——這一切，哪里方便，哪里他就亂用”。《馬克思恩格斯全集(第三卷)》,人民出版社1960年版,第366頁。為此，馬克思將法和法律區(qū)分為兩個范疇：法是“一定社會經(jīng)濟條件的法權要求”，它與社會經(jīng)濟條件的聯(lián)系具有必然性；法律是“國家意志的表現(xiàn)形式”，它與社會經(jīng)濟條件的聯(lián)系取決于統(tǒng)治成員的認識，把社會經(jīng)濟條件表現(xiàn)得好的法律促進社會經(jīng)濟發(fā)展，反之則阻礙社會經(jīng)濟發(fā)展。參見公丕祥主編：《法理學》,復旦大學出版社2016年版,第44～45頁?！胺ā钡那皩嵶C性可以為立法者的法益內容(即法益之“法”)提供宏大的社會基礎，我國傳統(tǒng)刑法學也是根據(jù)這種認識將刑法保護客體表述為“社會關系”，參見高銘暄主編：《刑法學原理(第一卷)》,商務印書館2005年版,第99頁?！吧鐣P系”本是受制于社會存在而能決定刑法立法目的，該“天然真理性”的命題能夠為立法提供根本的理由，但不能提供立法標準。事實上，這種含糊性、不可量化的“前實證法”反而激化了我國刑法學中的階級話語、政策話語，成為立法者目的的“復讀機”，高度擴張了犯罪圈。從這種離我國學界最近的實際經(jīng)驗能夠得出一致的結論：“關于特定行為規(guī)范是否必不可少而需要通過刑法予以保障，在假說的基礎上至多可以進行推測而無法提供清晰的標準”，Vgl.Günter Stratenwerth/Luthar Kuhlen,Strafrecht AT,2011,S.28f.社會發(fā)展條件不能為刑法保護客體(法益)直接供給任何限制性的參照，不僅不能直接作用于刑事立法者，反而會被立法者隨意擴大處罰范圍所利用。

(二)以憲法為基礎的實質法益限制模式評析

隨著德國基本法理論的發(fā)達，通過借用憲法充實法益內涵從而達到限制刑法立法的目的，成為多數(shù)實質法益論者的方案選擇。然而，德國的憲法制度與我國存在很大差異，且憲法性的實質法益理論也未在反思刑法立法的實踐中發(fā)揮實際作用，甚至德國憲法法院在違憲審查中已經(jīng)明文拒絕了法益理論的可用性，這就更有理由懷疑這種限制模式對我國犯罪化立法的意義。

當前，對我國刑法學影響最深的德國法益論捍衛(wèi)者當首推羅克辛教授。如前所述，他的法益概念與比恩鮑姆以來的一切法益概念一樣模糊，但他認為：“今日的討論并不取決于立法批判的法益概念是否能夠或在多大程度上可以追溯到啟蒙時代的刑法或比恩鮑姆以及19世紀的法益論。具有決定性的是，它接受了當今自由主義刑法界限的任務?！盋laus Roxin,Zur neueren Entwirklung der Rechtsgutdebatte,in:Felix Herzog/Ulfrid Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577.申言之，憲法是高居于刑法之上的基本法，刑法介入的界限應受制于憲法，“在所有基本權利保護之下，刑法應該是保護國民和平與自由共存的最后手段(ultima ratio)。從這一任務出發(fā)，人們必須將所有對于實現(xiàn)該任務不可或缺的對象均視為法益。因此，法益是生命、身體與性的完整、自由、財產(chǎn)等，也包括整體性的法益如正常運轉的司法系統(tǒng)、非偽造的貨幣或未受破壞的環(huán)境”。Claus Roxin,Zur neueren Entwirklung der Rechtsgutdebatte,in:Felix Herzog/Ulfrid Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577f.沒有爭議的是，空洞的法益概念可以兼容各種社會思潮，當然也可以與憲法上的基本權利保護思想結合，在一個對于立憲模式及憲法本身的正當性不必存疑的視域中，這種憲法性的實質法益主張確實言之成理。然而，該理論仍然沒有合理說明以下三個遞進式的基本問題。問題一，如何證明某一內容是憲法(進而也是刑法)保護的法益。換言之，憲法保護的對象范圍極廣且具有很強的彈性，如何斷言某一保護客體是不是一種適格的“法益”，或者如何從中確定出一個具有立法根據(jù)的特定法益?問題二，若能夠解答問題一，那么如何證明該法益必須要動用刑法予以保護。換言之，憲法上的利益不僅受到刑法的保護，還受到民法、行政法等全體部門法的保護，某種利益為什么非要用刑法保護而不能停留在損害賠償?shù)让穹ūＷo級別?問題三，若能解答問題二，那么如何證明刑法為保護某法益而廣泛采取預備行為犯罪化、增設抽象危險犯等處罰前置立法是正當?shù)?。換言之，法益保護原則能夠為反省此類犯罪化擴張趨勢提供何種限制性幫助?只要法益保護原則能夠經(jīng)受住上述三道檢驗，則它就可以成為一項名副其實的整體刑法原則。

第一，德國憲法明文保護道德，因而憲法性的實質法益概念包含了憲法上的道德規(guī)范，法益的范圍無疑仍退至比恩鮑姆為宗教倫理犯建立的法益內容上。與其他國家憲法一樣，憲法旨在保護各種基本權利，其外延在憲法教義學上根本難以劃定，因為它們是整個法律體系的“基本法”。例如，德國《基本法》第2條規(guī)定：“人人有自由發(fā)展其人格之權利，但以不侵害他人之權利、不違犯憲政秩序或道德規(guī)范(Sittengesetz)者為限?！薄皯椃ㄍㄟ^‘人格的自由發(fā)展’這一用語不僅指的是人格內部核心領域的發(fā)展，這一核心領域還形塑了思想道德上的(geistig-sittliche)人之本性，因為違反道德規(guī)范、侵害他人權利甚至違背自由民主政體憲政秩序而談論內部核心領域的人格發(fā)展，將是不可理解的。”Vgl.Volker Epping/Sebastian Lenz/Philipp Leydecker,Grundrechte,2019,S.288f.所以，包含道德在內的幾乎涉及個人與超個人的一切利益內容都有憲法上的存在根據(jù)，都可以成為憲法性法益。又如，德國《基本法》第4條規(guī)定了“信仰與良心之自由及宗教與世界觀表達之自由”以及“宗教儀式”不受妨礙，第6條規(guī)定“婚姻與家庭應受國家之特別保護”等。相應地，德國《刑法》分則中仍然存在第十一章“涉及宗教與世界觀犯罪”(包括第166條侮辱他人信仰、宗教團體及世界觀團體罪，第167條妨礙宗教儀式罪，第167a條妨礙葬禮罪，第168條妨礙死者安寧罪)，第173條血親性交罪，第183條露陰騷擾罪，第183a條公然性行為引起公憤罪等。

如果按照德國《基本法》第1章“基本權利”條款，這些涉及宗教、道德、倫理、風俗的犯罪構成要件均對應著憲法上的保護內容，對侵害該類法益設定民事責任、刑事責任均可認定符合憲法保護目的，那么對上述道德倫理風俗犯罪的正當性審查將變得十分困難。例如，在2008年因兄妹亂倫案對德國《刑法》第173條血親性交罪提起的違憲審查中，德國聯(lián)邦憲法法院直接以德國《基本法》第6條確認了該罪的合憲性，憲法性實質法益及其立法批判功能被完全否認。德國聯(lián)邦憲法法院認為，德國《刑法》第173條是“印刻在歷史文化并在國際上廣為流行的一項禁止性規(guī)范”，該規(guī)范并不妨害私人生活核心領域的不可侵犯性；它旨在保護德國《基本法》第6條規(guī)定的婚姻和家庭，因為亂倫等情形會引起“家庭內部結構性位份(strukturgebende Zuordnungen)的錯亂”，它還旨在“汲取根植于社會中的不法意識，并繼而以刑法手段支持這一任務”，為實現(xiàn)這一目的，德國《刑法》第173條是適當、必要且均衡的。Vgl.Luís Greco,Was l?sst das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre übrig?,ZIS 5(2008),234.德國聯(lián)邦憲法法院還明確指出，“由于憲法上的原因，刑法規(guī)范不會超越憲法而受到比憲法期望的目標更嚴格的限制”，從刑法的法益理論中得不出與此相關的憲法標準。BVerfG,2 BvR 392/07,Rn.39.這一判例表明，以法益論否認德國《刑法》第173條的正當性，已經(jīng)逾越了憲法對基本權利的保護目的，這讓法益論遭受到了實效性上的重大挫折。雖然羅克辛仍堅持認為1969年德國《刑法》廢除成年男子間性交罪屬于法益立法批判功能的成功范例(不道德的舉動不侵害法益)，參見[德]羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》,陳璇譯,《法學評論》2015年第1期。但這種關聯(lián)性在憲法法院明確拒絕法益論的情形下無法被證實，很難證明類似風俗犯罪的除罪化受益于法益論的努力。隨著時間的推移，一個被社會視為必要和理性的風俗犯失去社會合理性，更可能是公眾觀念變化使然，因而很難忽略下述判斷：“20世紀60年代末性犯罪的除罪化不是法益理論對‘純粹道德’(bloβe Moral)的勝利而是社會道德本身發(fā)生變化的結果。”Carl-Friedrich Stuckenberg,Rechtsgüterschutz als Grundvoraussetzung von Strafbarkeit?,ZStW 129(2017),362.因此，法益論無法實現(xiàn)“從結果倒推原因”，并且某一內容是否屬于適格的法益，憲法或者給不出答案，或者給出了一系列無法分辨的答案，通過憲法具體化法益的內容最終一無所獲。

第二，確認民法、行政法等法律對某一法益的保護已經(jīng)不足而需要刑法級別的最高保護，這完全無法從法益保護理論獲得支持?！靶谭ㄊ亲詈蠓?、其他法律的保障法”這一命題從何而來?為何其他法律足以勝任對某一法益的保護時，刑法不能介入?為何刑法要等到其他法律不足以保護該法益時才具有干預的正當性?羅克辛教授主張：“刑法只是所有可供考慮之保護措施中的最后一種，也即，只有在其他社會問題解決手段如民事訴訟、警察命令或工商管理規(guī)定以及非刑事懲罰措施等失靈時，它才被允許使用。因此，刑罰被稱為社會政策的最后手段，刑法的任務就被定義為‘輔助性的法益保護’(subsidi?re Rechtsgüterschutz)?！o助性原則來源于憲法上所確定的比例原則(Verh?ltnism?βigkeitsgrundsatz)?！盋laus Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,2006,S.45.可見，羅克辛借用的是憲法原則來區(qū)分刑法法益保護任務與前置法法益保護任務的界限，并將前者加工為“輔助性法益保護原則”。上述觀點當然是符合憲法要求的，但問題的關鍵在于，比例原則為何必須借道“法益保護原則”這一中介進而對立法發(fā)揮作用，難道比例原則不可以直接作用于刑事立法者嗎?既然只有比例原則(輔助保護)才把刑法的法益保護與其他法律的法益保護區(qū)分開來，那么這里的問題之本質就不在于“法益保護原則”自身而在于憲法對犯罪化立法的限制，這種憲法上的限制完全可以獨立發(fā)揮作用。

如果說羅克辛將憲法上的比例原則作為同等補充而仍無助于證立法益保護原則的立法批判功能，那么我國的法益論者將比例原則置于法益保護原則之下，則更有本末倒置之嫌。例如，有觀點認為：“‘法益保護’的字面含義不能充分展現(xiàn)刑法補充性原理?！牵湟?，在刑事立法與刑法理論中，法益是指值得刑法保護的利益，而非泛指一切利益。如果某種利益可以由其他法律保護，但不值得由刑法保護，就不是刑法上的法益。所以，刑法上的法益保護原則，原本就能包括刑法的補充性原理。其二，從刑事立法論上來說，法益保護理論歷來將刑法的補充性作為法益保護原則的重要內容”，從基本內容來看，“比例原則并沒有超出法益保護原則?！眳⒁姀埫骺骸斗ㄒ姹Ｗo與比例原則》,《中國社會科學》2017年第7期。然而，上述看法存在兩方面的錯誤。首先，它完全是將法益保護與比例原則的關系說反了，即根本沒有說明“刑法手段最后性”的根據(jù)。如前所述，“輔助性法益保護”的來源正是比例原則，這一點已被德國聯(lián)邦憲法法院所承認，“按照比例原則，刑法手段只能謹慎地、有節(jié)制地運用”，當沒有其他更溫和的手段來保護法益時，國家必須為了維護憲法而動用刑罰威懾。Vgl.Claus Roxin,60 Jahre Grundgesetz aus der Sicht des Strafrechts,in:Peter H?berle(Hrsg.),60 Jahre deutsches Grundgesetz,2011,S.68f.質言之，刑法補充性原理不是自發(fā)自生的，而是由比例原則所決定的，后者是前者的前提，比例原則對于法益保護理論的意義不言而喻。其次，刑法上的法益與民法、行政法上的法益沒有本質區(qū)別，它們一律來源于憲法利益，之所以存在“刑法的法益保護”、“民法的法益保護”之區(qū)分，恰恰也是比例原則對保護手段強度的區(qū)分導致。也就是說，憲法決定某一利益是否為刑法保護的“法益”，然后比例原則決定“需要刑法手段保護該法益”，而不是根據(jù)是否“需要刑法手段保護某一法益”來決定該法益是否為“刑法上的法益”。因此，法益保護原則根本不是無所不包的黃金原則，它的那些限制刑法立法的“優(yōu)勢原理”從來不是自給自足、橫空出世的，而是來源于該理論之外的憲法原理，“比例原則沒有超出法益保護原則”等論斷實際上遮蓋了法益保護原則的不足、忽視了比例原則對法益理論的根本補救性。只要回到這一點，那就完全可以認定，法益保護原則無法獨立承擔批判立法之任務，在該功能中發(fā)揮實際優(yōu)勢作用的是憲法原則而不是法益保護原則。

第三，憲法性實質法益保護原則無法限制當今國內外普遍存在的預備行為犯罪化、抽象危險犯、集體法益犯罪擴張等立法傾向。在德國，“西德成立后的最初幾十年是非犯罪化以及刑事訴訟中個人權利得到擴大的時期，如包括誘人通奸在內的一些性犯罪被廢除?！?0世紀70年代法律條文逐漸增多，犯罪圈的范圍也在擴大”，如反恐刑法、環(huán)境刑法、經(jīng)濟刑法的強烈膨脹。Vgl.Beatrice Brunh?ber,Functionswandel des Strafrecht in der Sicherheitsgesellschaft,in:Jens Puschke/Tobias Singelnstein(Hrsg.),Der Staat und die Sicherheitsgesellschaft,2018,S.196ff.其中，一個較為典型的例子是德國《刑法》第89a條預備實施嚴重危害國家之暴力罪，該條第2a款更是將“為實施嚴重危害國家之暴力犯罪而意圖出境前往其他國家接受恐怖主義訓練”作為打擊恐怖主義的刑罰前置措施。在我國，歷次刑法修正案也增設或修訂了諸如危險駕駛罪、準備實施恐怖活動罪、非法持有宣揚恐怖主義極端主義物品罪、編造或傳播虛假信息罪、污染環(huán)境罪等，犯罪化的界線不斷前移。如前所述，法益保護原則堅持“刑法的目的是保護法益”、“犯罪的本質是侵犯法益”，但這兩個判斷和結論在評價犯罪化立法的過程中順利實現(xiàn)的只是對犯罪擴張性立法提供辯護而不是提供批判。

首先，為了實現(xiàn)刑法的“法益保護目的”，刑法的介入越靠前越有助于保護的周延性。憲法性實質法益的內容來自于憲法，如前所述，憲法上保護的利益幾乎包括了個人與國家的所有存在條件，因而指望以“法益保護目的”來篩選立法的“目的不正當”(沒有保護法益)是不可能實現(xiàn)的。例如，我國《憲法》第三章規(guī)定了各種國家機構的設立根據(jù)與運行功能，那么為了維護這些“超個人性”國家機關工作秩序的任何犯罪化立法都有“法益保護目的”上的正當根據(jù)。又如，反恐刑法中的預備行為犯罪化所針對的莫不是“人身、財產(chǎn)”這樣的常見法益，其“保護法益的目的”，毫無疑問，也正因為了保護這些法益，刑法的介入不必等到恐怖行為實施之時。這意味著，“法益保護目的”導出的是刑法擴張主義邏輯：法益保護目的越強烈，刑法介入或提前介入就越容易從中獲得支持，法益保護原則仍然不能擺脫社會防衛(wèi)思想、一般預防導向的固有缺陷。

其次，如果說“只有法益受到侵害時”刑法才能介入是為了克制犯罪化的時間點，那么當“法益侵害”包括了“法益侵害的抽象危險”，這種克制也就煙消云散。抽象危險犯是典型的行為犯(T?tigkeitsdelikte)，在這一犯罪中行為對具體保護客體尚未發(fā)生可視化(sichtbar)影響，立法者僅僅是基于如此考慮：“根據(jù)經(jīng)驗，某種行為方式對于某種法益‘通常是危險的’?！盫gl.Rudolf Rengier,Strafrecht AT,2018,S.52.毫無疑問，抽象危險犯的立法目的是正當?shù)?。因此，羅克辛教授也不得不承認“法益保護原則的功能在危險犯的情況有其極限……只要能足夠清楚地識別其中的法益關聯(lián)性，它便不能阻止立法者在危險的早期階段進行法益保護”。Claus Roxin,Zur neueren Entwirklung der Rechtsgutdebatte,in:Felix Herzog/Ulfrid Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577.可這種“法益關聯(lián)性”是極容易說明的，如行為人預備實施恐怖襲擊而被關押，那么發(fā)生公民遇襲的風險就會被降至最低，并且他因為被收監(jiān)服刑而可以長期對社會保持“無害化”，這都是基于重大法益保護之目的。也正是出于這種考慮，2014年5月德國聯(lián)邦最高法院援引前述2008年憲法法院判決再次重申“限制刑法規(guī)范的目標不能從法益理論推導出來”，進而以此肯定了德國《刑法》第89a條第1款預備實施嚴重危害國家罪之司法判決的合憲性。BGH 3 StR 243/13,Rn.17.因此，抽象危險犯的保護目的與故意殺人罪并無不同，有區(qū)別的只是保護手段：設立抽象危險犯(包括預備罪)抑或設立實害犯。一旦涉及手段的妥當與否，這就又回到前述第二個問題“法益保護原則與比例原則的關系”上。所以，抽象危險犯需要在法益保護原則之外尋找其他合法性標準。

總之，無論前實證的實質法益還是憲法性的實質法益都面臨著功能上的終極悖論：法益的外殼是無用的，起作用的只是刑法之外的力量向法益內部注入的實際內容，那么當它獲得這樣的能力約束立法者時，將“法益”概念稱之為“法財”、“法善”、“社會關系”、“犯罪客體”甚至ABCD等代碼又有什么不同?這一外殼究竟是否需要被稱為“法益”是無所謂的,因為它僅僅是保護目的之代號。即便如此,筆者也不反對使用“法益”這一概念,因為法益話語確實有助于刑法學的國際交流,同時,筆者也不反對其他學者繼續(xù)使用“社會關系”、“犯罪客體”等概念,斷言“法益”優(yōu)于其他概念,并不具有必然性。吊詭的是,我國學者認為“刑法第2條與第13條的規(guī)定清楚地表明,刑法的目的是保護法益,犯罪的本質是侵害法益”。參見張明楷：《法益保護與比例原則》,《中國社會科學》2017年第7期。可是,刑法典只是在表明刑法有一定的保護對象或保護目的而已,根本沒有將它們命名為“法益”。為法益保護原則尋找刑法典的實證根據(jù),恰恰暴露了該原則的實證性、“后刑法性”。畢竟重要的不是名稱而是實質、是對刑事立法正當性的外部干預機制，真正發(fā)揮立法批判功能的是憲法上的立法審查原理及機制，“法益”完全可以被擱置。

三、我國語境下犯罪化立法批判：法益之外的控制邏輯

德國法益理論發(fā)展至今已歷經(jīng)180余年，但法益保護原則始終未有效發(fā)揮立法批判的功能，反而曾被多次用于證成敗壞道德風俗、褻瀆民族血統(tǒng)、侮辱國家元首等犯罪，這對于學習德國刑法理論的我國學界是一個值得警醒的提示。法益保護原則在德國沒有實現(xiàn)被期望的立法批判功能，那么它在我國也可能面臨同樣的命運，甚至會因憲法制度上的差異而讓支持者更加失望。當面對全球范圍內預防性犯罪化立法的擴張，對立法進行反思的目標是值得向往的，但解決之道不是去完善法益的立法控制理論，而是另尋憲法直接作用于刑事立法的可行路徑。

(一)影響我國犯罪化立法控制的兩大憲法因素

在一國現(xiàn)有憲政體系內，在立法前后對犯罪化立法發(fā)揮有效指導和反思作用的只能出自于該國有法律效力的法律審查制度，而不是依賴“法學家法”，也不能寄希望于立法者的自覺，法益論學者無論對自己的理論抱有多大的信心，也不可能期望它有改善過度犯罪化的立法的強制力量。對此，需要對我國約束犯罪化立法的影響因素做出厘清，面對舶來的刑法理論更應如此。

1.我國憲法的保護范圍

所謂法益立法批判功能的表現(xiàn)形式是，將一部分不保護法益的刑法條款隔離在犯罪圈之外，如“純粹意識形態(tài)化的條文沒有保護法益”，“行為的有傷風化性、背德性或卑鄙性不能成為法益侵害的根據(jù)”，“只有在產(chǎn)生脅迫感的情況下才能承認對情感的保護”，“‘禁忌不是法益”，等等。Vgl.Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.1,2006,S.18ff.如前所述，法益保護原則對上述保護對象的立法批判在德國是失敗的，因為德國憲法明確保護道德、宗教等利益。我國《憲法》第二章(公民的基本權利和義務)規(guī)定了一系列保護對象，既規(guī)定了包容性極強的第33條“國家尊重和保障人權”，還規(guī)定了第36條“公民有宗教信仰自由”，第38條“公民的人格尊嚴不受侵犯”，第40條“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，第43條“勞動者有休息的權利”，第46條“公民有受教育的權利”等，并且該章規(guī)定了諸多針對個人的公民勞動義務、受教育義務、夫妻計劃生育義務、教育未成年子女義務、贍養(yǎng)扶助父母義務、保衛(wèi)祖國義務、服兵役義務、納稅義務等等。不僅如此，我國《憲法》第一章(總綱)、第三章(國家機構)、第四章(國旗、國歌、國徽、首都)均規(guī)定了對于中國特色社會主義至關重要的生活狀態(tài)、發(fā)展條件。正如我國憲法“序言”明確提出的，“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務”，這些任務涉及個人利益、社會公共利益、國家利益保護的方方面面?？梢哉f，從我國《憲法》條文中可以找到容量極大的國家任務，這些憲法上明確記載的法律保護任務都可以證明已有法律條文或未來法律條文的“目的合法性”：重婚罪是對婚姻的保護，逃稅罪是對國家稅收的保護，非法經(jīng)營罪是對我國《憲法》第15條“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”的落實，甚至聚眾淫亂罪可以與我國《憲法》第23條“社會主義精神文明的建設”、“國家倡導社會主義核心價值觀”、“反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”等國家任務聯(lián)系在一起。這些婚姻、稅收、經(jīng)濟秩序、價值觀等都被我國憲法視為社會主義國家的重要利益，按照實質法益論的觀點，這些利益都具有成為憲法性法益的實質資格，法益保護原則根本無法反駁刑法對這些法益進行保護的“目的正當性”，從憲法條文中根本無法辨認出“目的不正當?shù)牧⒎ā被颉安槐Ｗo法益的立法”。又如，有學者根據(jù)憲法上的國家任務批判了《刑法修正案(九)》增設的擾亂國家機關工作秩序罪，但相關理由并不能證明法益保護原則的重要性。該論者認為，我國《刑法》第290條第3款中的國家機關工作秩序“難以經(jīng)受住批判性法益概念的檢驗而被承認為‘法益’”，其針對的包括纏訪、鬧訪等多次擾亂國家機關工作秩序、多次組織資助他人非法聚集等行為的犯罪化立法不存在法益保護的正當性、必要性、輔助性，因為國家機關的設立目標和存在根據(jù)就是服務于公民個人的自由發(fā)展，而且是在法益保護的問題上遵循比例性原則的必然要求。參見車浩：《刑事立法的法教義學反思》,《法學》2015年第10期。筆者也認為該條值得反思，但承擔反思和批判功能的不是法益保護原則，而是法益保護原則之外的直接來源于憲法的原則。這是因為國家機關工作秩序是憲法的保護對象，能夠成為憲法性法益的內容，如我國《憲法》第三章已經(jīng)確認了“國家機構”在憲法上的權利義務主體地位即利益主體地位，尤其第51條規(guī)定“公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。這意味著，國家權力的行使機關可以成為憲法性法益主體，國家機關正常的工作秩序影響國家權力及其運行，國家利益能夠成為干涉公民行使自由和權利的正當根據(jù)，保護該秩序并不違反憲法上的國家目的。所以，剩下的問題只是，通過這種犯罪化立法來保護這種法益是否具有“手段的正當性”，即設置擾亂國家工作秩序罪是否是預防侵害國家機關工作秩序法益的適格手段。如前所述，一旦涉及“手段正當性”這一癥結，法益保護原則便無所作為，所借用的限制刑法手段介入的理由是直接來源于憲法的，如“只有當國家機關的工作內容是為公民個人的自由發(fā)展提供服務時，才存在一個值得法律重視的‘國家機關工作秩序’”等論述是對國家權力存在目的的一種憲法教義學表達，完全不必借助法益保護這一刑法理論中介。因此，所謂的法益保護原則提倡的“刑法的目的是保護法益”在此沒有實質功能，如果以法益保護為由禁止立法者保護前述秩序等國家利益，反倒有違背憲法任務之嫌。

2.我國憲法的合憲性審查制度

立法批判功能的終端體現(xiàn)是對某項立法的事后批判，從而通過一定程序修改或廢除相關條文，這就需要一種行之有效的實現(xiàn)制度作為保證，依靠作為上位法的憲法進行違憲審查、憲法審查或者合憲性審查是發(fā)揮上述功能的唯一途徑。在德國，聯(lián)邦憲法法院是根據(jù)德國《基本法》第93條承擔審查刑法是否侵犯基本權利的法定機關，它本質上是一種制約聯(lián)邦議會立法權力的司法權，如前所述，這種強調權力分立的合憲性審查制度并沒有成功宣布諸如道德犯等刑法條文的違憲。我國的根本政治制度是人民代表大會制度，最高立法機關是憲法框架內的最高權力機關，權力機關之下的其他機關無權對刑法條文的合憲性進行審查，被告人無法在司法過程中通過提起立法審查的方式進行抗辯(即不是刑法個案審查)。在人民代表大會制度框架內，我國《憲法》第62條、第67條規(guī)定了全國人大及其常委會承擔監(jiān)督憲法實施的職能；我國《立法法》第97條規(guī)定“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆伞薄τ谖覈谭ǘ?，制定或修訂機關包括全國人大及其常委會，對于全國人大常委會通過“刑法修正案”制定的條文，全國人大作為憲法監(jiān)督機關有權改變或撤銷之；對于全國人大確立的刑法條文，憲法和立法法并沒有規(guī)定監(jiān)督主體，對該類法律的憲法監(jiān)督只能從我國《憲法》第62條規(guī)定的監(jiān)督憲法實施職權進行憲法解釋，根據(jù)我國《憲法》第62條、第67條,全國人大享有修改憲法的權力、全國人大常委會享有解釋憲法的權力,因而對憲法條文的解釋完全取決于全國人大及其常委會,對全國人大及其常委會制定的基本法律做出違憲判斷在制度設計上是不可能的。參見莫紀宏：《論加強合憲性審查工作的機制制度建議》,《廣東社會科學》2018年第2期。即全國人大進行自我監(jiān)督。換言之，對刑事立法進行立法批判的法定機制是：全國人大對自己制定的法律條文、全國大人常委會修正的法律條文進行事后監(jiān)督。這種完全屬于國家立法機關進行自我審查的機制，其實并沒有多少憲法監(jiān)督意義，我國《立法法》第99條并未規(guī)定其他機關與公民個人有權提起對刑法條文的審查程序，全國人大對自身以及常委會制定的法律進行撤銷或修改完全就是一種“新的立法”，全國人大沒有必要且也不會先認定自己制定的法律違背憲法，然后再自行撤銷。因此，在人民代表大會制度中，對刑法條文的批判缺乏合憲性事后監(jiān)督的程序與可能，或者說根本無需引入合憲性審查等類似制度。

對犯罪化立法的合憲性控制還存在于立法草案討論階段，即事前監(jiān)督。由于上述事后監(jiān)督本質上與新立法是混同的，因而這種事前監(jiān)督其實也包括事后對既存刑法條文的修正、廢除過程，如《刑法修正案(九)》對貪污罪定罪量刑情節(jié)的修改、對嫖宿幼女罪的刪除等，這是我國憲法對刑法進行批判、監(jiān)督的唯一可能方式。在這一環(huán)節(jié)中，憲法對立法活動的作用還不能被稱為“立法批判”，僅僅是一種“立法引導”，它的這種引導性除了通過“專家建議稿”、“向社會征求意見”等“專家法”之外，還可以通過2018年3月13日憲法修正案調整建立的“憲法和法律委員會”的職能予以實現(xiàn)。2018年6月22日通過的《關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》指出：憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責。有憲法學者認為，憲法和法律委員會的職責具有三個特性：普遍性，即所有法律草案都應該接受合憲性審查；充分性，即對具體爭議點有充分說明而非一般性說明；顯明性，即在法律草案的審議報告中，合憲性審查的結論成為審議報告的明確組成部分。參見張翔：《“合憲性審查時代”的憲法學：基礎與前瞻》,《環(huán)球法律評論》2019年第2期。筆者認為，上述觀點或許過于樂觀，但對憲法和法律工作委員會的工作賦權，至少能夠讓憲法對立法草案的批判或審查具備憲制上的可能性，憲法對犯罪化立法的控制是可以進入正式的立法程序的。

(二)刑法手段的限制：比例原則替代法益保護原則

比例原則(der Verh?ltnism?βigkeitsgrundsatz)是指國家對公民行為的干預必須在目的與手段之間保持一定的相稱性，其可概括為四個審查階段：(1)目的正當(legitimer Zweck)，即必須追求合法的目的，這來自于禁止任意性的要求；(2)手段適格(Eignung)，即該措施必須有助于實現(xiàn)這一目的或者至少能夠促進該目的，也叫“手段的合目的性”；(3)必要性(Erforderlichkeit)，即該措施必須是必要的，沒有更溫和、更適宜的手段；(4)均衡性(Angemessenheit)，即必須與相關權利、利益或其他利害關系相稱，如對基本權利的侵害程度，因而也被稱為狹義比例原則(Verh?ltnism?βigkeit im engeren Sinne)。Vgl.Volker Epping/Sebastian Lenz/Philipp Leydecker,Grundrechte,2019,S.24ff.可以說，比例原則在“目的—手段”關系上的“四階審查”是較為全面的，它完全可以取代法益保護原則。

其一，比例原則不僅包括了法益侵害原則的全部內容，而且是直接源于憲法的原則，它不需借用任何刑法上的中介即可完成對犯罪化立法的評價。有反對者認為，法益保護原則優(yōu)于比例原則，因為后者具有一個重大缺陷：“離開法益保護原則，比例原則缺少目的正當性審查?！睆埫骺骸斗ㄒ姹Ｗo與比例原則》,《中國社會科學》2017年第7期。其實，這是對比例原則的誤解。如上所述，比例原則是處理“目的”與“手段”之間均衡關系的原則，因而它必然包含著“目的”、“手段”的二元要求(包括目的與目的、目的與手段、手段與手段之間的比較權衡)，“四階審查”模式是必然選擇。有德國學者認為，“早在1968年憲法法院就已經(jīng)首次確立了‘四階審查’模式”。Vgl.Ulrich Jan Schr?der,Die Geschichte des Grundsatzes der Verh?ltnism?βigkeit,Ad Legendum 4(2015),330.即便在1958年比例原則第一案中，德國聯(lián)邦憲法法院在評價政府干涉手段的合比例性時也沒有忽視“目的正當”：“只有經(jīng)過公共利益的理性衡量，具有合目的性(zweckm?βig)時，職業(yè)自由才能通過‘監(jiān)管’被限制……比例原則在此的意義是，能夠確定系爭條款所確立的主體條件與‘有規(guī)則的履行職業(yè)義務’這一預期目的不成比例?！盉VerfGE 7,377,Rn.76ff.又如，在2008年亂倫案判決書中，德國聯(lián)邦憲法法院依次審查了上述“四階”并得出結論：“立法者追求的規(guī)范目的雖然受到非議，但這些目的在憲法上無可爭議的……立法者沒有超越其保護家庭免受亂倫行為之破壞性影響的自由裁量空間(Entscheidungsspielraum)?！谭ǖ?73條滿足了限制自由規(guī)則的憲法要求——適格性、必要性以及狹義比例原則?！裁词沁m格的、必要的和均衡的，這與通過某方式實現(xiàn)的目標密不可分。規(guī)范的目的是其衡量的必要起始點或基準點(Bezugspunkt)，行為的限度隨著目的而變化。”BVerfG,2 BvR 392/07,Rn.41,Rn.51,Rn.79.此外，在“大竊聽案”、“電腦排查案”等違憲審查案中，德國聯(lián)邦憲法法院都對涉案立法條款的目的正當性進行了審查，參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》,《中國法學》2014年第4期。其自始至終都是比例原則審查的第一階段，目的正當性從來都沒有被比例原則所遺忘。

關于比例原則的內容，也存在“三階說”即缺少獨立的“目的正當性”階段的理論，但“三階說”中之所以沒有將“目的”作為單獨階段，是出于以下原因。首先，這不是因為比例原則不包括“目的正當性”，而是其他三階段的討論建立在一個不需爭議的“目的正當”前提或共識上。換言之，只有符合“目的正當”之后，才會涉及下一階段的手段適格等審查要素，“手段適格”所指稱的“必須有助于達成目的”(即合目的性)中的“目的”一定是正當目的，“三階說”論者也將“懲罰手段必須確立‘被容許的目的’(zul?ssiger Zweck)”、“立法者追求的目的在憲法上合法”置于比例原則的首端。Vgl.Ivo Appel,Verfassung und Strafrecht,1998,S.175；Mike Wienbracke,Der Verh?ltnism?βigkeitsgrundsatz,ZJS 2(2013),149f.如同在使用“狹義比例原則”(可謂“一階說”)時，也絕不會拋棄其他階段的審查而直接跳到第四個階段，目的正當、手段適格、手段必要等也是“狹義比例原則”的必經(jīng)階段，只不過第四階段“均衡性”在比例原則的終端發(fā)揮著“結論”功能。因此，“三階說”與“四階說”在內容上沒有任何不同，只是表述形式的外觀差異而已。其次，如前所述，現(xiàn)代憲法保護目的十分寬泛，“沒有合法目的的案件是極為罕見的，如果立法者追求基本法不予接受的目的，他就會沖破極限”。Vgl.Volker Epping/Sebastian Lenz/Philipp Leydecker,Grundrechte,2019,S.25.上述表述已經(jīng)十分委婉，其實“從憲法任務到刑法任務”完全取決于民主程序內的立法者自由裁量權，憲法并未對刑法目的本身有所限定，“生命、身體完整性、個人自由、所有物、財產(chǎn)”等個人法益以及“國家的存續(xù)、國家基本自由民主秩序、國家秘密的維持、司法、公務人員的不可收買性、道路交通安全、法律關系證書的可靠性”等整體法益都可以為刑法提供“目的正當性”。Vgl.Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger,Strafrecht AT,2016,S.12.從目的上否認全國人大或其常委會制定的刑法條文的正當性是完全不可能的，問題的關鍵只在于刑法目的對應的“手段是否正當”，手段適格、必要性、均衡性等“三階審查”可以滿足犯罪化立法評判的需求，法益保護原則所檢驗的“目的正當”反而最不實用。

其二，比例原則雖然也不精細，但畢竟提供了批判犯罪化立法的“子規(guī)則”，這比法益侵害原則更具有操作性。比例原則可能面對的批判是：根本無法像菜譜或醫(yī)藥的“配方”那樣找到精確的“勾兌比例”。其實，這是翻譯習慣導致的錯覺，比例原則完全不是為了計算出一個各要素之間的“百分比”，“比例”(Verh?ltnism?βigkeit)也可被譯為“相稱性”，它旨在提供一種評價國家干預行為的步驟或指導框架而非“實施細則”，相稱性評價的具體開展還涉及審查機關的審查力度、審查人員的法律素養(yǎng)、系爭法律條文的表述等在內的很多主客觀因素，“不精確”并不能成為放棄該原則的理由。正如罪刑法定原則本身包括了成文法主義等多個子原則，它們都無法成為“實施細則”，且罪刑法定原則對司法解釋的評斷結論也會面臨分歧，可人們從不會以此主張放棄該原則。在德國，雖然比例原則和法益保護原則中均缺少憲法文本上的規(guī)范化，但聯(lián)邦憲法法院或最高法院在判決中明確承認了前者而否認了后者，這本身就證明比例原則具有實踐上的可操作性、法益侵害原則缺少可操作性。例如，張明楷教授雖然批判了比例原則，但其為犯罪化立法評價所提出的前四個步驟(目的是否具有合理性、刑罰是不是達到合理目的的有效手段、是否存在替代刑罰的手段、刑罰可能造成何種損害)正是比例原則的四個審查階段，在每個階段中均包含了評價具體刑罰手段的指標。參見前注,張明楷文。當然,這種審查絕不僅靠法學家的思維論證,更需要法社會學等層面的實證。筆者完全認同張明楷教授所提出的審查內容，比例原則的操作步驟完全可以按照該觀點進行。這也恰恰表明，比例原則可以獨自承擔犯罪化立法評價。雖然張明楷教授還提出了第五個階段的審查——“對相應的犯罪應當規(guī)定什么樣的刑罰”，同前注,張明楷文。但這是行為犯罪化之后的刑罰配置問題，針對的是新的評價對象(法定刑的輕重)，因而第五階段需要完全重復比例原則的四階過程，即刑罰目的正當、刑罰種類適格、刑罰強度必要、罪刑均衡。因此，這里的“五階段”完全在比例原則范圍之內。

總之，比例原則是對國家對公民權利“限制的限制”，雖然中德兩國政治制度存在根本不同，但“主權在民”、“尊重和保障人權”的法治國要求是相通的，因而具有憲法等級要求的比例原則完全可以引入我國憲法實踐。比例原則的這種地位決定了它全面包含了法益侵害原則的內容，法益侵害原則僅僅表達了“刑法目的正當”之要求即比例原則的第一階段，它不具備比例原則其他階段的審查內容。當人們在極力強調“法益保護原則重視刑法的補充性”時，必須要明確這種“補充性”來源于何方，刑法的補充性、片段性、輔助性等特性根本不是刑法自我孕育的結果，它們都是從比例原則所要求的“手段適格”、“必要性”、“均衡性”中綜合推導而來的部門法上的結論。質言之，法益保護原則不是源頭，而只是支流末節(jié)，法益保護原則完全依賴于比例原則、借用了比例原則，那么，何不直接用更為全面且被立法實踐所檢驗過的比例原則呢?為何執(zhí)拗地采用一個在“原產(chǎn)地”已被憲法審查機關嚴詞拒絕的所謂法益保護原則呢?當人們因法益保護原則的優(yōu)點而推崇它時，就已經(jīng)遮蔽了犯罪化立法評價的本源問題，也掩蓋了法益保護原則的基本缺陷。對于刑法介入手段具有決定意義的是目的與手段之間的相稱性，憲法和法律委員會是承擔這種相稱性審查的最佳主體，比例原則是承擔這一審查任務的最佳工具，選擇法益保護原則而拋棄比例原則恰是本末倒置。

四、結 論

時至今日，我國學界對法益保護原則仍存在過高期望，該原則在德國理論上的爭議以及實務上的冷遇值得深思。不可否認，作為構成要件目的之“縮略語”的法益在解釋學上具有很強的“分類功能”和“解釋指導功能”，“至少刑法分則已經(jīng)根據(jù)法益這一參量被明顯地結構化……即使法益不是刑法解釋學上的靈丹妙藥或者不是準確處理所有解釋問題的獨門秘籍，法益也已被視為普遍解釋標準”。Vgl.Hans Kudlich,Relevanz der Rechtsgutstheorie im modernen Verfassungsstaat,ZStW 127(2015),637ff.不過，法益的功能也就止步于此，它對立法的批判功能完全失靈，因為法益自比恩鮑姆、賓丁以來就從來不是為了批判立法而存在的，相反它只是被立法者所主導的產(chǎn)物。若法益因被賦予憲法或者其他超實證思想內容而擁有立法批判功能，那么社會關系、犯罪客體等概念也會因被充入同樣的內容而擁有這一功能；當人們推崇法益理論時，也沒有理由驅逐犯罪客體或社會危害性理論。正如德國聯(lián)邦憲法法院所指出的：“對立法權的限制不能委任于所謂的已存的法益，或者不能通過超然于立法者的相關機構所承認的法益。相反，只能在刑法領域之外的憲法中找到立法權的邊界……不管怎樣，憲法本身的任務是確定立法者規(guī)制權的最大界限，法益保護原則沒有提供任何應當納入憲法的實質性標準?！盉VerfG,2 BvR 392/07,Rn.39.也就是說，對于立法批判功能而言，重要的不是法益這一外殼，而是法益之外的憲法內容，后者完全超越了法益保護原則的范圍。在比例原則與法益保護原則的關系中，比例原則永遠是上位原則，其完全可以直接作用于犯罪化立法而無需借助于部門法上的中介。