(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006)

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪是互斥關(guān)系(以下簡稱：互斥論)， 盜竊是他損罪而詐騙是自損罪，盜竊是奪取罪而詐騙是交付罪，兩者的行為性質(zhì)截然不同，似乎沒有競合的余地。 在互斥論視角下，理論與實務(wù)界一直嘗試從行為性質(zhì)上區(qū)分兩罪，但始終未形成一致結(jié)論，對同一案件的定性，盜竊罪與詐騙罪常常相持不下， 往往兩種觀點都能言之成理，這在一定程度上表明兩罪存在競合的可能。 更有甚者，在近期的一系列學(xué)術(shù)論戰(zhàn)中，兩罪競合已成為爭議雙方共同的“潛邏輯”。 這場學(xué)術(shù)論戰(zhàn)以新型支付方式下的侵財行為的定性為中心，以盜竊說與詐騙說的較量為主要內(nèi)容。 這些爭論表面是在盜竊罪與詐騙罪之間選擇，或者將兩者予以競合，其實質(zhì)是揭示了一個與互斥論完全不同的現(xiàn)象。 從定罪的結(jié)論看， “同種行為、兩種罪名”已被理論與實踐普遍認(rèn)可。 在判例上， 同樣的新型支付侵財行為，如涉及銀行賬戶， 大多認(rèn)定為詐騙(信用卡詐騙罪)； 如涉及支付賬戶(如支付寶賬戶等)，大多認(rèn)定為盜竊。 在理論上， 結(jié)論與此完全相反，如涉及銀行賬戶， 主流學(xué)說認(rèn)為是盜竊(張明楷教授、黎宏教授持此觀點(1)參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《中外法學(xué)》2016 年第 6 期；黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《清華法學(xué)》2013 年第 6 期。)；如涉及支付賬戶，理論上存在著肯定“詐騙機(jī)器”的強(qiáng)烈沖動(如劉憲權(quán)教授、蔡桂生博士持此觀點(2)參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性》，《法學(xué)評論》2017 年第 5 期；蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，《法學(xué)》2018 年第 1 期。)。 總體觀之，對于相同行為，兩種定性均獲得了支持，司法裁判認(rèn)定為盜竊者，理論界大多認(rèn)定為詐騙；司法裁判認(rèn)定為詐騙者，理論界大多認(rèn)為是盜竊。 個別觀之，在判例與理論內(nèi)部，兩者均認(rèn)為，相同行為，既可是詐騙，也可是盜竊，罪名不同只是由于賬戶性質(zhì)的原因，與行為性質(zhì)無關(guān)。 從定罪的思路看，盜竊與詐騙競合的邏輯，已被不少學(xué)者下意識地運用于個案分析。 在司法中，兩罪形成想象競合時，如其中一罪因障礙無法成立，就按另一罪論處，例如，在認(rèn)識錯誤中常討論的毀壞財物未遂與過失毀壞財物的競合，因為過失毀壞財物罪無法成立，最終只能認(rèn)定毀壞財物未遂或不罰。 競合論的這一思路，在新型侵財行為的定性論辯中尤其明顯，在不少學(xué)者看來，此類案件最終認(rèn)定為一罪，也是由于立法或理論上的障礙。 就立法障礙而言，有學(xué)者指出，對于銀行賬戶的侵財行為，定性為詐騙是因為存在“信用卡詐騙罪” 的立法擬制；對于支付賬戶的侵財行為，定性為盜竊是因為我國不存在“計算機(jī)詐騙罪”的立法擬制。(3)參見上注，蔡桂生文。就理論障礙而言，有學(xué)者認(rèn)為，如因“財產(chǎn)利益不能成為盜竊罪對象”，就成立詐騙，反之，若因“機(jī)器不能被騙”，就成立盜竊。 這種在定罪上非此即彼的思路受到了批評，(4)參見徐凌波：《置換二維碼行為與財產(chǎn)犯罪的成立》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018 年第 2 期。但批評者并沒有注意到，這種思路實際上是以盜竊與詐騙的競合為前提的。

對于以上現(xiàn)象，人們有理由追問：在定罪結(jié)論上，為什么會出現(xiàn)“同時行為、兩種罪名”的現(xiàn)象?為什么理論與實踐會出現(xiàn)巨大分歧? 在定罪思路上，為什么盜竊與詐騙競合的司法邏輯被廣為接受?基于以上追問，筆者于本文中對盜竊與詐騙互斥的傳統(tǒng)命題進(jìn)行反思，對兩者究竟有無競合關(guān)系展開探索，并在此基礎(chǔ)上，重新構(gòu)建兩罪的界分標(biāo)準(zhǔn)，嘗試回應(yīng)上述追問及與之相關(guān)的理論爭議。

一、盜竊與詐騙競合的立法論根源：以雙邊侵財行為為中心

盜竊與詐騙能否形成競合關(guān)系，應(yīng)該首先從立法上尋找答案。 立法者對于盜竊與詐騙的規(guī)定，是以雙邊關(guān)系的侵財行為為模式的，只涉及行為人與被害人，不涉及第三人。 在雙邊侵財行為中，兩罪表現(xiàn)為普通盜竊與傳統(tǒng)詐騙，兩者的界分標(biāo)準(zhǔn)也是理論界與實務(wù)界常常爭議的。

(一)盜竊與詐騙競合的濫觴：普通盜竊與傳統(tǒng)詐騙

就法律規(guī)定而言，盜竊與詐騙同屬財產(chǎn)罪，刑法典同一章的罪名之間一般不存在競合關(guān)系，但實際上，盜竊與詐騙的條文具有特殊性，正好可以成為兩者競合的根源。

其一，從宏觀的罪名體系看，不同的財產(chǎn)罪之間具備競合的可能。 財產(chǎn)罪的罪名體系在邏輯上與人身罪有極大的不同。人身罪按具體的人身法益區(qū)分為殺人罪、傷害罪、侮辱罪等，罪名的互斥關(guān)系是由法益的不同(結(jié)果無價值)來保證的，只要法益不同，幾無競合可能。 然而，財產(chǎn)罪內(nèi)部的各罪之法益大多相同，只能根據(jù)行為性質(zhì)(行為無價值)來區(qū)分，行為無價值不能脫離結(jié)果無價值而獨立存在，行為要件的描述也不能完全脫離法益侵害，當(dāng)法益侵害相同時，就存在競合的可能。 例如，對于“用刀砍”的行為，如無法從法益上區(qū)別，僅就行為本身觀之，既是殺人罪之行為也是傷害罪之行為，即法益侵害相同時，一行為同時該當(dāng)兩罪，從而產(chǎn)生競合。 盜竊與詐騙侵害的法益相同，其行為本就存在競合的可能，并且從行為方式看，兩罪都屬于和平方式實施的財產(chǎn)和利益轉(zhuǎn)移罪，競合的可能性更大。

其二，從微觀的罪名關(guān)系看，詐騙是從盜竊中“剝離”出來的特殊情形。 各國的財產(chǎn)罪立法大多以盜竊罪為基本構(gòu)成要件，詐騙、搶奪等其他罪名是在對盜竊罪修改的基礎(chǔ)上形成的變體構(gòu)成要件。就盜竊而言，被告人可以自己盜竊，也可以利用他人作為“不知情的工具”來盜竊，前者是盜竊的直接正犯(亦稱普通盜竊)，后者是盜竊的間接正犯(以下簡稱：間接盜竊)。 間接盜竊又可細(xì)分為兩類：一是利用第三人作為“不知情的工具”，這是間接正犯的一般形式，涉及第三人(三角關(guān)系)，這種情形多放在刑法的共犯論中討論；二是利用被害人自身作為“不知情的工具”的間接盜竊，這是間接正犯的特殊形式，并不涉及第三人(雙邊關(guān)系)，這是一種特殊的盜竊行為，多放在刑法實行行為論中討論，因而也屬于刑法分則的構(gòu)成要件體系中的問題。 雙邊關(guān)系的間接盜竊，實際上就是詐騙。 因此可以說，盜竊與詐騙天生就是競合的，如果立法者不設(shè)置詐騙罪，對于詐騙的事實情狀，完全可以按照盜竊的間接正犯處罰。 詐騙就是由雙邊關(guān)系的間接盜竊擬制而來的，其具體內(nèi)容是將間接盜竊所要求的“被害人不知情”，重新表述為 “被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，后者正是詐騙罪的要素。 立法者設(shè)置詐騙罪后，間接盜竊就只能是三角關(guān)系的間接盜竊，不再包括雙邊關(guān)系的間接盜竊。

其三，從法條競合與法條互斥的刑法教義看，兩者實為一體兩面。 從前述分析不難發(fā)現(xiàn)，盜竊與詐騙的關(guān)系，就是普通法與特別法的關(guān)系，即普通盜竊與雙邊的間接盜竊的關(guān)系，這和“詐騙罪與合同詐騙罪”的關(guān)系一樣，沒有實質(zhì)區(qū)別。 那么，為什么“詐騙罪與合同詐騙罪”的關(guān)系被普遍認(rèn)為是“普通法與特別法”的競合，而非互斥呢? 對此，可從三個方面作出遞進(jìn)解釋。 其一，實際上，當(dāng)合同詐騙罪從詐騙罪中“剝離”出來后，該當(dāng)合同詐騙罪的事實情狀也不能再以詐騙罪論之，反之，如某一情狀被定性為詐騙罪，它也必須處于合同詐騙罪的涵攝范圍之外，嚴(yán)格說來，兩者也是互斥的。 從這個意義上看，“盜竊與詐騙”的關(guān)系與“詐騙與合同詐騙”的關(guān)系，并無不同，既是競合也是互斥。 其二，所有的法條競合均可稱為法條互斥，反之亦然。 關(guān)于法條競合，德國刑法通說認(rèn)為，實際該當(dāng)?shù)姆l只有一個，另一個法條只是疑似該當(dāng)，實際上并未該當(dāng)，其該當(dāng)只是“假象”而已，因而也稱為假性競合，或不真正競合。 更有學(xué)者指出，法條競合的稱謂有誤導(dǎo)性，更準(zhǔn)確的稱謂是法條單一。(5)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5. Aufl.， Duncker & Humblot，1996， S.732.； Baumann/Weber/Mitsch，Strafrech， Allgemeiner Teil ：Lehrbuch，12 Aufl. § 36， Rn. 6.因為，在特別關(guān)系的法條競合中，兩個構(gòu)成要件中只有一個能對具體情狀的不法內(nèi)涵進(jìn)行完全評價，另一構(gòu)成要件所規(guī)范的內(nèi)容無法涵蓋所評價的對象。 例如，加重竊盜罪除包括普通竊盜罪之規(guī)定外，尚有其他加重條件，因而該當(dāng)加重竊盜罪者，其情狀必然不能被普通竊盜所涵蓋。(6)參見柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社 2008 年版，第 115～116、第 114 頁。法條競合主要是日本刑法的稱謂，德國刑法更傾向法條單一，認(rèn)為法系競合只是假象，互斥才是實景。 其三，稱謂不同，與德、日兩國的構(gòu)成要件理論有關(guān)。 日本的犯罪論體系以三階層為主流，構(gòu)成要件是形式的，違法與有責(zé)是實質(zhì)的，形式的構(gòu)成要件可以進(jìn)行形式邏輯的分析，因此可以形成競合，例如，從形式邏輯上說，詐騙罪能包括合同詐騙罪，該當(dāng)合同詐騙罪，自然也該當(dāng)詐騙罪。 德國的犯罪論體系更傾向二階層，自從梅茲格(Mezger)提出構(gòu)成要件的違法類型說后，該理論遂在德國成為通說，(7)參見[日] 大塚仁：《刑法概說(總論)》(第 3 版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社 2003 年版，第 112 頁。構(gòu)成要件與違法性合并為不法構(gòu)成要件”，(8)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Duncker & Humblot， 1996， S. 207.它不僅是形式的行為類型，而且描述具體的不法內(nèi)涵。 從不法內(nèi)涵的角度看，詐騙罪與合同詐騙罪必然是不同的，詐騙無法包括合同詐騙的全部不法內(nèi)涵，不可能出現(xiàn)一個評價對象同時該當(dāng)兩個規(guī)范的現(xiàn)象；其適用一個規(guī)范，是因為只該當(dāng)一個規(guī)范，而不是同時該當(dāng)兩個規(guī)范后再進(jìn)行選擇。 因此，法條的競合與互斥(即法條單一)本來就不矛盾，只是考察視角不同的兩種稱謂而已，競合與互斥實為一體兩面。

綜上所述，從立法看，詐騙是由雙邊關(guān)系的間接盜竊擬制而來的，該擬制使得原來的競合(盜竊與雙邊關(guān)系的間接盜竊)轉(zhuǎn)化為互斥(普通盜竊與傳統(tǒng)詐騙)。 由此而形成的法條互斥，與法條競合實為一體兩面，并且，從立法過程看，競合是“因”而互斥是“果” (立法者將詐騙從盜竊中“剝離”后，兩者才由競合轉(zhuǎn)為互斥)，因而，競合論可以成為正確界分普通盜竊與傳統(tǒng)詐騙的立法背景。

(二)盜竊與詐騙的界分：由互斥論到競合論的視角轉(zhuǎn)換

對于普通盜竊與傳統(tǒng)詐騙的區(qū)分，互斥論苦苦尋求兩罪在行為性質(zhì)上的差異，卻忽視了兩罪競合的立法背景，注定無法成功，只有轉(zhuǎn)向競合論視角，才能得出符合立法者原意的界分標(biāo)準(zhǔn)。

1.互斥論視角下兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：行為性質(zhì)

在傳統(tǒng)的互斥論下，人們往往像其他罪(如人身罪)一樣，從行為性質(zhì)上尋找盜竊與詐騙的區(qū)別，由此形成客觀說與主觀說兩種理論。

(1)客觀說：以處分行為為中心

不少學(xué)者將處分行為作為盜竊與詐騙的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并從客觀上尋找處分行為的特征及其與盜竊行為的區(qū)別，最典型的是，將處分行為解釋為交付行為，并將盜竊行為解釋為奪取行為或拿走行為。例如，日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別取決于“交付的有無”，被害人交付財物，是詐騙罪，被害人沒有交付財物，被告人奪取財物，是盜竊罪，因此盜竊與詐騙沒有競合的余地。(9)參張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學(xué)出版社 2006 年版，第 12 頁。

客觀說的不足之處在于，從行為性質(zhì)看，同一個行為，既可以說是被害人交付或處分財物，也可以說是被告人利用被害人作為不知情的工具而奪取或拿走財物。 從立法論看，詐騙本來就是雙邊關(guān)系的間接盜竊的立法擬制，擬制的前提在于，詐騙行為本來就是盜竊行為的一種，立法者之所以能將詐騙從盜竊中“剝離”出來，其前提就是，兩者在客觀的行為性質(zhì)上存在著競合的基因，因而從客觀的行為性質(zhì)上根本無法區(qū)分兩者。

(2)主觀說：以處分意識為中心

主觀說認(rèn)為，只有具備處分意識的處分行為才是詐騙罪的處分行為，這就是處分意識必要說，它試圖從主觀角度來界定行為性質(zhì)。 反之，處分意識不要說認(rèn)為，處分行為不以處分意識為必要。 然而，處分意識必要說實質(zhì)上仍是以判斷處分行為為要旨，不但邏輯的出發(fā)點錯誤，其結(jié)論亦不妥當(dāng)。

首先，從學(xué)說根源上看，處分意識必要說源于對處分行為的誤解。 處分意識必要說的經(jīng)典表述是：有無交付行為，取決于有無“基于意思的占有轉(zhuǎn)移”，無此意思，則非交付行為，不能成立詐騙，只能成立盜竊。(10)[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社 2011 年版，第 299 頁。這種觀點存在以下誤解。 一是判斷立場的錯位。 根據(jù)主客統(tǒng)一的原則，具有處分意識的行為才是處分行為，但主客統(tǒng)一原則應(yīng)適用于被告人的責(zé)任認(rèn)定，而不能擴(kuò)大到被害人；處分行為源于詐騙罪的結(jié)構(gòu)“欺騙→錯誤→處分→損失”，但該結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)的是因果流程，即“處分”是“損失”的原因，這種因果流程完全是客觀的，對于“處分”無需添加主觀成分。 二是民刑概念的混淆。 在民法中，處分行為是使權(quán)利發(fā)生變動的民事法律行為，要求意思真實才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，但在刑法中，詐騙罪的處分行為無論如何不能產(chǎn)生民法上的處分效果，因而不能像民法一樣，要求處分行為的意思真實。 詐騙罪中的被害人同意，本來就是一種有瑕疵的被害人同意。

其次，從學(xué)說內(nèi)容上看，處分意識的內(nèi)容究竟是什么，學(xué)界并未形成一致意見，這有可能造成定性的不同。 例如，被害人手機(jī)收到來電，但響一聲即掛斷，被害人回?fù)?，實際上回?fù)苤廖M電話，從而遭受話費損失。 在此情形中，被害人的意識內(nèi)容只是“回?fù)芪唇犹柎a”，而不是“回?fù)芨顿M號碼”，處分意識必要說認(rèn)為后者才是處分意識，因為它包含對電話資費的處分，被害人沒有這種意識，其行為不是處分行為。 然而從客觀看，被害人的回?fù)苄袨槭怯捎凇安恢椤钡腻e誤而引起的，并直接導(dǎo)致了損失結(jié)果，回?fù)苄袨闊o疑就是詐騙結(jié)構(gòu)中的處分行為，完全可以將“回?fù)芪唇犹柎a”作為處分意識，被害人之所以沒有產(chǎn)生“回?fù)芨顿M號碼”的意識，正是受騙產(chǎn)生錯誤的表現(xiàn)，或者說被害人客觀上“處分”了話費，主觀上卻不知道。 行為的實施必然伴隨著某種意識，因此，處分意識必要說與不要說的爭議，可以說是處分意識內(nèi)容的爭議，雙方主張的處分意識內(nèi)容不同，因而并非“根本性對立”，(11)參見前注，山口厚書，第 302 頁。在具體結(jié)論上往往不存在特別差異，這使得兩者的對立呈現(xiàn)表面化的局面。(12)參見前注⑨，張明楷書，第 164 頁。

再次，從立法現(xiàn)狀看，我國法已明確采取處分意識不要說。例如，貸款詐騙罪中，被害人并沒有“給”的意識(類似于轉(zhuǎn)移所有權(quán))，只有“借”的意識(類似于轉(zhuǎn)移使用權(quán))，但這并不妨礙被告人成立貸款詐騙罪。

最后，從司法習(xí)慣看，處分意識不要說更符合我國的司法習(xí)慣。例如，對前述電話回?fù)馨?，在我國定性為詐騙并無太大爭議。 又如，謊稱借書，事后非法占為己有(借書案)，以及將被害人的書謊稱是自己的，讓被害人遞給自己(遞書案)，也是如此，雖然被害人沒有相應(yīng)的處分意識(轉(zhuǎn)移所有權(quán))，但依然應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，沒有必要改變國民的語言和思維習(xí)慣，強(qiáng)行認(rèn)定為盜竊罪。 否則，詐騙只剩下一種情形：謊稱買書，對方給書后未付款而逃逸或支付假幣(買書案)。 這就將詐騙的方法只限于謊稱等價交換，相當(dāng)于在詐騙的構(gòu)成要件中添加了不成文的構(gòu)成要件要素，其理由并不充分。 進(jìn)一步而言，這種爭議場合多是“先騙后盜”，否定詐騙者，往往是重視后行為而忽視了前行為，如借書案是先“借書”后“藏匿”，嚴(yán)格說，“藏匿”才是盜竊，但“借書”實際上已導(dǎo)致?lián)p失，已可成立詐騙，前者進(jìn)行評價后，后者往往成為事后不可罰行為。 又如，A 知道 B 的書中夾有珍貴郵票，謊稱借書，B 忘了曾將郵票夾在書中，將書借給 A，A 將郵票取走(書內(nèi)郵票案)。 對此，德日的判例與通說都認(rèn)為構(gòu)成詐騙，而我國有學(xué)者認(rèn)為是盜竊，理由是借書時 B 并無“處分郵票”的意識。(13)參見張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社 2014 年版，第 497 頁。嚴(yán)格說來，A 借書(前行為)后還實施了取走書內(nèi)郵票的行為(后行為)，前行為是詐騙而后行為才是盜竊。 實施前行為(借書)時已導(dǎo)致 B 對郵票失控，后行為(取走)則成為不可罰的事后行為，因而認(rèn)定詐騙是較妥當(dāng)?shù)摹?刑法處罰的不是被告人“取得財物”，而是被告人“使他人喪失財物”。

可見，基于互斥論的行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)無法正確區(qū)分盜竊與詐騙，其實質(zhì)是對兩罪的構(gòu)成要件行為進(jìn)行字面解釋，只是轉(zhuǎn)移問題，而非解決問題：第一，客觀說將“盜竊”解釋為“拿走”或者“奪取”，將“詐騙”歸結(jié)為“處分”或者“交付”，但這只是同一行為方式的稱謂變換而已；第二，為了區(qū)分“拿走”與“處分”，只好對“處分”繼續(xù)進(jìn)行解釋，主觀說隨之產(chǎn)生，認(rèn)為“處分”要求處分意識；第三，由于盜竊與詐騙在行為性質(zhì)上無法區(qū)分，處分意識也無法與其他的行為意識相區(qū)分，客觀說只能進(jìn)一步對“交付”進(jìn)行解釋，主觀說只能進(jìn)一步對處分意識的內(nèi)容進(jìn)行解釋。 為了解釋一個概念，就必須進(jìn)一步解釋由此產(chǎn)生的另一個概念，這種遞進(jìn)解釋是無止境的，越解釋越生僻，離構(gòu)成要件越遠(yuǎn)，越不便于司法掌握。 例如，有觀點提出詐騙罪的處分行為以交往溝通為前提，應(yīng)從“交往溝通型犯罪”與“排除溝通型犯罪”來把握詐騙與盜竊的區(qū)別。(14)參見前注②，蔡桂生文。很難想象司法人員會采用這樣的觀點。 嚴(yán)格說來，這些解釋并非對構(gòu)成要件的解釋，往往具有不完全歸納法的屬性。(15)參見秦新承：《認(rèn)定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，《法學(xué)》2012 年第 3 期。

2.競合論視角下兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：行為歸屬

對該兩罪的構(gòu)成要件，不能僅從字面含義進(jìn)行形式解釋，而應(yīng)結(jié)合立法者原意與刑法條文的含義進(jìn)行實質(zhì)解釋，這就要求由互斥論轉(zhuǎn)向競合論，基于后者，兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不在于行為性質(zhì)，而在于行為歸屬。

從立法者原意看，詐騙是對雙邊關(guān)系的間接盜竊的立法擬制。 一方面，基于罪責(zé)自負(fù)的原則，刑法分則對構(gòu)成要件行為的描述，應(yīng)以被告人為基點，而不能以被害人為基點。因此，一般情況下，雙邊關(guān)系間接盜竊中的“被害人不知情”不宜作為構(gòu)成要件要素，立法者將其轉(zhuǎn)換為“被告人詐騙”，并從盜竊罪中剝離出來，更合乎刑事立法的原則。 另一方面，“被害人不知情”就是有瑕疵的“被害人同意”，在一般情形下，被害人同意是消極的犯罪阻卻事由，但在詐騙罪中，被害人同意卻是積極的犯罪成立要件，失去了阻卻事由的本來面目，(16)Vgl. Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht， JuS 2001， S. 944.其不再是刑法總則問題，而是成為刑法分則問題。 被害人同意的刑法地位變化，只能是立法擬制的結(jié)果。 可見，詐騙是從盜竊罪中“剝離”出來的，兩罪的界限也應(yīng)從這個立法背景中尋找。 兩罪的區(qū)別，就是直接盜竊與間接盜竊的區(qū)別，也就是直接正犯與間接正犯的區(qū)別，因而區(qū)別的關(guān)鍵不在于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為性質(zhì)，而在于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為人，如果是被告人，則為盜竊，如果是被害人，則為詐騙，即普通(直接)盜竊就是“他損”罪，而間接盜竊(詐騙)是“自損”罪，“他損抑或自損”是兩罪區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。 認(rèn)定詐騙罪的重點不在于“有無處分”，而在于“誰處分”，是被告人處分還是被害人處分。兩罪的區(qū)分不應(yīng)從行為的性質(zhì)入手，而應(yīng)從行為歸責(zé)的主體入手，如果是被害人行為(或行為應(yīng)歸屬于被害人)，則為詐騙罪所要求的“處分”，如果是被告人行為(或行為應(yīng)歸屬于被告人)，則非詐騙罪所要求的“處分”，而是盜竊罪所要求的“拿走”。

從刑法教義看，刑法作出這種擬制具有實質(zhì)合理性，它源于刑法教義的需要。 表面上，即使不規(guī)定詐騙罪，也能將詐騙行為按盜竊罪之間接正犯處罰，形式上不會產(chǎn)生處罰漏洞。 既然如此，為什么立法者還要多此一舉呢? 這不僅是因為形式合理性的需要，即將這種雙邊關(guān)系的盜竊稱為“詐騙”更合乎語詞的通常含義，而且是因為實質(zhì)合理性的需要，即在盜竊罪中，被害人同意往往具有阻卻客觀構(gòu)成要件的效果，(17)Vgl. Krey/Hellmann/Heinrich， Strafrecht Besonderer Teil 2， 17. Aufl.， Kohlhammer， 2015， S .14.這與阻卻違法性的被害人承諾不同，有瑕疵的被害人承諾無效，但有瑕疵的被害人同意仍然有效，不論該同意是基于動機(jī)錯誤，還是法益關(guān)系錯誤，被害人同意均能阻卻盜竊罪的客觀構(gòu)成要件該當(dāng)。(18)Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ ，3. Aufl.， C. H. Beck， 1997， S. 457 ff.這使得雙邊關(guān)系的間接盜竊，由于被害人同意的法理而難以處罰。為了填補處罰漏洞，立法者只能將具有可罰性的“有瑕疵的被害人同意的盜竊”另行規(guī)定為詐騙罪。 然而，被害人同意與間接正犯實為一體兩面，在不涉及第三人的犯罪中，所謂間接正犯，是指被告人(幕后者)利用被害人的自我損害行為，將被害人的行為納入自己的歸責(zé)領(lǐng)域，被害人行為可視為被告人行為的“延長”；所謂被害人同意，是指被害人將被告人的行為納入自己的歸責(zé)領(lǐng)域，被告人行為可視為被害人行為的“延長”。 也就是說，同樣的行為，如果納入被告人的歸責(zé)范圍，則為間接正犯，如果納入被害人的歸責(zé)范圍，則為被害人同意。 因而，盜竊(間接正犯)與詐騙(被害人同意)的區(qū)別，就不在于行為性質(zhì)的認(rèn)定，而在于行為歸責(zé)的主體，或說行為效果歸屬的主體，這正是“他損抑或自損”的標(biāo)準(zhǔn)。

可見，對于兩罪的界分，基于競合論的行為歸屬標(biāo)準(zhǔn) “他損抑或自損”，既符合立法者原意，也符合刑法條文的含義。 現(xiàn)有理論對該標(biāo)準(zhǔn)幾無反對意見，但卻不是從行為歸責(zé)主體上解讀，而是從行為性質(zhì)上解讀，將“他損”理解為“拿走”，將“自損”理解為“處分”，這就又回到了互斥論的遞進(jìn)解釋路徑，并不妥當(dāng)。只有將視角由互斥論轉(zhuǎn)向競合論，將重心由行為性質(zhì)轉(zhuǎn)向行為歸屬，才能正確理解“自損抑或他損”。

二、盜竊與詐騙競合的解釋論展開：以三角侵財行為為中心

立法者將雙邊關(guān)系的間接盜竊擬制為詐騙之后，競合隨之轉(zhuǎn)化為互斥，受關(guān)注的，不再是兩罪的競合，而是兩罪的界分，競合只是作為兩罪界分立法背景而存在。 然而，當(dāng)具體案情超出立法者預(yù)設(shè)的雙邊關(guān)系，競合將再次浮現(xiàn)，這主要體現(xiàn)在三角侵財行為(除了被告人、被害人外，還包括第三人)中。 兩罪競合的立法背景如何在這種情形中展開，屬于解釋論范疇。

(一)盜竊與詐騙競合的再現(xiàn)：間接盜竊與三角詐騙

三角侵財行為中，三角詐騙應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，屬于“自損”，但該損失是第三人行為所導(dǎo)致，就同時具備了“他損”的特征，與被告人利用第三人的間接盜竊具有相同的性質(zhì)，從而，三角詐騙與間接盜竊存在競合之可能。 對此，有學(xué)者提出：“如果認(rèn)為同時是竊盜與詐欺，那么，究竟是法條競合，還是想象競合? 假如認(rèn)為是法條競合，要用什么標(biāo)準(zhǔn)決定哪一個法條必須優(yōu)先適用? 倘若認(rèn)為是想象競合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個?”(19)林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社 2009 年版，第 143 頁。該質(zhì)疑很有代表性。 此外，對于三角關(guān)系的侵財行為而言，競合論還必須回答：這種場合的競合與雙邊侵財中的競合有何關(guān)系。 以下筆者試作解答。

其一，三角詐騙與間接盜竊的關(guān)系不是法條競合，而是想象競合。 法條競合與想象競合的區(qū)別，是一個極具爭議的問題。 實際上，有德國刑法學(xué)者認(rèn)為，法條競合的概念很難與想象競合、實質(zhì)競合嚴(yán)格區(qū)分開來，(20)Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅱ，C. H. Beck， 2003， S. 847.甚至有學(xué)者建議法條競合與想象競合同等處理。(21)Vgl. Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil： Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch， Gruyter， 1983， S.881～883.這多少有回避問題的意思，亦不符合我國理論現(xiàn)狀。 人們可以將其統(tǒng)稱“競合”，但仍有必要要區(qū)分是何種競合，否則，“競合”可能是一個偽命題。 三角關(guān)系的侵財行為只能是想象競合，理由在于以下方面。 第一，法條競合是法條形態(tài)，與具體的案件事實無關(guān)，它是指不同法條規(guī)定的構(gòu)成要件之間存在全部或部分的重合關(guān)系(如詐騙罪與合同詐騙罪)，法條互斥即表明法條之間不存在重合(如殺人罪與傷害罪)；想象競合是一種行為形態(tài)，是在具體案件中產(chǎn)生的，是指行為人實施一個行為卻觸犯不同構(gòu)成要件，如開一槍，打死一死、打傷一人，這使得在法條上互斥的殺人罪與傷害罪在實際案件中出現(xiàn)競合。 同樣，對于三角關(guān)系的侵財行為的定性，是盜竊罪與詐騙罪的適用問題，即法條如何適用于具體案件的問題，而不是法條本身的關(guān)系問題，因而不是法條競合而是想象競合。 第二，如前所述，德國刑法認(rèn)為法條競合就是法條單一，是假性競合，此時的一行為只可能該當(dāng)一個構(gòu)成要件，如果一行為該當(dāng)兩個構(gòu)成要件，必然屬于真實競合。 真實競合包含兩種類型，一是復(fù)數(shù)行為的實質(zhì)競合，二是單數(shù)行為的想象競合。 三角關(guān)系的侵財案件中只有一個行為，只能是想象競合。

其二，三角詐騙與間接盜竊成立想象競合，與被害法益的單一性并不矛盾。 想象競合往往侵害數(shù)個法益，涉及數(shù)個不同的被害人(如開一槍，打死一人、打傷一人)。在三角關(guān)系的侵財行為中，被侵害法益與被害人是同一的，然而，這并不妨礙想象競合的成立：對于想象競合而言，成立條件僅有兩個，一是行為單數(shù)，二是該當(dāng)復(fù)數(shù)構(gòu)成要件。(22)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Duncker & Humblot， 1996， S. 718；Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅱ， C. H. Beck， 2003， S. 817.與其說侵害復(fù)數(shù)法益并非必要要件，不如說它只是想象競合的常見(卻非必要)特征。 法益是立法者設(shè)立構(gòu)成要件的重要依據(jù)，但其本身并非描述具體的不法內(nèi)涵的構(gòu)成要件要素，因而不能以抽象的法益代替構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。(23)林山田：《刑法通論(下冊)》，元照出版有限公司2008 年版(臺北)，第 315 頁。同理，多個被害人也只是想象競合的常見特征，而非必要條件。 對此，有德國學(xué)者也明確指出，三角關(guān)系的侵財行為可以同時成立盜竊罪的間接正犯與詐騙罪。(24)Vgl. Sch?nke/Schr?der， Strafgesetzbuch： Kommentar， 28. Aufl.， Beck， 2010， § 263， Rn. 67.第三人的行為既可以被視為詐騙罪中的“財產(chǎn)處分”，也是盜竊罪中的“取走”；第三人不論對財物是共同的保管，還是處于輔助保管，他的行為都不但是詐騙罪中的處分行為，而且對其他的保管人來說，也是一個破壞保管的行為，所以是一行為觸犯兩個罪名的想象競合。(25)Vgl.Welzel， Das deutsche Strafrecht： Eine systematische Darstellung， 11. Aufl.， Gruyter， 1969， S. 372； Lackner/Kühl， Strafgesetzbuch Kommentar， 28. Aufl.， Beck， 2014， § 263， Rn. 67.

其三，三角關(guān)系中想象競合與法條競合關(guān)系中，雖然間接盜竊與三角詐騙是想象競合，但司法實踐一直以來卻較少從這個角度展開思考，即使承認(rèn)想象競合的德國人也很少按“從一重”的原則處理，這與想象競合和法條競合的關(guān)系相關(guān)。 當(dāng)一行為該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件時，無法以一個構(gòu)成要件涵蓋具體情狀的全部不法內(nèi)涵，就需透過數(shù)個構(gòu)成要件的相互適用，達(dá)成完整評價的目的。(26)參見前注⑥，柯耀程書，第 100～101 頁。因而，創(chuàng)立想象競合犯的初衷在于既能對行為人的不法內(nèi)涵進(jìn)行全面評價(明示功能)，又可在罪責(zé)上作出比數(shù)個行為更輕的評價(只是從一重，而不是數(shù)罪并罰)。(27)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Duncker & Humblot， 1996， S. 718.對于三角侵財行為而言，由于盜竊與詐騙在行為性質(zhì)上存在法條競合的“基因”，其與雙邊關(guān)系的侵財行為類似，“利用不知情的第三人” (間接盜竊)與“欺騙第三人”(三角詐騙)只是表述的不同，對應(yīng)的事實情狀卻是同一的，無論哪種表述均足以涵蓋三角關(guān)系侵財行為的全部不法內(nèi)涵，根本沒有必要通過想象競合犯來解決完整評價的問題。 因此，這種情形雖然符合想象競合犯的形式特征，但基于想象競合的目的設(shè)定，刑法理論試圖在想象競合之前解決問題，其方案是：通過對盜竊與詐騙兩罪的構(gòu)成要件的解釋，使三角侵財行為只能該當(dāng)其中一罪，從而避免對想象競合的適用。 這可以說是競合理論的自我限制，從根源上看，是因為該兩罪在行為方式上的法條競合，限制了兩罪在三角關(guān)系中想象競合的適用。兩罪在行為方式上的法條競合，使得兩罪具有相同的不法內(nèi)涵，雖然在雙邊侵財行為中，這種競合由于立法擬制而被隱藏了，但在超出立法預(yù)設(shè)的三角侵財行為中，這種競合的特征又顯現(xiàn)出來，它使得這種場合的想象競合沒有必要適用，從而，三角詐騙與間接盜竊的想象競合未能進(jìn)入司法領(lǐng)域，較少被提及。

可見，在三角侵財行為中，間接盜竊與三角詐騙原本屬于想象競合，但由于兩罪在行為方式上的法條競合，想象競合未能進(jìn)入司法領(lǐng)域。 這也是兩罪法條競合作為立法背景發(fā)揮影響的一種方式。

(二)間接盜竊與三角詐騙的界限：競合論區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的再論證

三邊關(guān)系雖然超出立法預(yù)設(shè)，但對間接盜竊與三角詐騙的區(qū)分，仍應(yīng)從法律規(guī)定出發(fā)，適用競合論視角下的界分標(biāo)準(zhǔn)，這是將該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行擴(kuò)大解釋而適用的過程。 一直以來，互斥論視角的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)忽略了這一點，并不能正確解決問題。

1.互斥論視角下兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：第三人的行為性質(zhì)

在傳統(tǒng)的互斥論的影響下，間接盜竊與三角詐騙界分的重點在于第三人行為性質(zhì)的認(rèn)定，如第三人行為可認(rèn)定為“處分”，則為三角詐騙，否則，就是間接盜竊。 第三人的行為如何才能認(rèn)定為“處分”，存在不同學(xué)說。

在討論間接盜竊與三角詐騙的界分時，德國的車庫案具有典型意義。(28)BGHSt 18， 221.該案中，甲與乙原本關(guān)系密切，乙有一車停放于公共車庫，依照慣例，車主將一把鑰匙交給管理員丙，如車主遺忘鑰匙，也可將車開出。 甲曾多次獲乙同意，向管理員丙拿鑰匙此開車。 之后，甲乙感情生變，甲未獲乙同意，向管理員丙謊稱乙同意借車，丙像往常一樣將鑰匙給甲，甲將車開走，據(jù)為己有。 聯(lián)邦法院認(rèn)為，第三人丙屬于實際支配人，其受騙而處分了乙的車輛，因而屬于詐騙。在車庫案中，管理人有無處分意識并不具有法律重要性，他只有“將車借給甲使用”的意識，沒有“將車給甲”的意識，但并不妨礙詐騙罪的成立。 這印證了筆者于本文中對于處分意識標(biāo)準(zhǔn)的評論。該案對于如何認(rèn)定“第三人處分”，衍生出以下代表性的學(xué)說。(29)Vgl. Hillenkamp， 40 Problemeaus dem Strafrecht： BesondererTeil， 12.Aufl.， München， 2013， S.160ff.(1)貼近理論(N?hethorie)。當(dāng)?shù)谌伺c財物有貼近關(guān)系(如空間距離較近)從而可以直接支配財物時，第三人的行為是處分行為，成立三角詐騙。 丙持有備用鑰匙，與車輛具有這種貼近關(guān)系，因而其行為是處分行為，該案是三角詐騙。 (2)陣營理論( Lagertheorie)。如第三人與被害人關(guān)系更為親近(處于同一陣營)，則第三人的行為可視為處分行為。 該管理員丙與乙的關(guān)系更為親近，處于同一陣營，因而丙的行為是處分行為。 (3)權(quán)限理論( Befugnistheorie)。第三人具有法律上的處分權(quán)限，其行為才能視為處分行為。 車庫案中丙對于乙的車輛并無法律上的處分權(quán)限，其行為并非法律上的處分行為，不能認(rèn)定為三角詐騙。 此外，還有主觀說(第三人主觀上是為了被害人利益而處分)、審核義務(wù)說(第三人經(jīng)審核后確信自己有處分權(quán)限)等。(30)參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，《法學(xué)研究》2012 年第 2 期。其中，陣營理論成為德日的通說。

這些學(xué)說存在以下兩方面的問題。其一，從內(nèi)容上看，貼近關(guān)系、親近關(guān)系、處分權(quán)限均非詐騙罪的構(gòu)成要件要素，或說“與詐騙罪的本質(zhì)要素缺乏必然聯(lián)系”。(31)參見前注⑨，張明楷書，第 134 頁。其中，處分權(quán)限似乎與詐騙罪所要求的“處分行為”有關(guān)，但有學(xué)者指出，權(quán)限理論與陣營理論系表里關(guān)系，有無處分權(quán)限，應(yīng)依據(jù)陣營理論來判斷，處于同一陣營才有處分權(quán)限。(32)參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004 年第 2 期；前注⑨，張明楷書，第 135 頁。其二，從論證思路上看，既然這些學(xué)說不是從構(gòu)成要件推導(dǎo)出來的，其邏輯根源是什么呢? 這是不明確的。 實際上，這些學(xué)說是從具體案件中歸納出來的，各種學(xué)說都為了追求在具體案件中獲得“合理的”的處理結(jié)果而不斷修正。例如，貼近說過于寬泛，在行李案中，被害人將其行李放在酒店大堂后去洗手間，被告人對酒店服務(wù)員謊稱這是自己的，讓服務(wù)員幫忙把行李拿到自己車上，服務(wù)員與行李的空間距離自然較近，認(rèn)定詐騙并不妥當(dāng)。 為此，貼近說修正為“從社會一般觀念來判斷事實上的貼近關(guān)系”，(33)Vgl. Kindh?user， Strafrecht Besonderer Teil II， 9. Aufl.， Nomos， 2016， S. 234ff.這樣往往要求第三人對于財物的事實支配在行為人實施欺騙行為之時即已存在。 在行李案中，在行為人欺騙之前，服務(wù)員尚未持有被害人的行李，其行為就不是處分，不能認(rèn)定為三角詐騙。 權(quán)限說強(qiáng)調(diào)法律上的處分權(quán)限，對于成立詐騙來說過于嚴(yán)格，因而修正為“根據(jù)社會的一般觀念，第三人具有處分權(quán)限”。(34)同前注，張明楷文。嚴(yán)格說，這不是基于刑法教義的體系性思維，而是基于政策考量的論點式思維，(35)參見潘星丞：《比較視域中的犯罪論體系：由差異至普適》，法律出版社 2006 年，第 378 頁以下。是由結(jié)果倒推出具體學(xué)說，因而難以具有刑法教義上的說服力。

上述困境的根源在于互斥論，所有學(xué)說都預(yù)設(shè)間接詐騙與三角詐騙在行為性質(zhì)上是互斥的，均將重點放在考察第三人的行為性質(zhì)，如屬處分行為，則為三角詐騙，否則就是間接盜竊，(36)參見前注，張明楷文。有學(xué)者甚至在“處分行為”之內(nèi)討論三角詐騙與間接詐騙的區(qū)分。(37)參見前注⑨，張明楷書，第 123～133 頁。然而，如前所述，盜竊與詐騙在行為性質(zhì)上本來就存在競合，因此，根本無法將行為性質(zhì)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

2.競合論視角下兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：第三人的行為歸屬

從競合論視角觀之，區(qū)分間接盜竊與三角詐騙的重心也應(yīng)當(dāng)是行為歸屬，而不能是行為性質(zhì)。

其一，從行為性質(zhì)無法區(qū)分兩者。 第三人轉(zhuǎn)移財物的行為，其性質(zhì)就是對物的處分，如果硬要說部分轉(zhuǎn)移財物行為是“處分”，部分轉(zhuǎn)移財物行為是“拿走”，就必須對“處分”賦予新的含義，即要對它進(jìn)行解釋(如“有權(quán)限者始為處分”)，于是遞進(jìn)解釋就不可避免(如進(jìn)一步解釋如何判斷權(quán)限)。

其二，從行為歸屬區(qū)分兩者具有合理性。 行為歸屬標(biāo)準(zhǔn)的合理性，筆者在本文中已作論證，在此需要重點強(qiáng)調(diào)的是“第三人”的行為歸屬，即第三人的行為效果可歸屬于誰。如果能將第三人行為視為被害人行為，則相當(dāng)于“自損”，就可以認(rèn)定為三角詐騙，否則就認(rèn)定為間接盜竊。 這就維持了“他損抑或自損”標(biāo)準(zhǔn)的一致性，只不過，該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了擴(kuò)大解釋：“自損”的“自”不僅包括被害人，而且擴(kuò)張至具有行為歸屬關(guān)系的第三人；“他損”的“他”，不僅包括被告人，而且包括不具行為歸屬關(guān)系的第三人。 然而，在一般情況下，每個人對其行為自負(fù)其責(zé)，將第三人的行為效果歸屬于他人的合理性經(jīng)不起推敲。 也就是說，對“他損抑或自損”進(jìn)行擴(kuò)大解釋的合理性經(jīng)不起推敲。 實際上，其合理性源于民法規(guī)則。 從民法看，能將第三人(處分者)行為效果轉(zhuǎn)嫁給本人的情形包括有權(quán)代理、表見代理、無因管理等。 之所以會產(chǎn)生行為歸屬的效果，是因為第三人 C 與本人 B 已結(jié)成某種“關(guān)系共同體”(B+C)，在這種“共同體”中，第三人實際獲得了本人的授權(quán)(有權(quán)代理)，或善意相對人(社會一般人)有理由相信第三人具有代理權(quán)(表見代理)，或法律為了社會善良風(fēng)俗而作了特別規(guī)定(無因管理)。 在刑事案件中，當(dāng)被告人利用這種“關(guān)系共同體”的行為歸屬效果而實施欺騙行為時，其針對的就不是“單個體被害人”(B)，而是“共同體被害人”(B+C)，只要欺騙行為使得該“共同體被害人”(中的 B)受騙后產(chǎn)生瑕疵同意并作出處分，造成“共同體被害人”(中的 C)的損失，就符合了詐騙罪的構(gòu)成。 如果第三人與被害人不能形成這種“共同體”，就不具有行為歸屬關(guān)系，第三人處分財物的行為對于被害人來說就是侵權(quán)行為，在三角關(guān)系中，第三人就是被告人實施侵權(quán)行為的“工具”，這就是間接盜竊。

其三，現(xiàn)有學(xué)說雖然屬于行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但大多呈現(xiàn)出向行為歸屬標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。 可以說，筆者于本文中提到的權(quán)限說、陣營說、貼近說等，都是從某一角度描述了“關(guān)系共同體”的表面特征。例如，無因管理往往是因為存在事實貼近關(guān)系(對應(yīng)的是貼近說)，表見代理往往是因為的雙方存在親近關(guān)系(對應(yīng)的是陣營說)，有權(quán)代理多是基于授權(quán)(對應(yīng)的是權(quán)限說)。 其中，陣營說與“關(guān)系共同體”較為類似，這也是陣營說能成為德日通說的原因。 不過，陣營說也是從具體案件中歸納出來的，具有不完全性。 為了涵攝所有的行為歸屬情形，不少學(xué)說在表述上都呈現(xiàn)出綜合性的趨勢，逐漸向行為歸屬標(biāo)準(zhǔn)靠攏。例如，我國有學(xué)者將陣營說表述為：“只要根據(jù)法律、交易慣例或者社會一般觀念，受騙者處于被害人陣營，就應(yīng)肯認(rèn)其具有處分或轉(zhuǎn)移被害人財產(chǎn)的一般性權(quán)限，其行為屬于處分行為，欺騙者行為成立詐騙罪?！?38)陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013 年第 6 期。其中的“法律、交易慣例或者社會一般觀念”可以分別對應(yīng)有權(quán)代理、表見代理、無因管理。亦有學(xué)者主張權(quán)限理論，但將其進(jìn)行了擴(kuò)張，不僅包括法律權(quán)限，而且包括事實權(quán)限，事實權(quán)限是從“社會一般觀念”來判斷的，只要依據(jù)社會一般觀念能夠?qū)⒌谌说男袨橐暈椤盎诒缓θ艘庵尽钡男袨榧纯伞?39)參見張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學(xué)評論》2017 年第 1 期。有學(xué)者將權(quán)限說與主觀說相綜合，主張“客觀權(quán)限+審核義務(wù)”理論，即第三人客觀上有權(quán)限，或主觀上認(rèn)為自己有權(quán)限并盡到了相應(yīng)的審核義務(wù)，其行為即可視為獲得了被害人同意的行為。(40)參見前注，車浩文。綜上所述，對于三角詐騙與間接盜竊的區(qū)分，應(yīng)將視角由互斥論轉(zhuǎn)向競合論，將重心由第三人的行為性質(zhì)轉(zhuǎn)向第三人的行為歸屬，這使得“他損抑或自損”經(jīng)擴(kuò)大解釋后，得以適用于三角關(guān)系的侵財案件，再次印證了競合論標(biāo)準(zhǔn)的正確性。

三、盜竊與詐騙競合的司法論實踐：以網(wǎng)絡(luò)侵財行為為中心

在雙邊侵財行為中，盜竊與詐騙的競合因立法擬制而被隱藏；在三角侵財行為中，三角詐騙與間接盜竊的競合因理論上的自我限縮而未適用。 在這兩種場合，競合均未進(jìn)入實踐領(lǐng)域，只能作為立法背景，將兩罪的界分標(biāo)準(zhǔn)確定為“(第三人)行為歸屬”。 近來的司法實踐中遇到了具有雙重屬性的第三人，即使按“第三人行為歸屬”標(biāo)準(zhǔn)，也無法避免兩罪(想象)競合，這使兩罪競合得以進(jìn)入實踐領(lǐng)域，必須按競合的原則進(jìn)行司法處理，對其討論屬司法論范疇。 這種特殊的情形主要是網(wǎng)絡(luò)侵財行為。

(一)盜竊與詐騙競合的興起：盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)與詐騙智能機(jī)器

網(wǎng)絡(luò)侵財行為是特殊的三角關(guān)系侵財行為，其第三人具有雙重屬性，以該第三人為中介而實施的侵財行為，可以同時歸屬于被告人與被害人，既是“他損”也是“自損”，因而發(fā)生兩罪競合。 雙重屬性的第三人，以銀行為典型，銀行既是資金管理人，也是交易平臺。 當(dāng)其作為資金管理人時，其行為效果就應(yīng)當(dāng)“歸入”被害人/用戶一方，對于資金安全來說，用戶的身份是重要的，冒用用戶身份而轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)，就是典型的三角詐騙；當(dāng)其擔(dān)當(dāng)交易平臺的角色時，其行為效果就不能歸屬于用戶一方，這是因為，為了交易便捷，交易平臺并不重視用戶的身份，例如，發(fā)卡銀行的銀行卡章程、領(lǐng)用合約等文件往往規(guī)定“凡密碼相符的交易均視為本人(合法)交易”。 ATM 機(jī)也僅僅要求驗證密碼，無需驗證持卡人身份證號等信息，實際上，銀行要求該身份信息無疑更利于用戶的資金安全，在程序上也不復(fù)雜，之所以沒有這樣做，就表明資金安全已讓位于交易便捷，任何一個輸入密碼的人，都可以對賬戶進(jìn)行操作，這與持卡人身份無關(guān)，因此，該交易平臺能夠成為被告人利用的工具，在性質(zhì)上可“歸入”被告人一方，成立間接盜竊。 這樣，三角詐騙與間接盜竊的競合就無可避免了。

導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因有二個方面。 一是智能機(jī)器的出現(xiàn)，它可作為第三人的延伸，代替第三人處理財產(chǎn)事務(wù)。例如，ATM 機(jī)被學(xué)者稱為“電子代理人”，其具有“機(jī)器人”屬性，(41)劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性》，《法學(xué)評論》2017 年第 5 期。第三人與智能機(jī)器雖通過網(wǎng)絡(luò)連接，但在空間上是“人機(jī)分離”的。 二是財產(chǎn)存在形式的網(wǎng)絡(luò)化。例如，實物現(xiàn)金轉(zhuǎn)化為數(shù)字化的賬戶資金，或 Q 幣、游戲裝備等虛擬財產(chǎn)，原來的實物財產(chǎn)掌握在第三人手中，只能通過第三人才能侵害財產(chǎn)，但財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)化及“人機(jī)分離”后，通過第三人或其所利用的機(jī)器均能侵害財產(chǎn)。 這樣一來，“利用不知情的第三人(工具屬性)”與“欺騙第三人(管理人屬性)” 兩種不法內(nèi)涵，不僅可以同時存在，而且在空間上是可以分離的，只用一個構(gòu)成要件就無法完全評價兩種不法內(nèi)涵，只能按想象競合處理。

在司法裁判中要給被告人行為定性時，針對網(wǎng)絡(luò)侵財行為形成競合的兩個原因，應(yīng)重點考慮兩個問題。一是網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)能否成為盜竊罪對象。如果不能，盜竊罪就無法成立；二是智能機(jī)器能否成為詐騙罪對象。 如果不能，詐騙罪就無法成立。 網(wǎng)絡(luò)侵財行為所涉及的競合，主要是盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)與詐騙智能機(jī)器的競合。

如今，網(wǎng)絡(luò)侵財行為(如盜竊 Q 幣、盜竊游戲裝備等)已成為較常見的現(xiàn)象，其中最典型的是與新型支付方式(如 ATM、支付寶等)相關(guān)的侵財行為，銀行與 ATM 機(jī)是最初級的“人機(jī)分離”的第三人，賬戶資金也是最典型的財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)化的產(chǎn)物。 近來，新型支付方式的侵財案件產(chǎn)生了諸多案例，理論上也一直爭論不斷，因此，以它作為討論樣本，既可獲得豐富的實證素材，檢驗筆者于本文中的討論結(jié)果能否回應(yīng)現(xiàn)有的理論爭議，也能因其典型意義，對其他網(wǎng)絡(luò)侵財行為的處理提供有益的參考。

(二)盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)與詐騙智能機(jī)器的界限：競合的司法處理

當(dāng)盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)與詐騙智能機(jī)器競合，這種競合又無法被限制時，兩罪的界限問題實際上就是對競合進(jìn)行處理后的罪名選擇問題，對此，應(yīng)當(dāng)考慮盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)能否成立盜竊罪、詐騙智能機(jī)器能否成立詐騙罪、最終的罪名選擇等三個方面。

1.盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)能否成立盜竊罪

賬戶資金是最典型的財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)化的產(chǎn)物，完全可以成為詐騙對象，但是，這種無形的網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)能否成為盜竊對象呢? 對此，不僅理論上存在兩種對立觀點，司法實踐中大多數(shù)的認(rèn)識也與理論界截然不同(如前所述)，從司法裁判經(jīng)驗看，侵犯銀行賬戶資金，普遍認(rèn)定為詐騙(信用卡詐騙罪)，侵犯支付賬戶(支付寶、微信等)資金則大多認(rèn)定為盜竊。 這與網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的法律性質(zhì)有關(guān)，網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)可以是債權(quán)或物權(quán)。

(1)盜竊無形債權(quán)：以銀行賬戶資金為中心

銀行賬戶資金是債權(quán)，屬于財產(chǎn)性利益，它能否成為盜竊罪對象呢? 目前的爭論主要是圍繞財產(chǎn)性利益的事實特征來展開的。 肯定說注重“財產(chǎn)性”(行為對象的功能屬性)，主張具有財產(chǎn)性者可成為財產(chǎn)罪對象，因而可以成為盜竊罪對象。(42)參見前注①，張明楷文。其問題在于，“能成為財產(chǎn)罪對象”卻不一定“能成為盜竊罪對象”。 否定說側(cè)重于“利益”，利益是無形的(行為對象的物理屬性)，不能占有、轉(zhuǎn)移，因而不能成為盜竊罪對象；(43)車浩：《占有不是財產(chǎn)犯罪的法益》，《法律科學(xué)》2015 年第 3 期；劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，《法學(xué)》2016 年第 1期。如承認(rèn)觀念化的占有與轉(zhuǎn)移，就會犧牲盜竊罪構(gòu)成要件的定型性。(44)徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，《法學(xué)家》2017 年第 4 期。其問題在于，否定說是建立在誤解德日刑法的基礎(chǔ)上的，它認(rèn)為，德日盜竊罪的對象僅限于有體物，不包括利益，就是因為利益是無形的，無法占有、轉(zhuǎn)移。 然而，事實上，德日刑法中，利益(主要是債權(quán)) “具有與‘物’同樣的轉(zhuǎn)移性”，(45)同前注，山口厚書，第 289 頁。因此，利益能成為詐騙罪對象，詐騙罪與盜竊罪都是轉(zhuǎn)移罪。另外，德日盜竊罪的“占有”是指“事實上的支配”，而非“物理支配”，不僅包括物理占有，還包括觀念性占有。(46)參見前注，山口厚書，第 204～206 頁。顯然，德日刑法不以利益作為盜竊罪對象，并非因為利益無形而不能占有、轉(zhuǎn)移。

進(jìn)一步而言，現(xiàn)有理論爭議關(guān)注的只是抽象的“財產(chǎn)性利益”，而非具體的債權(quán)，注重的只是行為對象的事實特征(功能屬性或物理屬性)，而非法律特征，因而缺乏說服力。 盜竊與詐騙都是轉(zhuǎn)移罪，兩者的區(qū)別不在于“能否占有轉(zhuǎn)移”，而在于轉(zhuǎn)移的原因：詐騙罪是“基于意思的占有轉(zhuǎn)移”，屬于交付罪；盜竊罪的占有轉(zhuǎn)移是違反占有人意思的，屬于奪取罪。(47)參見前注，山口厚書，第 297～299 頁。就債權(quán)而言，雖可轉(zhuǎn)移，卻不可能未經(jīng)權(quán)利人同意而轉(zhuǎn)移，因為從法律特征看，債權(quán)是對人的請求權(quán)(相對權(quán))，只能存在于特定的權(quán)利人與義務(wù)人之間，其權(quán)利內(nèi)容為“請求”，這決定了它只能由特定的債權(quán)人基于自己的意志行使(包括放棄、轉(zhuǎn)讓)，未經(jīng)債權(quán)人同意，其請求權(quán)是不可能轉(zhuǎn)移的。 這區(qū)別于對物的支配權(quán)(絕對權(quán))，即被告人可不經(jīng)物權(quán)人同意而轉(zhuǎn)移其物(盜竊)，獲得對物的支配，但“盜竊債權(quán)”卻是難以想象的，盜竊欠條也不是盜竊債權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)仍然存在，只是缺乏書面?zhèn)鶛?quán)憑證而已，若盜竊欠條的是債務(wù)人以外的第三人，第三人不可能因持有欠條而向債務(wù)人行使債權(quán)，這也證明了債權(quán)不可能盜竊。 擅自轉(zhuǎn)走他人銀行賬戶資金與此類似，用戶喪失的只是電子記錄形式的債權(quán)憑證，其債權(quán)并未喪失，行為人獲得的是以自己為債權(quán)人的新債權(quán)，而不是用戶的原債權(quán)。當(dāng)然，如用戶無法證明債權(quán)的存在仍會遭受損失，這是證據(jù)問題，而非盜竊的直接后果。 可見，債權(quán)的占有轉(zhuǎn)移一定是基于債權(quán)人意志的，包括因受騙而產(chǎn)生的瑕疵意志，債權(quán)無論如何不能成為盜竊罪對象。正是因為如此，德日刑法在面對“盜竊債權(quán)”這個處罰漏洞時，并不是像增設(shè)“詐騙利益罪”那樣增設(shè)“盜竊利益罪”，而是增設(shè)了“利用計算機(jī)詐騙罪”。 正是因為對債權(quán)的處分需要權(quán)利人同意，定性為盜竊并不符合教義邏輯。正是因為對債權(quán)的處分要求權(quán)利人的同意，定性為詐騙才更合適(后詳)。 我國也不存在 “盜竊債權(quán)”的擬制規(guī)定，盜竊電信碼號的按所欠資費來認(rèn)定盜竊數(shù)額(我國《刑法》第 265 條)，在這里，盜竊的不是債權(quán)，而是電信碼號這一無形財產(chǎn)，資費只是計價方式；盜竊有價票證的，按票面金額計算盜竊數(shù)額(2013 年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條)，這是因為，有價票證不是一般的債權(quán)憑證，它具有極強(qiáng)的流通性和物權(quán)性，被稱為貨幣證券，在一定程度上相當(dāng)于貨幣本身；盜竊信用卡并使用的，依盜竊罪定罪處罰(我國《刑法》第 196 條第 3 款)，該規(guī)定僅指盜竊信用卡后在 ATM 機(jī)提款的情形，這是對銀行現(xiàn)金(而非用戶債權(quán))的盜竊，(48)這種情形也成立信用卡詐騙罪，其針對的對象不是銀行現(xiàn)金，而是用戶債權(quán)；兩罪競合按“從一重”的原則，仍應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪(詳后)即使反對盜竊債權(quán)的德日刑法也持此觀點；(49)參見前注，山口厚書，第 321 頁。盜竊信用卡后對銀行工作人員使用的，造成用戶損失的已不是盜卡行為(前行為)，而是冒用行為(后行為)，應(yīng)適用我國《刑法》第 196 條第 1 款第 3 項“冒用他人信用卡”的規(guī)定，認(rèn)定為信用卡詐騙罪而非盜竊罪，這樣理解可避免法律內(nèi)部矛盾。 可見，我國刑法并不存在“盜竊債權(quán)”的規(guī)定，新型支付侵財行為中，裁判經(jīng)驗否定“盜竊債權(quán)”的做法不僅具有教義邏輯上的合理性，而且與實定法并不矛盾。

(2)盜竊虛擬物權(quán)：以支付賬戶資金為中心

“盜竊債權(quán)”不成立盜竊罪，但司法裁判對侵犯支付賬戶資金的行為普遍定性為盜竊罪，這是因為，支付賬戶與銀行賬戶的法律性質(zhì)不同，其資金不屬于債權(quán)，而屬于虛擬財產(chǎn)(物權(quán))。 中國人民銀行 2015 年 12 月 28 日發(fā)布的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第 7 條規(guī)定：“支付賬戶所記錄的資金余額不同于客戶本人的銀行存款， 不受《存款保險條例》保護(hù)，其實質(zhì)為客戶委托支付機(jī)構(gòu)保管的、所有權(quán)歸屬于客戶的預(yù)付價值。 該預(yù)付價值對應(yīng)的貨幣資金雖然屬于客戶，但不以客戶本人名義存放在銀行， 而是以支付機(jī)構(gòu)名義存放在銀行，并且由支付機(jī)構(gòu)向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令?！逼涞?9 條規(guī)定“支付機(jī)構(gòu)不得經(jīng)營或者變相經(jīng)營現(xiàn)金存取等業(yè)務(wù)”。由此可知支付賬戶資金的法律性質(zhì)。

首先，支付賬戶資金屬于物權(quán)。 因為它“所有權(quán)歸屬于客戶”，這表明它屬所有權(quán)(而非債權(quán))的標(biāo)的物，所有權(quán)屬于物權(quán)，毫無疑問能成為盜竊罪對象，這與銀行賬戶資金存在根本的不同。

其次，支付賬戶資金是虛擬物權(quán)。 支付平臺的“代收代付”服務(wù)與銀行“現(xiàn)金存取業(yè)務(wù)”不同，客戶往支付賬戶 X“充值”并不是“存款”，而是客戶將其銀行賬戶 A 內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移到支付機(jī)構(gòu)的銀行賬戶 B；“提現(xiàn)”也不是“取款”，而是將支付機(jī)構(gòu)的銀行賬戶 B 內(nèi)的資金再轉(zhuǎn)回客戶的銀行賬戶 A。 “充值”或“提現(xiàn)”時，對應(yīng)的資金只是在銀行賬戶 A 與 B 之間流轉(zhuǎn)，支付賬戶 X 里從未存在任何資金。所謂“資金余額”是指未被“提現(xiàn)”到客戶的銀行賬戶 A 而沉淀在支付賬戶 X 的余額，該余額已被存放在支付機(jī)構(gòu)的銀行賬戶 B 中，在支付賬戶 X 中什么都沒有，有的僅是“余額記錄”，因而支付賬戶 X內(nèi)的“資金”完全是虛擬的；該“記錄”之所以有價值，因為它是客戶以支付機(jī)構(gòu)名義存放在銀行的資金的“記錄”，可用于對外付款，付款時，客戶銀行賬戶 A 的存款余額不會發(fā)生減少，只是其支付賬戶X 內(nèi)的“記錄”減少。 這相當(dāng)于客戶已“預(yù)付”了該款項，因而，該“記錄”就是客戶的“預(yù)付價值”。 這種以虛擬的并具有價值的“記錄”實質(zhì)上是虛擬財產(chǎn)(虛擬貨幣)。 客戶的虛擬財產(chǎn)一旦形成，就與銀行存款相對獨立，因此，當(dāng)客戶用支付賬戶 X 的余額收付款、“發(fā)紅包”、“搶紅包”行為均不影響自己銀行賬戶 A的余額。 我國刑法界對于 Q 幣之類的虛擬財產(chǎn)能否成為財產(chǎn)罪對象存在爭議，焦點在于虛擬財產(chǎn)有無確定的交換價值，(50)陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，《中國法學(xué)》2017 年第 2 期。但這種爭議對支付賬戶資金則不存在，其作為“預(yù)付價值的記錄”，價值與真實貨幣相對應(yīng)，因而完全能成為盜竊罪對象。

2.詐騙智能機(jī)器能否成立詐騙罪

新型支付方式下，被告人欺騙的第三人往往表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)計算機(jī)，這就要考慮“機(jī)器能否被騙”，這并不是一個新問題，但隨著人工智能的發(fā)展，這個問題日益尖銳。

對于利用機(jī)器的侵財行為，盜竊說強(qiáng)調(diào)“機(jī)器不能被騙”，主張以盜竊定性。(51)張明楷：《也論用拾得的信用卡在 ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2008 年第 1 期；張明楷：《非法使用信用卡在 ATM 機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪——再與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2009 年第 1 期。信用卡詐騙罪只是“詐騙機(jī)器”的法律擬制，無普遍意義。 詐騙說則認(rèn)為，詐騙對象不是機(jī)器而是“機(jī)器背后的人”。(52)劉明祥：《用拾得的信用卡在 ATM 機(jī)上取款行為之定性》，《清華法學(xué)》2007 年第 4 期；劉明祥：《再論用信用卡在 ATM 機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷》，《清華法學(xué)》2009 年第 1 期。隨著人工智能的發(fā)展，更多學(xué)者傾向于突破“機(jī)器不能被騙”的法理，認(rèn)為詐騙的對象是機(jī)器，并將機(jī)器擬人化為“電子代理人”或“機(jī)器人”，可以被騙；(53)參見前注②，劉憲權(quán)文。有的直接認(rèn)為，徹底貫徹“機(jī)器不能詐騙”已不合時宜，應(yīng)對詐騙機(jī)器進(jìn)行法律擬制，借鑒德日立法設(shè)立“利用計算機(jī)詐騙罪”。(54)參見前注②，蔡桂生文；前注，劉明祥文。

不難發(fā)現(xiàn)，雙方爭議的焦點在于機(jī)器有無認(rèn)識能力。 這不但會陷入自然科學(xué)的爭議，而且也毫無意義：如認(rèn)為機(jī)器有認(rèn)識能力，則成立對機(jī)器的詐騙；如認(rèn)為機(jī)器無認(rèn)識能力，也可成立對“機(jī)器背后的人”的詐騙。 因此，應(yīng)當(dāng)首先確定詐騙的對象究竟是機(jī)器，還是機(jī)器背后的人。

完整的認(rèn)識過程是“認(rèn)識客體→認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)→認(rèn)識主體”，即認(rèn)識主體基于一定目的，按照一定標(biāo)準(zhǔn)，對認(rèn)識客體作出判斷。 在判斷認(rèn)識客體(假硬幣)是否符合認(rèn)識目的(真硬幣)時，認(rèn)識者不可能將“假硬幣”與“真硬幣”進(jìn)行全面比對，只能根據(jù)經(jīng)驗選取“真硬幣”的某些特征(如“一定圖案”“大小的圓鐵片”等)作為預(yù)設(shè)的比對標(biāo)準(zhǔn)，只要“假硬幣” 符合這個標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)識者就會認(rèn)為“它是真硬幣”，從而產(chǎn)生認(rèn)識錯誤。 為了執(zhí)行預(yù)設(shè)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)識者可以借助機(jī)器作為認(rèn)識工具，也可以自己判斷(相當(dāng)于將具有一定經(jīng)驗的自己作為認(rèn)識工具，作為認(rèn)識工具的“人”是認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行者，不同于作為認(rèn)識目的設(shè)定者的“人”，后者才是認(rèn)識主體)。 就認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行者而言，無論是機(jī)器還是人，其考慮的只是認(rèn)識客體(假硬幣)是否符合認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)(圖案、圓鐵片)，都不可能產(chǎn)生錯誤；受騙必然與認(rèn)識目的(真硬幣)相關(guān)，受騙者只可能是設(shè)定認(rèn)識目的的認(rèn)識主體。 “機(jī)器不能被騙”的機(jī)器是認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行者(認(rèn)識工具)，“自然人才能被騙”的自然人是認(rèn)識目的設(shè)定者(認(rèn)識主體)，兩者根本不在同一層面。 從認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來看，人與機(jī)器都不可能被騙；從認(rèn)識目的來看，人自己判斷或通過機(jī)器判斷都可能受騙，人工收錢與驗鈔機(jī)收錢都可能收到假幣而不認(rèn)為其為假幣。

進(jìn)一步而言，如不論及“機(jī)器背后的人”，不但無法認(rèn)定詐騙，亦無法認(rèn)定盜竊。 因為盜竊是違背占有人意志的奪取罪，如僅考慮機(jī)器，只要輸入正確的密碼就獲得了機(jī)器的預(yù)設(shè)同意，也不可能違背機(jī)器的意志，從而排除了盜竊罪的構(gòu)成。 既不能構(gòu)成詐騙，也無法成立盜竊，只能構(gòu)成侵占罪，(55)參見前注，車浩文。這顯然欠妥。 這反過來證明了，無論是詐騙還是盜竊，都必須以“機(jī)器背后的人”為對象。

這樣一來，詐騙機(jī)器與傳統(tǒng)詐騙，只是受騙者使用的認(rèn)識工具不同，兩者都是作為認(rèn)識主體的自然人受騙，這具有實質(zhì)相同性。 兩者的差異在于：在詐騙機(jī)器的場合，作為認(rèn)識主體的自然人(機(jī)器背后的人)并不在場，其作出的處分同意是一種預(yù)設(shè)同意，而非當(dāng)場同意。 預(yù)設(shè)同意理論之目的正是在于表明這種差異性，而非“回避機(jī)器被騙的法理”。(56)參見前注，徐凌波文。預(yù)設(shè)同意與當(dāng)場同意的差異只是形式上的，只要認(rèn)識客體符合預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)識主體無論在場與否，結(jié)果都是同意。 兩者之間具有實質(zhì)相同性(都是欺騙自然人)及形式差異性(預(yù)設(shè)同意抑或當(dāng)場同意)，因此，詐騙機(jī)器可稱為“準(zhǔn)詐騙”，既應(yīng)定性為詐騙類犯罪，又與傳統(tǒng)詐騙罪有所區(qū)別，這已被普遍認(rèn)可，例如，日本《刑法》第 246 條規(guī)定的普通詐騙罪，該法第 246 條之二規(guī)定的利用計算機(jī)詐騙罪，德國《刑法》第 263 條規(guī)定的普通詐騙罪，該法第263 條 a 規(guī)定的利用計算機(jī)詐騙罪。 我國的信用卡詐騙罪雖不是為了解決“詐騙機(jī)器”而提出的方案，但其功能完全相當(dāng)于德日的利用計算機(jī)詐騙罪，一方面，詐騙對象都是作為認(rèn)識主體的人；另一方面，受騙人的同意都只是預(yù)設(shè)同意。

綜上所述，詐騙智能機(jī)器可以成立“準(zhǔn)詐騙”罪，這不存在任何理論障礙，無設(shè)立新罪名的必要。

3.想象競合下的罪名選擇

在一般的網(wǎng)絡(luò)侵財行為中，詐騙智能機(jī)器與盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)形成競合關(guān)系。 詐騙機(jī)器能成立詐騙罪，這并不存在理論障礙，即使人工智能進(jìn)一步發(fā)展，但詐騙的對象始終不是作為認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)器，而是設(shè)定認(rèn)識目的的“機(jī)器背后的人”。 盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)能否成立盜竊罪，就要視網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的法律性質(zhì)而定，如為債權(quán)(如銀行賬戶資金)，則無法成立盜竊罪，對于競合而言，只能按詐騙(如信用卡詐騙罪)論處；如為虛擬物權(quán)(如支付賬戶資金，包括 Q 幣等虛擬財產(chǎn))，則可成立盜竊罪，此時盜竊與詐騙兩罪均可成立，應(yīng)“從一重”按盜竊罪論處。這既與我國新型支付方式的侵財案件的裁判經(jīng)驗(如前所述)相吻合，也較好地解釋了目前理論與實踐之間的分歧：理論上肯定詐騙機(jī)器并無不妥，但不應(yīng)忽視與盜竊的競合；實務(wù)中以盜竊或詐騙定性不是單純地與理論相矛盾，往往是契合于競合的處理結(jié)果。 這充分表明，競合論是處理網(wǎng)絡(luò)侵財行為的正確思路，不但合乎裁判經(jīng)驗，也合乎理論邏輯。

應(yīng)當(dāng)注意的是，財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)化的過程中，其性質(zhì)是不斷變化的，例如，現(xiàn)金物先轉(zhuǎn)化為債權(quán)(銀行賬戶資金)，又進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為虛擬物權(quán)(支付賬戶資金)，每一步轉(zhuǎn)化均對盜竊罪的成立產(chǎn)生影響，并最終影響想象競合的定性。 并且，財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)化后雖發(fā)生性質(zhì)變化，但都是由同一財產(chǎn)演變而來的，彼此關(guān)系密切，由此可能產(chǎn)生新的競合，這需要從民刑交叉的角度仔細(xì)分析，大致有以下兩種情形。

第一，網(wǎng)絡(luò)化前的財產(chǎn)與網(wǎng)絡(luò)化后的財產(chǎn)之間的競合。 這以“利用他人信用卡在 ATM 機(jī)取款”為典型，該行為不僅侵犯了無形的債權(quán)(網(wǎng)絡(luò)化后的財產(chǎn)權(quán))，還獲得了有形的現(xiàn)金(網(wǎng)絡(luò)化前的財產(chǎn)權(quán))，侵犯了物權(quán)。 被盜的現(xiàn)金具有雙重屬性，既是銀行所有權(quán)的標(biāo)的物，也是用戶債權(quán)或銀行債務(wù)所指向的對象，定性分析也應(yīng)分別從這兩種屬性出發(fā)。 首先，該現(xiàn)金作為銀行所有權(quán)的標(biāo)的物時，構(gòu)成盜竊罪。 此時應(yīng)遵循物權(quán)變動法定原則，作為所有人的銀行(“機(jī)器背后的人”)，對于行為人利用用戶銀行卡取錢的行為，并不存在預(yù)設(shè)同意，只能認(rèn)定為盜竊。 這如同偷配鑰匙開鎖入室盜竊，行為人能順利開鎖并不是獲得屋主的預(yù)設(shè)同意。 盜取現(xiàn)金的行為侵害了銀行的物權(quán)，銀行最終無損失，是因為該行為不但取走了銀行現(xiàn)金，還修改了銀行用戶的債權(quán)記錄，使銀行獲得了與“債的履行”同等的利益，但如果用戶能證明自己妥善保管信用卡和密碼，銀行仍可能要向用戶履行債務(wù)。 其次，該現(xiàn)金作為債的對象時，是盜竊債權(quán)與信用卡詐騙產(chǎn)生競合。 此時銀行不是作為現(xiàn)金所有人，而是作為用戶債權(quán)的管理人與交易平臺。 就管理人而言，也不存在預(yù)設(shè)同意，是盜竊債權(quán)；就交易平臺而言，不關(guān)注核實用戶身份，只注重交易便捷，因而存在輸入密碼正確即可處分賬戶內(nèi)資金(余額記錄)的預(yù)設(shè)同意，成立詐騙機(jī)器；盜竊債權(quán)與詐騙機(jī)器的競合，只能論以詐騙機(jī)器(信用卡詐騙罪)。 最后，由于現(xiàn)金既是銀行所有權(quán)的標(biāo)的，也是用戶債權(quán)的對象，這兩種屬性的罪名再次形成競合，即針對銀行現(xiàn)金的盜竊罪與針對用戶債權(quán)的信用卡詐騙罪(盜竊債權(quán)與機(jī)器詐騙競合的處理結(jié)果)再產(chǎn)生競合，應(yīng)從一重，最終應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

第二，網(wǎng)絡(luò)化后債權(quán)與物權(quán)之間的競合。 這以侵犯支付賬戶資金為典型，雖是侵犯虛擬物權(quán)，但這種虛擬物權(quán)又與債權(quán)相關(guān)聯(lián)，當(dāng)客戶向收款人的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬，實質(zhì)就是客戶對支付機(jī)構(gòu)發(fā)出請求，支付機(jī)構(gòu)據(jù)此向銀行發(fā)出調(diào)撥指令，調(diào)撥以支付機(jī)構(gòu)名義存放在銀行的客戶資金，這使得支付機(jī)構(gòu)的銀行賬戶內(nèi)的債權(quán)余額減少，相應(yīng)地，客戶的支付賬戶內(nèi)的“預(yù)付價值”余額也減少(但客戶的銀行賬戶內(nèi)的債權(quán)余額不變)。 因此，侵犯支付賬戶資金，既是對客戶“預(yù)付價值” (虛擬物權(quán))的侵財行為，也是對支付機(jī)構(gòu)的銀行債權(quán)的侵財行為，兩者成立想象競合。 并且，兩種侵財行為自身內(nèi)部也有競合關(guān)系。 對客戶“預(yù)付價值”的侵害，成立盜竊與三角詐騙(第三人為支付機(jī)構(gòu))的競合，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；對于支付機(jī)構(gòu)的銀行債權(quán)的侵害，成立盜竊債權(quán)與信用卡詐騙的競合，只能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。 因此，最終是盜竊罪(對預(yù)付價值)與信用卡詐騙罪(對銀行債權(quán))的想象競合，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

四、結(jié) 論

盜竊與詐騙的競合是互斥表象掩蓋下的本來面貌，將研究視角由互斥論轉(zhuǎn)向競合論，在競合論視角下對盜竊與詐騙兩罪的界分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新構(gòu)建，不僅能使普通盜竊與傳統(tǒng)詐騙、間接盜竊與三角詐騙得到合理、統(tǒng)一的區(qū)分，而且能為日益普遍的網(wǎng)絡(luò)侵財行為的定性提供正確的思路，消除相關(guān)爭議及理論與實踐的分歧。