(中國政法大學(xué)法治政府研究院，北京 100086 )

行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否作為行政訴訟的被告是2014年我國《行政訴訟法》修改中的一個重要爭議點，其中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出維持決定的情況下是否當(dāng)被告更是焦點中的焦點。隨著我國《行政訴訟法》修改的完成，有關(guān)這一問題的爭論并未塵埃落定，相反，這一爭議反而大有越演越烈之勢。(1)參見王春業(yè)：《論復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的困境與解決》，《南京社會科學(xué)》2015年第7期；莫于川：《復(fù)議機(jī)關(guān)做行政訴訟被告的制度變化及其理據(jù)分析——我國<行政訴訟法>首次修改中的一個爭議點檢討》,《南都學(xué)刊》2016年第1期；梁鳳云：《行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告問題研究——基于立法和司法的考量》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期；梁君瑜：《復(fù)議機(jī)關(guān)作行政訴訟共同被告——現(xiàn)狀反思與前景分析》，《行政法學(xué)研究》2017年第4期。對于行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度這一具有中國特色的行政訴訟制度，曾被形象地比喻為是“解決現(xiàn)實問題的‘中藥’”，(2)參見童衛(wèi)東：《進(jìn)步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，《行政法學(xué)研究》2015年第4期。那么，在其實施三年多之后，這一劑“中藥”的效果如何呢？

一、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的立法考量與實施效果

(一)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的立法考量

在2014年我國《行政訴訟法》修改過程中，圍繞著行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否作被告，特別是行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定情況下是否作被告這一問題所提出的各種方案與建議多達(dá)十幾種，有主張行政復(fù)議機(jī)關(guān)一律不作被告的，也有主張行政復(fù)議機(jī)關(guān)單獨(dú)作為被告的，還有主張行政復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為機(jī)關(guān)作共同被告的，等等。修改后的我國《行政訴訟法》采納了行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出維持決定情況下作共同被告的方案。(3)2014年修改前的我國《行政訴訟法》第25條第2款中的相關(guān)規(guī)定是：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告?！?014年修改后的我國《行政訴訟法》第26條第2款中的相關(guān)規(guī)定是：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告?！睂ⅰ皬?fù)議機(jī)關(guān)維持不作被告”改為“復(fù)議機(jī)關(guān)維持作共同被告”，主要的考慮因素包括：一是復(fù)議決定也是一種行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)的維持決定表達(dá)了復(fù)議機(jī)關(guān)的意志；二是倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為；三是當(dāng)前的行政復(fù)議體制改革方向是行政復(fù)議權(quán)向政府集中，政府作共同被告有利于加強(qiáng)政府對部門的監(jiān)督。(4)參見前注②，童衛(wèi)東文。其中，倒逼行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為，改變其大量作出維持決定而成為“維持會”的局面乃是主要考慮因素。

(二)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的實施效果

在2014年我國《行政訴訟法》修改之前，因為行政復(fù)議機(jī)關(guān)在維持的情況下不用作被告，因此，客觀上確實會助長行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為，“復(fù)議機(jī)關(guān)為了避免作被告，往往不分青紅皂白地維持原行政行為”。(5)參見前注①，莫于川文。判斷行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否積極作為的指標(biāo)主要有兩項，一是維持率，二是撤銷率。在行政機(jī)關(guān)的依法行政水平?jīng)]有明顯變化的情況下，復(fù)議決定的維持率越高，說明行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查強(qiáng)度越低，而復(fù)議決定的撤銷率越高，說明行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查強(qiáng)度越高。筆者將2015年至2018年與2011年至2014年全國行政復(fù)議案件審結(jié)情況進(jìn)行對比(見表1)，可以看出行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的實施效果。

表1 2011年至2018年全國行政復(fù)議案件審結(jié)情況分析(6) 表1中的有關(guān)信息來源于國務(wù)院法制辦(后為司法部)歷年于中國政府法制信息網(wǎng)公布的“全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)”，http://www.chinalaw.gov.cn/，2019年6月11日訪問。

通過對比2015年至2018年與2011年至2014年的行政復(fù)議數(shù)據(jù)，特別是復(fù)議決定的維持率與撤銷率這兩項數(shù)據(jù)，能夠發(fā)現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查強(qiáng)度在提高，這說明行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度是有著積極效果的。其中，復(fù)議決定的維持率從2011年至2014年變化不大，2014年的維持率為59.73%。然而從2015年開始，行政復(fù)議的維持率明顯降低，2015年是54.59%、2016年是48.48%，2016年是首次低于50%，2017年和2018年的維持率則相差不大，分別是50.89%和50.8%；復(fù)議決定的撤銷率在2011年至2014年間同樣變化不大，2014年的撤銷率為5.22%，但從2015開始，行政復(fù)議的撤銷率有了明顯上升，其中，2015年是7.95%，2016年是10.58%，撤銷率在2016年也是首次突破10%，2017年是9.29%，2018年是9.91%；在撤銷率方面，2015年至2018年的均值是9.43%，相比2011年至2014年的均值5.48%有了大幅度的提高。因此，從復(fù)議決定的維持率明顯降低和復(fù)議決定撤銷率大幅度提升兩個方面來看，可以證明行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的制度確實實現(xiàn)了立法的預(yù)期目的，起到了倒逼行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)真履行復(fù)議職責(zé)的作用。此外，隨著近年來黨和國家對依法行政的重視程度不斷提升，我國依法行政的水平理應(yīng)也有所提升。如果結(jié)合這一背景來觀察的話，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的實際效果應(yīng)該比表1中的數(shù)據(jù)所反映出來的情況更好。然而，這是否就意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告這一制度就是無可挑剔的呢？

二、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的成本收益分析

判斷一項法律制度是否具有合理性的工具之一是成本收益分析。成本收益分析方法的哲學(xué)基礎(chǔ)是邊沁的功利主義原則，功利主義的最高目標(biāo)是“最大多數(shù)人的最大幸?！?。(7)參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第59頁。功利主義原則要求法律制度符合成本收益分析，要能夠達(dá)成以較小的社會成本增進(jìn)社會公共福祉的目標(biāo)。成本收益分析是一項務(wù)實的(pragmatic)工具，可以幫助人們在多重相關(guān)情況中做出綜合判斷。(8)Cass R. Sunstein, Cognition and Cost-Benefit Analysis, 29 J. Leg. Stud. 1059 (2000).成本收益分析當(dāng)前已經(jīng)被普遍用作分析法律制度合理性的方法之一。早在1981年，時任美國總統(tǒng)里根就通過12291號總統(tǒng)令要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。(9)參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，中文版譯者序言第11頁。成本收益分析方法在我國雖然還不是一項被普遍運(yùn)用的分析工具，但已經(jīng)越來越受到人們的重視。筆者也試圖用成本收益方法對行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的制度進(jìn)行分析。

(一)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的成本分析

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的事實，將直接導(dǎo)致產(chǎn)生以下幾項成本。

成本一：行政成本的增加。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告，必然帶來行政成本的大量增加，這是不爭的事實。該項制度導(dǎo)致的行政成本的增加主要體現(xiàn)為以下幾個方面。一是行政復(fù)議工作人員的時間成本。每一起行政訴訟案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須答辯以及出庭應(yīng)訴，從時間成本看，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的工作人員在每起應(yīng)訴案件上至少需要耗費(fèi)一個工作日。如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，則增加的時間成本更多。二是交通出行成本。在一般情況下，交通出行成本并不會太高，因為依照我國《行政訴訟法》的規(guī)定，地域管轄遵循的是原告就被告原則，但在行政行為經(jīng)過復(fù)議的情況下，我國《行政訴訟法》(第18條)賦予了原告選擇權(quán)，原告既可以在最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地起訴，也可以在行政復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院起訴。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議被申請人均需要出庭應(yīng)訴，當(dāng)兩者所在地距離過遠(yuǎn)時，則必然導(dǎo)致交通出行成本的大幅飆升。在行政復(fù)議被申請人和行政復(fù)議機(jī)關(guān)分別是國務(wù)院部門和省級政府的工作部門時，這一問題尤其明顯。只要行政復(fù)議被申請人的住所地不是在北京，則無論原告選擇在行政復(fù)議機(jī)關(guān)所在地起訴還是行政復(fù)議被申請人所在地起訴，被告中必然有一方需要去異地應(yīng)訴，從而導(dǎo)致差旅費(fèi)的大幅度增加。三是辦公成本。在行政訴訟中，被告對自己作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告的情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)需要制作答辯狀以及提供證據(jù)、規(guī)范性文件。導(dǎo)致增加了部分辦公成本。四是律師費(fèi)。在《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2016年5月26日發(fā)布。發(fā)布后，政府機(jī)關(guān)外聘律師作為政府的法律顧問并參與處理行政復(fù)議和行政訴訟案件已經(jīng)成為常態(tài)。在此情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告必然意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)律師費(fèi)用支出的增加。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度在大幅度增加行政成本的同時，還會帶來另一個潛在的不利影響，即行政復(fù)議案件辦理質(zhì)量的下降。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度使得行政復(fù)議人員不得不將大量的時間用于應(yīng)訴，從而使得“復(fù)議工作量與人手不足的矛盾問題進(jìn)一步加劇，影響到復(fù)議案件的審理質(zhì)量”。(10)趙德關(guān)：《新時期行政復(fù)議制度的定位與展望》，《行政法學(xué)研究》2016年第5期。這也可以作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的一種行政成本。

成本二：行政復(fù)議公信力危機(jī)的加劇。行政復(fù)議屬于為行政相對人提供的一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)渠道。正因為其是一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)渠道，所以時常難以獲得相對人的信任，甚至成為反對行政復(fù)議制度的一個理由。“由于復(fù)議是由與作出原決定的官員同屬一個機(jī)關(guān)的人進(jìn)行，其可能的結(jié)果是，它只是成為申請人尋求有效救濟(jì)途徑的一個障礙，造成了拖延和附加的成本，而卻得不到一個真正中立與客觀的復(fù)議?！?11)Administrative Review Council，“Better Decisions:Review of Commonwealth Merits Review Tribunals”，Administrative Review Council Report No.39，September 1995.因此，公信力危機(jī)是行政復(fù)議制度面臨的最大挑戰(zhàn)。行政復(fù)議公信力危機(jī)在我國尤甚，原因就在于復(fù)議被申請人與復(fù)議機(jī)構(gòu)之間的緊密關(guān)系。與行政復(fù)議申請人相比，行政復(fù)議被申請人因為與行政復(fù)議機(jī)關(guān)同屬于行政系統(tǒng)，且兩者之間由于業(yè)務(wù)往來、隸屬關(guān)系等原因而有眾多的交流、溝通機(jī)會，更容易獲得復(fù)議機(jī)關(guān)的理解與支持。也正是因為看到了這一制度所存在的弊端，國務(wù)院原法制辦公室于2008年開始推行的行政復(fù)議委員會試點的初衷就是提升行政復(fù)議的社會公信力、消除人民群眾對行政復(fù)議案件審理可能產(chǎn)生的“官官相護(hù)”的疑慮，采取的措施包括引入外部委員、完善審理機(jī)制等。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度將在一定程度上消解我國行政復(fù)議制度改革所帶來的復(fù)議公信力的提升，因為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度在客觀上將導(dǎo)致行政復(fù)議機(jī)關(guān)與復(fù)議被申請人之間關(guān)系更為親密。首先，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告，在很大程度上將與復(fù)議被申請人成為“利益相關(guān)者”。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告后，法院需要對原行政行為和行政復(fù)議決定進(jìn)行審查并作出相應(yīng)判決，行政復(fù)議決定是否得到法院肯定性的判決，完全取決于法院對原行政行為的審查結(jié)果。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第136條的規(guī)定(以下簡稱：《解釋》)。原行政行為被法院否定的，則行政復(fù)議決定也必然會被否定。在此情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議被申請人變成了一榮俱榮、一損俱損的“利益相關(guān)者”。其次，行政復(fù)議被申請人和行政復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定需要復(fù)議被申請人和復(fù)議機(jī)關(guān)之間“密切配合”。(12)《解釋》第135條第2款規(guī)定：“作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，可以由其中一個機(jī)關(guān)實施舉證行為。復(fù)議機(jī)關(guān)對復(fù)議決定的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任?！比绻姓?fù)議被申請人與復(fù)議機(jī)關(guān)之間配合不當(dāng)，在舉證上出現(xiàn)疏忽，則可能導(dǎo)致共同敗訴。最后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)為了減少敗訴而為復(fù)議被申請人進(jìn)行辯解將成為常態(tài)?；谇笆鲈?，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在庭審中常常會為行政復(fù)議被申請人承擔(dān)“補(bǔ)位”的角色。最高人民法院的司法解釋更是肯定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)“補(bǔ)位”角色的合法性，(13)《解釋》第135條第3款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)?！笔沟眯姓?fù)議機(jī)關(guān)更加遠(yuǎn)離“居中裁判”的角色定位。

綜上所述，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度將使得行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政復(fù)議被申請人之間的緊密關(guān)系更進(jìn)一步，使得行政復(fù)議機(jī)關(guān)更加難以做到“居中裁判”，從而將進(jìn)一步加劇我國行政復(fù)議的公信力危機(jī)。

成本三：原告勝訴難度增加。我國《憲法》第131條明確規(guī)定了人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。實際上，我國的司法機(jī)關(guān)在當(dāng)下還很難做到這一點，司法地方化就是具體的表現(xiàn)之一。消除司法地方化也成為我國當(dāng)下進(jìn)行的司法改革的主要目標(biāo)之一?！八痉?quán)是一種不可轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)授的國家權(quán)力，具有極強(qiáng)的專屬性，只有消除司法地方化問題，才能保障各級司法機(jī)關(guān)不受地方權(quán)力影響而保持獨(dú)立司法的地位?！?14)縱博：《最高人民法院巡回法庭的設(shè)立背景、功能及設(shè)計構(gòu)想》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》 2015年第2期。雖然我國的司法改革近年來取得了一定的成就，但司法機(jī)關(guān)目前仍然很難完全做到獨(dú)立行使審判權(quán)。司法機(jī)關(guān)在行使審判權(quán)的過程中依然會或多或少受到行政機(jī)關(guān)的影響，其中，行政機(jī)關(guān)的層級越高，對司法機(jī)關(guān)的影響力也就越大。在此情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告，將在一定程度上增加原告的勝訴難度。因為行政訴訟原告的“對手”將由一個增加為兩個，而增加的一個還是行政層級更高、對司法機(jī)關(guān)具有更強(qiáng)的潛在影響力的對手?！督忉尅返?35條第3款對行政復(fù)議機(jī)關(guān)“補(bǔ)位”合法性的確認(rèn)，更是客觀上進(jìn)一步增加行政訴訟原告的勝訴難度。

(二)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的收益分析

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，可能帶來的收益主要包括兩個方面：一是復(fù)議糾錯率的提升；二是復(fù)議案件的增多和訴訟案件的減少。

對于復(fù)議糾錯率提升的收益，筆者在前文中已經(jīng)做了分析，通過對比表1中的數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)變化最大的是“維持率”的下降，相比于2011年至2014年均值為58.1%的維持率，2015年至2018年的維持率均值為51.19%，成效較為顯著。另一個變化是復(fù)議決定的撤銷率的大幅提高，2015年至2018年的撤銷率均值是9.43%，相比2011年至2014年的均值5.48%，有了大幅度的提高。2015年至2018年的確認(rèn)違法率均值為2.88%，與2011年至2014年的均值1.49%相比，提升了將近一倍。通過前述數(shù)據(jù)的對比，可以看到行政復(fù)議的糾錯率提升明顯。現(xiàn)階段行政復(fù)議糾錯率的上升，客觀而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度是直接原因?！靶姓?fù)議機(jī)關(guān)不再在當(dāng)被告與不當(dāng)被告之間做選擇，與其維持下級行政機(jī)關(guān)行政行為而共同當(dāng)被告，不如履行監(jiān)督作用改變下級機(jī)關(guān)行政行為。這是行政復(fù)議決定維持比率大幅下降的重要原因?！?15)程琥：《解決行政爭議的制度邏輯與理性構(gòu)建——從大數(shù)據(jù)看行政訴訟解決行政爭議的制度創(chuàng)新》，《法律適用》2017年第3期。

在我國解決行政機(jī)關(guān)與相對人之間糾紛的法律救濟(jì)途徑以選擇行政復(fù)議為主的模式下，選擇行政復(fù)議的相對人越多和行政復(fù)議的糾錯率越高，則進(jìn)入行政訴訟的案件量也就越少。其中，行政復(fù)議的糾錯率對于相對人是否選擇復(fù)議也具有一定的影響。從理論上講，行政復(fù)議的糾錯率越高，愿意選擇行政復(fù)議的相對人就會越多，其結(jié)果就是行政復(fù)議案件量的增長。除行政復(fù)議糾錯率以外，影響相對人選擇復(fù)議的因素還包括行政復(fù)議的公信力、行政復(fù)議的知曉度等。在我國，行政復(fù)議案件量長期低于行政訴訟的案件量(參見圖1)，與其他法治發(fā)達(dá)國家相比，差距比較明顯。根據(jù)統(tǒng)計，行政復(fù)議案件與同期行政訴訟案件的數(shù)量對比，美國為24比1，日本大約為8比1，韓國約為7比1。(16)參見金國坤:《行政復(fù)議委員會:行政復(fù)議困局的突破口》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。行政復(fù)議解決的行政爭議數(shù)量偏低，離實現(xiàn)“行政復(fù)議成為行政爭議的主渠道”這一目標(biāo)尚具有較遠(yuǎn)的距離。(17)應(yīng)松年：《把行政復(fù)議建成解決行政爭議的主渠道》，《光明日報》2017年8月24日，第15版。

通過圖1可以看出，近年來我國行政應(yīng)訴案件量增長幅度明顯，從2013年到2018年，呈現(xiàn)逐年遞增的態(tài)勢，從2013年的6萬多件到2018年的21萬多件，增長了三倍有余。行政復(fù)議案件量雖然也在增長，但增幅明顯小于行政應(yīng)訴案件的增幅。因此，從目前來看，作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度所期待的收益之一——復(fù)議案件量增加與訴訟案件量下降——并未凸顯。

圖1 2011年至2018年全國行政復(fù)議與行政訴訟一審案件量對比(18)圖1中的有關(guān)信息來源于國務(wù)院法制辦(后為司法部)歷年于中國政府法制信息網(wǎng)公布的“全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)”，http://www.chinalaw.gov.cn/，2019年6月11日訪問。

(三)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的成本收益比較

通過對行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度進(jìn)行成本收益分析，可以得出如下結(jié)論。

首先，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度取得了一定的收益。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的收益應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)在兩個方面，一是行政復(fù)議糾錯率的上升，二是行政復(fù)議案件量的增加和訴訟案件量的下降。從邏輯上而言，行政復(fù)議糾錯率的上升會提升其對相對人選擇行政復(fù)議渠道的吸引力，進(jìn)而帶來行政復(fù)議案件量的上升和行政訴訟案件量的下降。然而從目前來看，這一預(yù)想中的結(jié)果并未完全實現(xiàn)。行政復(fù)議糾錯率固然上升明顯，但復(fù)議案件量的增加并不明顯，行政訴訟案件量也并沒有出現(xiàn)下降。

其次，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度會大幅度增加行政成本。行政成本的增加主要是行政復(fù)議機(jī)關(guān)的應(yīng)訴成本，包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員的時間成本、交通出行成本、辦公成本以及律師費(fèi)用等方面。當(dāng)然，這一成本在一定程度上也可能隨著行政復(fù)議決定糾錯率的上升被抵銷一部分。因為行政復(fù)議糾錯率的上升使部分本來可能繼續(xù)進(jìn)入行政訴訟程序的案件不再進(jìn)入訴訟程序，從而會降低行政機(jī)關(guān)的應(yīng)訴成本和司法機(jī)關(guān)的辦案成本。

最后，“行政復(fù)議公信力危機(jī)的加劇”以及“原告勝訴難度增加”這兩項成本從長期來看危害巨大。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度所帶來的這兩項成本是隱性成本，在當(dāng)前并未凸顯。隨著時間的推移，這兩項成本的危害可能慢慢顯現(xiàn)出來。這兩項成本的一個直接危害后果就是可能導(dǎo)致行政復(fù)議日益萎縮，不僅使“行政復(fù)議成為解決行政爭議的主渠道”這一設(shè)想無法實現(xiàn)，而且會導(dǎo)致更多的行政爭議直接涌入司法系統(tǒng)。

綜上所述，通過成本收益分析可以得知，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度顯然并不如立法者所設(shè)想的那么美好，甚至是一項弊大于利的制度。

三、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的理論證偽

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，雖然在理論上不乏反對的聲音，但也有不少贊成的聲音，認(rèn)為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，是具有理論支撐的。下文將對行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的相關(guān)理論進(jìn)行剖析。

(一)行政復(fù)議“行政性”的批判

在我國，行政復(fù)議制度被確立伊始，關(guān)于行政復(fù)議性質(zhì)的討論就一直在延續(xù)。行政復(fù)議的性質(zhì)問題之所以引起廣泛關(guān)注和爭論，原因在于，行政復(fù)議的性質(zhì)定位會對行政復(fù)議的制度設(shè)計產(chǎn)生根本性的影響，可以不夸張地說，這是行政復(fù)議領(lǐng)域的“頂層設(shè)計”問題。在我國，有關(guān)行政復(fù)議的性質(zhì)，理論上主要存在三種學(xué)說，即“行政說”、“司法說”、“準(zhǔn)司法說”。(19)參見王青斌：《行政復(fù)議制度的變革與重構(gòu)——兼論行政復(fù)議法的修改》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第11～ 14頁。在這三種學(xué)說中，行政說認(rèn)為行政復(fù)議在性質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，應(yīng)當(dāng)與其他行政行為一樣接受司法的審查。司法說主張行政復(fù)議從本質(zhì)上講乃是一種司法行為，“行政復(fù)議與行政訴訟一樣，是復(fù)議機(jī)關(guān)站在第三方的立場上對當(dāng)事人雙方的爭議進(jìn)行裁決的活動，客觀上可能起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的作用，但性質(zhì)上是司法行為而非行政行為，不是對下級行政機(jī)關(guān)的一種層級監(jiān)督活動”。(20)同前注，金國坤文。準(zhǔn)司法說是在司法說的基礎(chǔ)上提出的，也被稱為“行政司法說”，強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議兼具行政性和司法性。準(zhǔn)司法說與司法說的核心觀點其實是一致的，兩者并無本質(zhì)區(qū)別，“因為‘準(zhǔn)司法’的‘準(zhǔn)’字無非是想表明這種‘司法’是行政機(jī)關(guān)作為的；而認(rèn)定其司法性質(zhì)，是強(qiáng)調(diào)活動的性質(zhì)，并沒有否定復(fù)議制度放在行政系統(tǒng)內(nèi)的合理性”。(21)劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，《法學(xué)論壇》2011年第5期。

關(guān)于行政復(fù)議的性質(zhì)，雖然在理論上有著不同學(xué)說的爭論甚至是司法說和準(zhǔn)司法說占據(jù)著一定的優(yōu)勢，但從我國立法中所反映出來的卻是行政說占據(jù)著主導(dǎo)地位，我國《行政訴訟法》自頒行之后經(jīng)過多次修改，而這一點未改變過，認(rèn)為行政復(fù)議機(jī)關(guān)所作的決定是“二次決定”，“‘二次決定’原理走的是行政的路數(shù),蔭掩在行政范式之中”。(22)余凌云：《論行政復(fù)議法的修改》，《清華法學(xué)》2013 年第 4 期。2014年修改前的我國《行政訴訟法》中規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在維持情況下不作被告，乃是認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)沒有作出新的決定，沒有為相對人增加權(quán)利義務(wù)；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為，則需要單獨(dú)作為被告，原因是行政復(fù)議機(jī)關(guān)用新的行政行為取代了原行政行為。在2014年修改后的我國《行政訴訟法》中，依然堅持了這一思路，只是出于防范行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的考慮，將行政復(fù)議機(jī)關(guān)在維持情況下不作被告改為了作共同被告。在這一改變的背后，依然堅持的是“二次決定”理論，而且更進(jìn)了一步，提出了原行政行為與行政復(fù)議決定“一體化”的理論，“復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)事實上作出一個與原行政行為一樣的行政行為，呈現(xiàn)出原行政行為與行政復(fù)議行為‘一體化’的現(xiàn)象”。(23)參見前注①，梁鳳云文。

堅持“二次決定”理論，主張行政復(fù)議行為與原行政行為一體化，這從我國司法解釋中認(rèn)定行政行為“改變”標(biāo)準(zhǔn)的變化中亦可得到印證。最高人民法院的司法解釋將行政行為“改變”的范圍從“改變主要事實和證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、處理結(jié)果”限縮為“改變原行政行為的處理結(jié)果”。(24)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(現(xiàn)已被廢止)第7條規(guī)定：“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變原具體行政行為’：(一)改變原具體行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)的；(二)改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；(三)撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的?！薄督忉尅返?2條第1款規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為’，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。”這一改變也就意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以在行政復(fù)議決定中對原行政行為所存在的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正，如補(bǔ)充原行政行為的事實認(rèn)定、改變原行政行為中存在錯誤的法律適用等，而這些“補(bǔ)正行為”均不視為是“改變”了原行政行為。其實質(zhì)也在于鼓勵行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議決定中“補(bǔ)正”原行政行為所存在的缺陷，“雖然原行政行為程序存在違法，但在行政爭議進(jìn)入訴訟之前，已經(jīng)通過復(fù)議程序予以修復(fù)和彌補(bǔ)， 也可以認(rèn)為原行政行為和復(fù)議決定均具有合法性”。(25)趙大光、李廣宇、龍非：《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》，《法律適用》2015年第8期。這在一定程度上也是借鑒德國經(jīng)驗的結(jié)果。“在案件提交到復(fù)議機(jī)關(guān)之后，原則上，該機(jī)關(guān)就負(fù)責(zé)實施或接受‘補(bǔ)正性’程序行為?！?26)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第113頁。在法律效果上，“有效的補(bǔ)正能夠使(原先違法的)行政行為從補(bǔ)正成功之時起就變得合法。也就是說，此后，就可以像瑕疵未曾發(fā)生過那樣對待它”。(27)同上注，弗里德赫爾穆·胡芬書，第114頁。這種改變在很大程度上將進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議與原行政行為“一體化”的局面，并從制度設(shè)計上導(dǎo)致行政復(fù)議機(jī)關(guān)越來越偏離“中立裁決”的目標(biāo)，從而徹底倒向行政復(fù)議被申請人一方。

作為行政復(fù)議“行政性”具體體現(xiàn)的“二次決定”理論，經(jīng)常受到學(xué)者的詰難，如我國學(xué)者余凌云認(rèn)為，在行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾錯并作出二次決定的假定下，那么原決定隨著二次決定的作出而自動喪失效力，發(fā)生法律效力的應(yīng)當(dāng)是二次決定，可以訴至法院的也只能是二次決定。(28)參見前注，余凌云文。然而事實上，我國經(jīng)復(fù)議案件的訴訟被告規(guī)則顯然與“二次決定”理論并不吻合。拋開行政復(fù)議“二次決定”理論本身的缺陷不談，但從行政復(fù)議自身的屬性而言，也可以得出行政復(fù)議不同于一般的行政行為，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一種司法性的活動，行政復(fù)議與行政訴訟并無本質(zhì)上之區(qū)別，“行政訴訟與訴愿間之區(qū)別，乃專為形式上之區(qū)別，非實質(zhì)上之區(qū)別”，(29)[日]美濃部達(dá)吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第29頁。主要原因在于以下兩個方面。

首先，行政復(fù)議是一種糾紛解決機(jī)制與權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，解決行政爭議是其核心功能。在解決行政爭議這一點上，行政復(fù)議與行政訴訟并無本質(zhì)區(qū)別。2014年修改后的我國《行政訴訟法》之所以規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)在維持的情況下要作為共同被告，其目的也是要行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)揮解決行政爭議的功能，因為一直以來，“復(fù)議制度解決行政爭議的作用沒有很好地發(fā)揮，復(fù)議制度的優(yōu)勢沒有得到很好的實現(xiàn)，與行政復(fù)議作為解決行政爭議主渠道的定位相去甚遠(yuǎn)”。(30)信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第73頁。與行政復(fù)議是一種糾紛解決機(jī)制相適應(yīng)，行政復(fù)議也是一種權(quán)利救濟(jì)制度，“行政復(fù)議程序第一位的功能在于為權(quán)利受到國家活動影響的公民提供救濟(jì)”。(31)劉飛：《德國公法權(quán)利救濟(jì)制度》，北京大學(xué)出版社出版社2009年版，第21頁。行政復(fù)議是一種比行政訴訟審查程度更深、更嚴(yán)格的救濟(jì)制度，(32)參見江必新、梁鳳云 ：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第66頁。行政復(fù)議的審查范圍更寬，其不僅審查被復(fù)議的行政行為本身，而且可以審查行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，此外，行政復(fù)議在審查行政行為的合法性和合理性方面還可以有更強(qiáng)的審查力度。

其次，行政復(fù)議是解決糾紛的活動，從性質(zhì)上講屬于司法權(quán)的范疇。將國家權(quán)力分為不同的類型，具有十分久遠(yuǎn)的歷史。古希臘的亞里士多德就認(rèn)為政府由三種人組成：討論的人、執(zhí)行法律的人、解決糾紛的人，孟德斯鳩更是提出了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的概念。對于司法權(quán)，他認(rèn)為司法的主要活動是“懲罰罪行，裁決私人爭執(zhí)”。(33)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上卷)，許明龍譯，商務(wù)印書館2015年版，第 186 頁。司法權(quán)是一種判斷權(quán)和裁判權(quán)，在我國亦具有共識，“司法活動具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律，司法權(quán)是對案件事實和法律的判斷權(quán)和裁判權(quán)”。(34)習(xí)近平：《在中央政法工作會議上的講話》(2014 年1月7日)，載《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2015年版，第102頁。司法權(quán)是解決糾紛的國家權(quán)力，行政復(fù)議本身就是一種糾紛解決機(jī)制和權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，因此，從本質(zhì)屬性上講，行政復(fù)議權(quán)具有司法的屬性。

行政復(fù)議權(quán)的“司法性”之所以經(jīng)常不被承認(rèn)，根源乃在于其隸屬于行政系統(tǒng)?，F(xiàn)代行政范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)通常采用形式意義的劃分標(biāo)準(zhǔn)。然而實際上，在行政系統(tǒng)內(nèi)部并不意味著必然屬于“行政”的范圍，這已經(jīng)成為越來越多人的共識，在世界范圍內(nèi)也有著很多范例。以法國為例，法國是現(xiàn)代行政法的母國，法國最高行政法院的大量判例構(gòu)成了法國行政法的重要淵源，然而被稱為最高行政法院的國家參事院至今仍然是法國行政機(jī)關(guān)的組成部分。(35)參見郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第62頁。我們在習(xí)慣上依然將法國的行政法院作為司法機(jī)關(guān)來看待。在美國也是如此，“盡管有三權(quán)分立的迂腐教條，向行政機(jī)關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒有中斷過。復(fù)雜的社會需要行政機(jī)關(guān)具有司法職權(quán)，使這種授權(quán)不可避免”。(36)[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年，第55頁。向行政機(jī)關(guān)授予司法權(quán)，在美國的獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)上體現(xiàn)得尤為明顯，“國會立法把這類法律爭端委托于執(zhí)行該法律的機(jī)關(guān)處理，學(xué)術(shù)上稱這種權(quán)力為行政司法權(quán)或準(zhǔn)司法權(quán)。準(zhǔn)司法權(quán)的實質(zhì)是司法權(quán)，只是行使的機(jī)關(guān)不同。”(37)王名揚(yáng)：《美國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第133頁。從近代以來各國行政權(quán)力的發(fā)展歷程來看，“行政”權(quán)力與其他權(quán)力的邊界并不是一成不變的，行政權(quán)一直處于擴(kuò)張的進(jìn)程之中。我國的行政機(jī)關(guān)也不例外，如我國《立法法》就授予了行政機(jī)關(guān)大量的立法權(quán)，但從根本屬性上講，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)依然屬于“立法權(quán)”的范疇。行政復(fù)議權(quán)也不例外，作為一種解決行政爭議、裁判案件的權(quán)力，其本質(zhì)屬性依然是“司法權(quán)”。只是因為其處于行政系統(tǒng)內(nèi)，我們才將其稱之為“準(zhǔn)司法權(quán)”，認(rèn)為其兼具“行政”和“司法”雙重屬性。

(二)“行政復(fù)議機(jī)關(guān)怕當(dāng)被告”假設(shè)之剖析

通過行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度來倒逼行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為、降低行政復(fù)議維持率，這是立法機(jī)關(guān)設(shè)立行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的初衷。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度發(fā)揮倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為的功能是建立在“行政復(fù)議機(jī)關(guān)怕當(dāng)被告”這一假設(shè)之上的。長時間以來，很少有人對這一假設(shè)進(jìn)行深入的剖析，也較少對此產(chǎn)生懷疑。那么，復(fù)議機(jī)關(guān)是否怕當(dāng)被告呢？如果是，相應(yīng)的邏輯又是什么呢？

首先，在一定程度上，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是“不愿意”當(dāng)被告的。復(fù)議機(jī)關(guān)不愿意當(dāng)被告，是符合“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的。每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。(38)參前注，理查德·A·波斯納書，中文版譯者序言第28頁。從“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)出發(fā)，在復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定就不用當(dāng)被告的情況下，其工作人員確實可能會選擇維持，從而降低其自身的工作量。在行政機(jī)關(guān)并不實行“多勞多得”的薪酬制度下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員確實是“不愿意”當(dāng)被告的。從這一角度出發(fā)，將被告規(guī)則修改為行政復(fù)議機(jī)關(guān)無論是否維持均可能當(dāng)被告，可以打破行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員的僥幸心理，認(rèn)真履行復(fù)議職能。就此而言，復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度確實可以在一定程度上起到倒逼行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為的作用。

其次，相比于當(dāng)被告，行政復(fù)議機(jī)關(guān)及其工作人員更為忌憚的是被考核與追責(zé)。在復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度實施后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)從不愿意糾錯而轉(zhuǎn)變到積極糾錯這一現(xiàn)象的背后，實際上發(fā)揮作用的并不是復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)共同被告制度，而是行政系統(tǒng)的“考核”與“問責(zé)”。很多地方的依法行政考核指標(biāo)中都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)敗訴要被扣分。在越來越多的行政機(jī)關(guān)將依法行政考核納入績效考核的背景下，考核分?jǐn)?shù)的高低直接關(guān)系到行政機(jī)關(guān)工作人員的收入以及升遷等。此外，行政機(jī)關(guān)敗訴還可能被追責(zé)。(39)參見《杭州市行政敗訴案件過錯責(zé)任追究辦法》(杭政[2013]56號)第3條、第4條。在行政系統(tǒng)的考核與問責(zé)制度下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)敗訴就可能會承擔(dān)不利的后果，因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)及其工作人員就會有足夠的壓力去積極作為。通過分析可以得知，行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非是怕當(dāng)被告，其真正怕的乃是敗訴之后因考核和追責(zé)而引發(fā)的不利后果。

(三)程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的混同

行政訴訟之程序標(biāo)的，意指行政訴訟在程序上，究竟以何種事項或行為作為訴訟爭議之對象，(40)參見蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版社2000年版(臺北)，第222頁。也就是作為行政訴訟案件存在基礎(chǔ)的行政行為。簡而言之，訴訟標(biāo)的就是按照訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張，或原告對法院裁判之要求。(41)參見吳庚：《行政爭訴法論》，三民書局2005年版(臺北)，第69頁。在我國臺灣地區(qū)，實務(wù)上一般認(rèn)為撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的乃相對人所主張之行政機(jī)關(guān)之違法行政處分致?lián)p害其權(quán)利或法律上利益。(42)參見陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版社2015年版(臺北)，第454頁。行政訴訟的程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的的核心區(qū)別在于：一是兩者的內(nèi)涵不同，程序標(biāo)的是原告訴訟時所針對的對象，訴訟標(biāo)的是原告的權(quán)利主張；二是兩者的功能不同，程序標(biāo)的的主要功能在于確定訴訟對象，而訴訟標(biāo)的的主要功能在于確定法院審理和裁判案件的范圍,從而確定此訴與彼訴的區(qū)別。(43)參見馬立群：《行政訴訟標(biāo)的研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年，第15頁。

對于經(jīng)行政復(fù)議的行政案件，應(yīng)以何者作為程序標(biāo)的，在德國和我國臺灣地區(qū)均存在“原處分主義”和“裁決主義”的爭論。(44)參見前注，陳清秀書，第421頁。在復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的情況下，“原處分主義”主張應(yīng)將原行政行為作為程序標(biāo)的，而“裁決主義”則主張只能將復(fù)議決定作為程序標(biāo)的。然而在訴訟標(biāo)的上，事實上無論是“裁決主義”還是“原處分主義”均認(rèn)為是原告針對原行政行為違法性的主張以及其相應(yīng)的權(quán)利請求?！靶姓V訟之標(biāo)的，在原告方面，乃其得向行政法院主張救濟(jì)或請求裁判之事項或內(nèi)容及其根據(jù)；在行政法院方面，乃其取得實體判決之基礎(chǔ)?！?45)蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版社2000年版(臺北)，第223頁。從訴訟標(biāo)的的基本涵義出發(fā)，“原處分主義”主張訴訟程序標(biāo)的是原行政行為，與之相對應(yīng)，其訴訟標(biāo)的是原行政行為的違法性以及原告的權(quán)利主張。就“裁決主義”而言，其雖然主張行政訴訟的程序標(biāo)的是復(fù)議機(jī)關(guān)的維持決定，但就訴訟標(biāo)的而言，依然是原行政行為的違法性以及原告的權(quán)利主張，“基于人民之權(quán)利救濟(jì)之實效性要求，避免反復(fù)爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實際上可謂系使與裁決共通違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求為回復(fù)原狀之訴訟”。(46)參見前注，陳清秀書，第421頁。簡言之，在復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的情況下，雖然“裁決主義”和“原處分主義”所主張的程序標(biāo)的不同，但兩者所主張的訴訟標(biāo)的實質(zhì)上并無差別。

在我國，2014年修改前的《行政訴訟法》實際采取的是“原處分主義”，規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政行為的情況下，由原行政行為機(jī)關(guān)作為被告，實際上也就是規(guī)定原行政行為作為行政訴訟的程序標(biāo)的。修改后的《行政訴訟法》規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在作出維持決定的情況下作共同被告，自然也就將行政復(fù)議維持決定和原行政行為共同作為行政訴訟的程序標(biāo)的，因而很難歸入“原處分主義”和“裁決主義”中的任何一種。將復(fù)議機(jī)關(guān)的維持決定和原行政行為共同作為行政訴訟的程序標(biāo)的，帶來的困擾之一就是訴訟標(biāo)的的確定問題。就一般情況而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的維持決定并未增加、變更或消滅復(fù)議申請人的權(quán)利義務(wù)。在行政訴訟中，法院在認(rèn)定原行政行為違法的情況下，必然會認(rèn)定復(fù)議決定違法，在此情況下，行政復(fù)議維持決定的違法性乃是源于原行政行為的違法性。換言之，行政復(fù)議維持決定的違法性與原行政行為的違法性具有同一性。此外，原告針對行政復(fù)議維持決定并無獨(dú)立的權(quán)利主張以及訴的利益。因此，雖然行政復(fù)議維持決定與原行政行為均作為了行政訴訟的程序標(biāo)的，但就行政訴訟標(biāo)的而言，兩者具有同一性，在訴的個數(shù)上，只應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個訴訟。這也是為何在原告只選擇起訴原行政行為或行政復(fù)議維持決定的情況下，法院應(yīng)當(dāng)依法追加被告的緣由。(47)《解釋》第134條第1款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)將另一機(jī)關(guān)列為共同被告。”

在行政訴訟被告的確定上，一般認(rèn)為，行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟程序標(biāo)的來確定?！氨桓娴拇_定與程序標(biāo)的 (訴訟對象)有關(guān)，這也是討論程序標(biāo)的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告?！?48)蔡志方：《論行政訴訟之程序標(biāo)的》，載《行政救濟(jì)與行政法學(xué) (四)》，正典出版文化有限公司2004年版(臺北)，第205頁。從我國《行政訴訟法》的規(guī)定來看，通常情況下是由“程序標(biāo)的”的作出組織作為行政訴訟的被告。如我國《行政訴訟法》第26條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。”這是否意味著行政訴訟程序標(biāo)的的作出組織就一定是行政訴訟的被告呢？事實并非如此，關(guān)于行政訴訟被告的確定，一直存在著形式被告和實質(zhì)被告兩種不同的路徑。根據(jù)行政訴訟程序標(biāo)的確定行政訴訟的被告，乃是采用形式被告的路徑，韓國和我國臺灣地區(qū)大體屬于此類。根據(jù)與行政訴訟標(biāo)的有無利害關(guān)系來確定行政訴訟的被告，乃是采取實質(zhì)被告的路徑，德國和日本基本屬于此類。實質(zhì)被告強(qiáng)調(diào)被告的被動適格，“被動適格是指實體法上的能力，亦即：作為內(nèi)容上有資格的行政機(jī)關(guān)，同意原告的實體請求的能力”。(49)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第198頁。在實質(zhì)被告的路徑下，行政訴訟程序標(biāo)的與被告之間并無必然聯(lián)系，如在日本，“形式性當(dāng)事人訴訟”的被告確定最有代表性，形式性當(dāng)事人訴訟爭議的乃是“確認(rèn)或者形成當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的處分或裁決”，但并不以處分或裁決的作出者為被告，而是以法律關(guān)系當(dāng)事人的一方為被告。(50)參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第423～ 424頁。在德國，根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 79 條的規(guī)定，撤銷訴訟之程序標(biāo)的是“以復(fù)議決定的形式體現(xiàn)出來的原行政行為”，但在被告的確定上，并非是將復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告，而是由原行政機(jī)關(guān)作為被告，“如果訴訟涉及復(fù)議決定，原則上，正確的被告就不是復(fù)議機(jī)關(guān)的法定主體，而是作出具體行政行為的原行政機(jī)關(guān)”。(51)同前注，弗里德赫爾穆·胡芬書，第202頁。在實質(zhì)被告的路徑下，不再是根據(jù)行政訴訟的程序標(biāo)的來確定被告，而是根據(jù)行政訴訟標(biāo)的來確定被告，即由與原告的權(quán)利主張相對立的行政主體作為行政訴訟的被告。

綜上所述，在采取實質(zhì)被告路徑的國家，行政訴訟程序標(biāo)的的作出者并非一定是行政訴訟的被告，被告的確定反而與行政訴訟標(biāo)的的關(guān)系更為密切。我國雖然并非是典型的采用實質(zhì)被告路徑的國家，但在被告的確定上，還是偏向采用實質(zhì)被告路徑的。因此，“我國新行政訴訟法中所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，是根據(jù)程序標(biāo)的決定被告規(guī)則這一訴訟法理所建立起來的”這種主張并不能成立。(52)曾哲、向瑤瓊：《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的理論自洽分析——基于程序標(biāo)的視角》，《西部法學(xué)評論》2017年第2期。

四、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度難題的破解之道

行政訴訟不僅應(yīng)從“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的功能定位出發(fā)，也可以站在國家治理的宏觀層面來思考。(53)參見譚宗澤、楊靖文：《行政訴訟功能變遷與路徑選擇——以法與治的關(guān)系為主線》，《行政法學(xué)研究》2016年第4 期。因此，我們需要站在更高的角度，從行政救濟(jì)體系的整體性出發(fā)，來確定行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中的地位。

(一)復(fù)議決定與原行政行為應(yīng)共同作為行政訴訟程序標(biāo)的

雖然我國的行政復(fù)議制度在發(fā)軔之初被定位為“內(nèi)部監(jiān)督”制度，但其客觀上發(fā)揮著解決行政爭議的功能。如前所述，行政復(fù)議具有“準(zhǔn)司法性”，其實質(zhì)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)解決行政爭議的活動，就這一點而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議中的地位與法院在行政訴訟中的地位并無本質(zhì)區(qū)別。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是行政爭議的裁判者而非行政爭議的當(dāng)事人。作為行政爭議的裁判者，其裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為程序標(biāo)的。譬如在司法程序中，對于法院的一審裁判結(jié)果不服的，可以上訴，而且一審法院的裁判結(jié)果必然是上訴的程序標(biāo)的?！吧显V，乃對于下級法院之尚未確定之判決，而向其上級法院表示不服，請求予以糾正，并尋求救濟(jì)之制度?！?54)同前注，蔡志方書，第401頁。與之同理，復(fù)議決定是作為裁判者的復(fù)議機(jī)關(guān)的裁判結(jié)論，復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)作為行政訴訟的程序標(biāo)的，但法院裁判的中心必然是原行政行為。換言之，復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)和原行政行為一起作為行政訴訟的程序標(biāo)的，但行政訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是原行政行為的合法性，法院的審理和裁判應(yīng)圍繞原行政行為展開。

雖然在復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的情況下，行政復(fù)議決定不是行政訴訟的中心和焦點，但其作為程序標(biāo)的依然十分必要。首先，復(fù)議維持決定與原行政行為一起作為行政訴訟程序標(biāo)的，客觀上會起到與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告一樣的效果。復(fù)議維持決定作為程序標(biāo)的，意味著法院需要對復(fù)議維持決定的效力作出判斷。復(fù)議維持決定是否能夠得到法院的認(rèn)可，根本要素乃是法院是否認(rèn)可復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為的審查結(jié)果。(55)參見《解釋》第136條。在復(fù)議維持決定與原行政行為共同作為行政訴訟程序標(biāo)的的情況下，復(fù)議維持決定同樣會受到法院裁判的拘束，因此，即使復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告，但客觀上會達(dá)到與行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度同樣的效果。其次，復(fù)議維持決定與原行政行為一起作為行政訴訟程序標(biāo)的，復(fù)議決定的效力就更容易確定。在2014年我國《行政訴訟法》修改之前，因為行政復(fù)議決定不是行政訴訟的程序標(biāo)的，因而經(jīng)常會因為行政復(fù)議決定的效力問題而產(chǎn)生一些爭論。我國《行政復(fù)議法》第31條第3款規(guī)定：“行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力?！蹦敲丛趶?fù)議維持決定不作為行政訴訟程序標(biāo)的的情況下，法院只審查原行政行為，如果法院撤銷了原行政行為，那么復(fù)議維持決定就處于十分尷尬的境地。然而在復(fù)議維持決定與原行政行為一起作為行政訴訟程序標(biāo)的的情況下，則不會出現(xiàn)此種狀況，在原行政行為被撤銷的情況下，則無論復(fù)議程序合法與否，復(fù)議決定也將一并被撤銷。

(二)行政復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)作為共同被告

通過成本收益分析，我們也可以清晰地看到，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度雖然取得了一定的成效，但其同時也導(dǎo)致了成本的大幅度增加，甚至可能對我國行政復(fù)議制度的發(fā)展帶來危害，進(jìn)一步加劇行政復(fù)議的公信力危機(jī)?！皬?fù)議機(jī)關(guān)既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動員，這必然會影響其審案的獨(dú)立性與權(quán)威性?！?56)趙德關(guān)：《新時期行政復(fù)議制度的定位與展望》，《行政法學(xué)研究》2016年第5期。在理論上，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度也難以自圓其說。因此，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)適時取消這一制度。(57)參見沈福?。骸稄?fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度之檢視》，《法學(xué)》2016年第6期。然而，我們也看到在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度實施后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的維持率確實有所降低，那么是否有可能既能夠保留行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度所帶來的收益而又降低其成本呢？解決問題的答案就是復(fù)議維持決定應(yīng)當(dāng)作為行政訴訟的程序標(biāo)的，但行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為共同被告。如前所述，行政訴訟被告的確定并非是依據(jù)行政訴訟的程序標(biāo)的，更多地是依據(jù)行政訴訟標(biāo)的。在復(fù)議決定維持原行政行為的情況下，原告的權(quán)利主張必然圍繞原行政行為而展開，從我國行政訴訟被告的確定路徑上而言，原行政行為機(jī)關(guān)必然是不可或缺的被告，但行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非必須是被告，并且從行政復(fù)議的性質(zhì)上而言，作為裁判者的行政復(fù)議機(jī)關(guān)也不應(yīng)當(dāng)是被告。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為共同被告，不僅具有理論依據(jù)，而且也具有現(xiàn)實可行性。事實上，只需要對我國《行政訴訟法》所設(shè)計的共同被告制度略作修改，就可以達(dá)到既不增加行政成本，又可以督促行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極履職之目的。相應(yīng)的修改方案就是將我國《行政訴訟法》第26條第2款中有關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的制度表述修改為：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。人民法院對原行政行為作出判決的同時，應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定一并作出相應(yīng)判決?！睂υ摋l作前述修改，其益處是顯而易見的。首先，行政復(fù)議機(jī)關(guān)雖然不再是共同被告，但其行政復(fù)議決定依然受司法裁判的拘束，法院的判決依然可以作為評判行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作好壞的標(biāo)尺。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依然會有動力去積極履職，而不會因為其不是行政訴訟的被告就消極履職。其次，可以有效降低行政復(fù)議機(jī)關(guān)的成本，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則作為節(jié)省訴訟資源的重要方法被各國在構(gòu)建訴訟程序中廣泛運(yùn)用，以達(dá)到以最低的訴訟成本而獲取最大的法律效益之目的。行政復(fù)議機(jī)關(guān)在不作共同被告后，可以有效降低行政復(fù)議機(jī)關(guān)的成本，從而可以有更多的精力投入行政復(fù)議工作，提高行政復(fù)議機(jī)關(guān)的工作實效，而不是在復(fù)議工作與應(yīng)訴工作之間疲于奔命。最后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作行政訴訟的被告，更有利于提升行政復(fù)議機(jī)關(guān)的公信力。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與復(fù)議被申請人作共同被告，容易強(qiáng)化“行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政復(fù)議被申請人是一家”的印象，從而有損行政復(fù)議的公信力。行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作共同被告，則可以起到提升行政復(fù)議機(jī)關(guān)公信力的效果，從而更有利于行政糾紛的實質(zhì)性化解。

(三)復(fù)議機(jī)關(guān)不作共同被告的配套制度

復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度雖然在理論上存在著明顯的缺陷且在實施中成本非常高，但當(dāng)下在促進(jìn)復(fù)議機(jī)關(guān)積極履責(zé)、保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益方面確實發(fā)揮了積極的作用。因此，在復(fù)議機(jī)關(guān)不作共同被告的情況下，還需要對相關(guān)的配套制度進(jìn)行完善，從而達(dá)到行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作共同被告但復(fù)議功能并未弱化的效果。綜合而言，需要構(gòu)建和完善如下幾方面的配套制度。

首先，進(jìn)一步推動復(fù)議工作人員的專業(yè)化建設(shè)。行政復(fù)議人員的專業(yè)化水平較低一直是阻礙我國行政復(fù)議制度發(fā)展的桎梏。我國的行政復(fù)議維持率之所以相對較高，行政復(fù)議人員的專業(yè)化水平較低乃是因素之一。行政復(fù)議人員專業(yè)化水平較低主要體現(xiàn)為兩點。一是缺乏專職人員。在我國，大量具有行政復(fù)議權(quán)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)并未配備專職的行政復(fù)議人員。(58)參見前注，王青斌書，第141頁。二是缺乏與行政復(fù)議工作特點相適應(yīng)的復(fù)議人員管理制度。行政復(fù)議在性質(zhì)上屬于行政司法，行政復(fù)議工作人員的工作從屬性上講與法官的工作并無二致。與法官相比，行政復(fù)議工作人員更為缺乏職權(quán)保障和崗位激勵，這也直接導(dǎo)致了行政復(fù)議工作相對缺乏吸引力。因此，要推動我國行政復(fù)議工作人員的專業(yè)化，一方面要提升行政復(fù)議工作人員的專職化和法律素質(zhì)，另一方面還應(yīng)構(gòu)建行政復(fù)議工作人員的職權(quán)保障和崗位激勵制度。

其次，取消復(fù)議機(jī)關(guān)搜集的證據(jù)可以作為證明原行政行為合法的依據(jù)的規(guī)定?！督忉尅?35條第3款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。”這一規(guī)定存在以下兩個方面的問題。一方面，這一規(guī)定在客觀上加大了行政復(fù)議申請人在行政訴訟中勝訴的難度。相對于行政機(jī)關(guān)而言，行政復(fù)議申請人(原告)本身處于弱勢的地位，允許將行政復(fù)議機(jī)關(guān)搜集和補(bǔ)充的證據(jù)作為認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)，客觀上將使得行政復(fù)議申請人(原告)勝訴變得更為困難。另一方面，這一規(guī)定也與行政復(fù)議“準(zhǔn)司法”的定性不符。司法的特點是“中立”，而這一規(guī)定則是讓行政復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)“二次執(zhí)法”的角色，可以為原行政行為機(jī)關(guān)“補(bǔ)位”，明顯與行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)是“居中裁判”的定位相悖。長此以往，行政復(fù)議申請人或許會選擇“用腳投票”，不再選擇復(fù)議，而是直接提起行政訴訟。因此，要讓我國行政復(fù)議制度成為解決行政爭議的主渠道，有必要取消這一不合理的規(guī)定，讓行政復(fù)議恢復(fù)其應(yīng)有的角色和定位。

最后，加大對復(fù)議工作的監(jiān)督力度。如前所述，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度之所以能夠發(fā)揮作用，并不是因為行政復(fù)議機(jī)關(guān)怕當(dāng)被告，而是因為行政系統(tǒng)內(nèi)部的“考核”發(fā)揮了作用。因此，在行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作共同被告的情況下，為了避免行政復(fù)議機(jī)關(guān)的松懈，加大對行政復(fù)議工作的監(jiān)督力度乃是不可或缺的，一方面可以繼續(xù)發(fā)揮“依法行政考核”對復(fù)議工作的監(jiān)督作用，行政復(fù)議機(jī)關(guān)雖然不再作為共同被告，但因為其復(fù)議維持決定依然還是行政訴訟程序標(biāo)的，所以，將行政復(fù)議維持決定被撤銷率作為評判行政復(fù)議工作水平的做法依然還可以繼續(xù)；另一方面，應(yīng)當(dāng)施行行政復(fù)議決定的公開，公開行政復(fù)議決定，將行政復(fù)議工作展示在公眾的視野中，可以對行政復(fù)議工作形成有效的監(jiān)督，從而促使行政復(fù)議工作人員認(rèn)真、合法履責(zé)并提升辦案質(zhì)量。