(華東政法大學，上海 200042)

一、問題梳理

早在20世紀 80 年代中后期的我國行政訴訟法起草過程中，就有學者立足于行政自訴的角度提出建立檢察機關(guān)提起行政公訴制度的建議。(1)參見王桂五：《檢察制度與行政訴訟》，《中國法學》1987 年第 1 期；王祺國：《行政公訴探討》，《政治與法律》1987 年第 3 期。在隨后的 30 多年里，除個別學者提出質(zhì)疑外，這一起源于古羅馬的法律制度在我國學術(shù)界得到了壓倒性的認同，并得到了制度層面的響應(yīng)。 2015 年 7 月 1 日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》(以下簡稱：《決定》)，以此為依據(jù)，最高人民檢察院在十三個省、自治區(qū)和直轄市開展了為期兩年的試點工作。(2)這 13 個省、自治區(qū)、直轄市分別是北京、內(nèi)蒙古、吉林、江蘇、安徽、福建、山東、湖北、廣東、貴州、云南、陜西、甘肅。2017 年 6 月 27 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國行政訴訟法>的決定》，在我國《行政訴訟法》第25條增加一款，作為第4款，明確規(guī)定人民檢察院提起行政公益訴訟的職權(quán)。(3)我國《行政訴訟法》第 25 條第 4 款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責。 行政機關(guān)不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！弊源?，行政公益訴訟制度在我國正式建立。

在 30 多年的學術(shù)研究中，雖然理論界在關(guān)于建立行政公益訴訟制度這一點上分歧較少，但是在建立怎樣的行政公益訴訟制度上分歧很大。 如不少學者基于法國、德國、日本等大陸法系國家相關(guān)法律制度引入了客觀訴訟、民眾訴訟等理論，基于美國、印度等英美法系國家相關(guān)法律制度提出了公民訴訟、私人檢察官等理論，并基于各自的理論認知提出在中國應(yīng)建立怎樣的行政公益訴訟制度。(4)就行政公益訴訟的概念而言，學者們立足于比較法以及自身理解的基礎(chǔ)上提出了各種不同的關(guān)于行政公益訴訟名稱，具體有“行政公訴”、“公益訴訟”、“民眾訴訟”、“客觀訴訟”、“公民訴訟”、“私人檢察長制度”、“行政公益訴訟”等等。這些概念的內(nèi)涵與外延都不盡相同，但是目的大體一致，即都是針對行政主體作出的行政行為侵害了國家利益或者公共利益后如何保護或救濟的法律制度設(shè)計。理論研究爭論體現(xiàn)在諸多方面，核心的爭論涉及該制度建構(gòu)的三個方面的內(nèi)容：一是關(guān)于行政公益訴訟的制度模式，即行政訴訟制度是否包含了行政公益訴訟，發(fā)端于大陸法系與英美法系的理論主張就不完全相同；二是行政公益訴訟的受案范圍，即哪些案件屬于行政公益訴訟案件審理的對象；三是行政公益訴訟的啟動，即哪些主體可以成為行政公益訴訟的提起主體。

除了理論層面的爭論外，在制度建構(gòu)層面也同樣存在著激烈的爭論。 2014 年 10 月 23 日，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”，但在一周后的 11 月 1 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會審議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》中卻沒有對此作出相應(yīng)的規(guī)定，并且全國人大常委會的組成人員、全國人大代表和最高人民檢察院都正式提出過針對行政機關(guān)失職、瀆職致使社會公共利益受到損害的情況應(yīng)當建立行政公益訴訟制度建議。 對此，最主要的異議來自國務(wù)院法制辦公室，其具體提出的意見可以概括為三個方面的內(nèi)容：第一，現(xiàn)行行政訴訟“民告官”的制度定位與行政公益訴訟“官告官”的關(guān)系如何處理，即如何協(xié)調(diào)行政公益訴訟制度與我國《行政訴訟法》第 2 條規(guī)定的原告應(yīng)當是其合法權(quán)益受到行政行為侵害的相對人的要求，即在制度模式上，行政訴訟制度是否包含了行政公益訴訟；第二，如何確定行政公益訴訟的范圍，即除社會比較關(guān)注的環(huán)境資源和食品安全等領(lǐng)域外，政府管理的其他領(lǐng)域也涉及公共利益，是否都可以提起行政公益訴訟；第三，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的地位如何處理，在行政管理實踐中，人民政府是公共利益的代表，人民政府和人民法院、人民檢察院都在人民代表大會及其常委會監(jiān)督下工作，在行政公益訴訟中，各方的地位應(yīng)如何協(xié)調(diào)也是需要認真研究的。(5)參見全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定(草案)》修改意見的報告(2014年10月31日)。針對這些問題的爭論一直貫穿于檢察機關(guān)提起公益訴訟試點期間，(6)相關(guān)討論參見最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機關(guān)提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社 2017 年版。并沒有因為制度的正式建立相應(yīng)的問題就得以解決。

當然，在行政公益訴訟的理論探討和制度探索過程中也達成了不少共識，理論上的最大共識就是在中國應(yīng)該建立行政公益訴訟制度，制度實踐中的最大共識就是在我國《行政訴訟法》中正式規(guī)定行政公益訴訟制度。 為此，筆者于本文擬以 2015 年7 月 1 日開始試點、2017 年 7 月 1 日開始全面實施的行政公益訴訟制度以及我國《行政訴訟法》第25 條第 4 款的規(guī)定為基點，以 30 多年來的理論研究為主線，從制度模式、受案范圍以及提起主體等三個方面的理論爭鳴與實踐探索出發(fā)，就行政公益訴訟理論研究的主要內(nèi)容及制度回應(yīng)進行回顧與反思，以推動行政公益訴訟制度在我國的發(fā)展與完善。

二、制度模式：包容還是獨立

關(guān)于行政公益訴訟制度模式中的包容與獨立是指20世紀 70 年代末 80 年代初創(chuàng)立、1989 年我國《行政訴訟法》正式確立的行政訴訟制度是否能夠包容行政公益訴訟。 對此，在該制度研究初期就存在著不同主張，有學者主張行政公益訴訟是獨立于行政訴訟的制度(以下簡稱：“獨立性理論”)，有學者則認為行政公益訴訟應(yīng)包含在行政訴訟制度之內(nèi)，即行政訴訟是包容行政公益訴訟的制度(以下簡稱：“包容性理論”)。 如 1987 年發(fā)表的兩篇文章中作者的觀點就不相同。王祺國認為：“行政公訴與行政自訴雖是兩種獨立的行政訴訟制度，但考慮到與行政法規(guī)相銜接和檢察機關(guān)工作的現(xiàn)狀，應(yīng)以行政自訴為原則，以行政公訴為補充?！?7)同前注①，王祺國文。該觀點的前提就是行政公訴與行政自訴是兩種獨立的訴訟制度，這一觀點應(yīng)是最早提出的“獨立性理論”。王桂五則提出：“制定行政訴訟法，由人民法院審理行政爭議案件，以及檢察機關(guān)參與行政訴訟，是直接有關(guān)改善行政管理，保護公民、法人合法權(quán)益的重要問題。”(8)同前注①，王桂五文。該觀點中指明了行政訴訟法包括了對檢察機關(guān)提起的行政訴訟即行政公訴的調(diào)整。這一觀點應(yīng)是“包容性理論”的最早倡導者。 在隨后數(shù)十年的相關(guān)理論研究中，理論界一直存在著這兩種模式的爭論。 此外，還有一種極端觀點，主張在現(xiàn)階段的中國并不需要通過訴訟的方式來尋求對公共利益的保護，也即不需要設(shè)立行政公益訴訟制度。(9)如有學者認為由于持有建立行政公訴的論者夸大了行政公訴的積極作用，忽視了其潛在的負面影響，尤其是沒有照應(yīng)我國行政訴訟制度的目的、特點以及檢察權(quán)的實際運行狀況，因而行政公訴制度的建立，不但無助于現(xiàn)實問題的解決，反而會破壞既存的權(quán)力配置格局，嚴重影響現(xiàn)行行政訴訟功能的正常發(fā)揮。 因此，我國應(yīng)立足現(xiàn)實國情，大力倡導具有公益維護效果的個人訴訟。 參見章志遠：《我國不宜建立行政公訴制度》，《河南省政法管理干部學院學報》2001 年第 3 期；章志遠：《行政公益訴訟中的兩大認識誤區(qū)》，《法學研究》2006 年第 6 期；章志遠：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學評論》2007 年第 1 期。由于主張該觀點的學者在行政公益訴訟試點期間也改變了其之前的觀點，(10)參見章志遠：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度正式試水》，《經(jīng)濟日報》2015 年 7 月 16 日。因此，下文主要探討“包容性理論”和“獨立性理論”這兩種觀點，對于這兩種不同的理論觀點，學者們都展開了自己的邏輯論證， 并且在該制度的建構(gòu)過程中，不同的國家機關(guān)也存在著不同的認識。

(一)包容性理論的爭論

根據(jù)是需要修改我國《行政訴訟法》，還是僅通過對現(xiàn)行相關(guān)法律的解釋來建立行政公益訴訟制度，可以將學者們關(guān)于“包容性理論”的觀點大體分為兩大類。

一類觀點認為行政公益訴訟內(nèi)嵌于我國行政訴訟制度之中，完全可以通過對1989年出臺的我國《行政訴訟法》及其司法解釋以及我國《憲法》中的個別條文作擴大解釋的方式予以確立。 如有學者認為“受案范圍”和“原告資格”是行政公益訴訟實施需要解決的兩個基本問題，基于國外行政公益訴訟實踐經(jīng)驗，從1989年我國《行政訴訟法》第 1 條、第 2 條、第 11 條以及我國《憲法》第 41 條的解釋出發(fā)獲得答案，在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)是可以在一定程度上得以實現(xiàn)的。(11)參見王太高：《論行政公益訴訟》，《法學研究》2002 年第 5 期。有學者立足于 2000 年實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第 12 條“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法一起行政訴訟”中的“法律上的利害關(guān)系”，以及第 13 條第(1)項“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的”中的“相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)”的解釋，得出“拓展‘利害關(guān)系’內(nèi)涵，為設(shè)立民眾訴訟提供法律依據(jù)”的觀點。(12)鄭春燕：《論民眾訴訟》，《法學》2001 年第 4 期。此外，還有學者立足于 2012 年修改的我國《民事訴訟法》中增加的第 55 條關(guān)于民事公益訴訟的規(guī)定，(13)我國《民事訴訟法》第 55 條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”結(jié)合 2014 年修改后的我國《行政訴訟法》第 101 條關(guān)于“轉(zhuǎn)致”方式的規(guī)定，即“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”，推導出我國《行政訴訟法》這一“轉(zhuǎn)致”規(guī)定可以視為行政公益訴訟的主要法律源頭。(14)參見解志勇：《構(gòu)建行政公益訴訟需厘清五個問題》，《檢察日報》2015 年 7 月 15 日。

另一類觀點主張1989年我國《行政訴訟法》雖然為行政公益訴訟制度提供了法律基礎(chǔ)，但是該制度的建立還是需要通過修改我國《行政訴訟法》的方式來予以確立。 如有學者主張1989年我國《行政訴訟法》第 1 條確立的立法目的和第 10 條確定的“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”的基本原則為建立行政公益訴訟制度提供了法律基礎(chǔ)，尤其是針對第 10 條，該學者認為從字面上考察，這一原則賦予檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是沒有限制的(當然從法理上講，應(yīng)該有限制)，因此，在修改我國《行政訴訟法》時，立法機關(guān)在抗訴方式之外增設(shè)檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的方式?jīng)]有任何法律障礙。(15)參見姜明安：《行政訴訟中的檢察監(jiān)督與行政公益訴訟》，《法學雜志》2006 年第 2 期。與之類似的觀點認為行政公益訴訟應(yīng)當在我國《行政訴訟法》中以基本制度予以規(guī)定，即需要修改我國《行政訴訟法》，該觀點還認為應(yīng)確定以法律個別設(shè)定為基本原則，將作為客觀訴訟的行政公益訴訟嚴格定位為主觀訴訟的延伸和補充。(16)參見楊建順：《行政公益訴訟應(yīng)當由法律個別設(shè)定》，《檢察日報》2014 年 4 月 2 日。

(二)獨立性理論的爭論

根據(jù)是否需要徹底地將行政公益訴訟獨立于行政訴訟，可以將“獨立性理論”分為“徹底獨立性理論”和“部分獨立性理論”兩類。

“徹底獨立性理論”觀點認為從我國現(xiàn)行憲法體制和行政決策及其實施體制看，我國應(yīng)當建立私益行政訴訟與公益行政訴訟并存并行的行政訴訟制度，即在1989年我國《行政訴訟法》規(guī)定的制度之外再單獨建立一個比較完全意義上的公益訴訟制度。(17)參見于安：《公益行政訴訟及其在我國的構(gòu)建》，《法學雜志》2012 年第 8 期。有學者提出1989年我國《行政訴訟法》立足點是“民告官”，即原告是公民、法人和其他組織，其與行政機關(guān)的地位通常處于不對等的狀態(tài)， 檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度則是“官告官”。 顯然， 只是在“民告官”制度上修改一兩個條文無法解決“官告官”在實踐中存在的諸多問題， 因此應(yīng)盡快啟動公益訴訟法的制定。(18)參見練育強：《“官告官”障礙應(yīng)盡快排除》，《解放日報》2017年12月5日。

“部分獨立性理論”主張通過制定單獨的公益訴訟法與我國《行政訴訟法》并行的方式來建構(gòu)行政公益訴訟制度。 如有學者認為根據(jù)憲法的公益保障條款，應(yīng)當制定公益保障法，并以制定公益保障法的途徑來完善公益訴訟制度。 同時該學者還認為公益訴訟活動的展開一步也離不開訴訟程序法的保障，這就需要對傳統(tǒng)訴訟法包括行政訴訟法和民事訴訟法作出修改，使其能吸納、容納和保障新興的公益訴訟，并與憲法和公益保障法相協(xié)調(diào)。(19)參見楊海坤：《中國公益訴訟的基本理論和制度》，《法治論叢》2005 年第 6 期。有學者主張我國在《行政訴訟法》修改中，可以仿照日本及我國臺灣地區(qū)的立法技術(shù)，在《行政訴訟法》中確立行政公益訴訟的類型和準用程序，將起訴資格和具體的適用程序賦予單行立法來規(guī)定。(20)參見林莉紅、馬立群：《作為客觀訴訟的行政公益訴訟》，《行政法學研究》2011 年第 4 期。

(三)本土化的制度設(shè)計：存疑的包容性理論

無論是包容性理論的主張還是獨立性理論的主張，都可以清晰地看到學者們所受域外相關(guān)制度的影響。 包容性理論，尤其是認為行政公益訴訟內(nèi)嵌于我國行政訴訟制度之中，完全可以通過對于《行政訴訟法》及其司法解釋以及我國《憲法》中的個別條文的擴大解釋的方式予以確立的觀點，顯然受到美國私人檢察總長理論，即賦予私人基于維護公共利益的需要提起訴訟的權(quán)利這一理論的影響。 獨立性理論的主張帶有明顯的大陸法系客觀訴訟的影子，尤其是有些主張這一觀點的學者明確提出可以仿照日本及我國臺灣地區(qū)的立法技術(shù)進行我國的行政公益訴訟制度的設(shè)計。 從制度的實踐來看，似乎這兩種觀點都沒有被采納。

在實施檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點后，學者們關(guān)于我國行政公益訴訟立法模式先后提出了四種方案：第一種方案主張應(yīng)當建立一部統(tǒng)一的《公益訴訟法》；第二種方案主張應(yīng)當由全國人大常委會采用“決定”的形式授權(quán)全國檢察機關(guān)提起公益訴訟，在授權(quán)決定中對公益訴訟作出原則性和框架性規(guī)定，具體細節(jié)由最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱：“兩高”)確定；第三種方案認為，應(yīng)當及時啟動我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的修改工作；第四種方案贊同第三種方案，但考慮到修法任務(wù)緊迫和試點實踐中存在諸多問題，因此，只在訴訟法中做概括性的授權(quán)性規(guī)定，具體規(guī)則由“兩高”通過司法解釋的方法加以規(guī)定。(21)參見李洪雷：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的法治化路徑》，《行政法學研究》2017 年第 5 期。在這四種方案中，第一種方案和第二種方案屬于獨立性理論的主張，第三種方案和第四種方案屬于包容性理論的主張。

從隨后的立法實踐來看，立法者似乎采取的是第四種方案，即在我國《行政訴訟法》中(第25條)增加規(guī)定了一款以明確檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的資格與范圍，行政公益訴訟不同于行政訴訟的特別程序規(guī)定則通過“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《解釋》)予以明確。 由于該款在我國《行政訴訟法》中所處位置比較特殊，即在第四章“訴訟參與人”中(第25條)“原告資格”內(nèi)增加規(guī)定人民檢察院為提起行政公益訴訟的原告，使得該制度與英美法系和大陸法系的相關(guān)制度都不完全相同。 從立足于原告資格的角度進行規(guī)定，似乎吻合了英國、美國自20世紀上半葉開始啟動的關(guān)于起訴資格不斷放寬的變革，即“法律必須設(shè)法給沒有利害關(guān)系或沒有直接利害關(guān)系的居民找到一個位置，以便防止政府內(nèi)部的不法行為，否則沒有人能有資格反對這種不法行為”；(22)[美]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社 1997 年版，第 365 頁?！爱敶⒎ǖ内厔菔欠艑捚鹪V資格的要求，使更多的人能夠?qū)π姓C關(guān)的行為提起申訴”。(23)王名揚：《美國行政法(下)》，北京大學出版社 2016 年版，第 460 頁。由于該款只是授予唯一的主體，即人民檢察院有起訴資格，顯然與英美法中的普通原告資格中關(guān)于利害關(guān)系的解釋逐漸放寬有著根本的區(qū)別。 并且由于該款屬于第四章“訴訟參與人”中的條款，從法解釋學的角度來分析，其還應(yīng)該受到第一章“總則”第 2 條的約束，即要符合“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”中“其合法權(quán)益”的要求。對此，人民檢察院代表國家利益應(yīng)是可以認定的，但其如何代表社會公共利益呢? 其代表社會公共利益提起行政公益訴訟顯然屬于客觀訴訟的范圍，那么依據(jù)主觀訴訟模式建立的行政訴訟制度能否與之匹配呢? 如立足于大陸法系主觀訴訟和客觀訴訟相區(qū)分的原則，行政公益訴訟的原告資格應(yīng)該在《行政訴訟法》第一章“總則”中予以規(guī)定，這樣就可以不受第 2 條中“其合法權(quán)益”規(guī)定的約束了。 對于這種立法模式，筆者稱之為存疑的包容性理論， 即從形式上來看，立法上采取的是包容性理論，但從實質(zhì)來看，采取的又是客觀訴訟的模式。 這顯然屬于本土化的舉措，這種本土化的制度設(shè)計是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法者的意圖，即國家利益和社會公共利益受到損害的情形得以緩和，還是需要時間來予以檢驗的。

三、受案范圍：固定還是開放

無論是理論爭鳴，還是制度設(shè)計和建構(gòu)，行政公益訴訟的受案范圍都是無法回避且極為重要的議題。 對此，從理論研究來看，學者們針對行政公益訴訟受案范圍的設(shè)計大體可以分為兩類：一類是采取固定的方式，即將行政公益訴訟的受案范圍予以明確列舉；另一類是采取開放的方式，即通過概括的方式予以明確行政公益訴訟的受案范圍。 然而，從目前制度實踐來看，似乎采取的是一種折中的方式，即針對行政公益訴訟的受案范圍既可以理解為固定的方式，也可以理解為開放的方式。

(一)固定式受案范圍

固定式受案范圍采取的就是具體列舉行政公益訴訟的受案類型。 該理論主張主要產(chǎn)生于研究初期，20世紀 90 年代的學者們關(guān)于行政公訴案件的受案范圍采取的大多是列舉式，如有學者認為行政公訴案件主要針對的是兩種類型的案件，一類是有利于行政管理相對人而有損于國家和其他公民、法人或者其他組織合法權(quán)益(即社會公益)的具體行政行為，另一類是不利于行政管理相對人，但出于種種原因而不愿告或不敢告，或雖已控告但最終又放棄訴權(quán)，且顯系濫用職權(quán)的違法行政行為。(24)參見鄭傳坤、劉群英：《行政公訴初探》，《現(xiàn)代法學》1994 年第 6 期。有學者具體列舉了六種可以提起行政公訴的案件，包括受害人放棄起訴或者不知道可以起訴、無力起訴的案件；侵犯勞動權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)、環(huán)境權(quán)、科研自由權(quán)等合法權(quán)益案件；不作為案件；部分抽象行政行為案件；內(nèi)部行政行為案件；侵害國家、集體或者其他公民合法權(quán)益的案件。(25)參見錢伯華：《創(chuàng)設(shè)行政公訴制度之我見》，《政治與法律》1998 年第 1 期。有學者具體列舉了三個方面可以提起行政公訴的事項，包括行政相對人拒絕履行具體行政行為所確定的義務(wù)、行政機關(guān)不主動履行法定職責損害行政利益、只有受益人沒有特定受害人的具體行政行為等案件。(26)參見楊立新、張步洪：《行政公訴制度初探》，《行政法學研究》1999 年第 4 期。有學者具體列舉了五類可以提起行政公益訴訟的案件，包括抽象行政行為、行政不作為、公益性行政行為、授益性行政行為、積極行政行為。(27)參見王彥：《論公益行政訴訟制度的構(gòu)建》，《法學論壇》2002 年第 6 期。

(二)開放式受案范圍

開放式受案范圍采取概括式或概括加列舉的方式來明確行政公益訴訟的受案范圍。 單純認為應(yīng)采用概括式的學者不多，如有學者主張，對于受案范圍之條款，不妨借鑒我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第 9條的規(guī)定，即先概括性地規(guī)定行政公益訴訟受案范圍，接著規(guī)定可以受理的只限于法律規(guī)定的事項。(28)參見黃學賢：《行政公益訴訟若干熱點問題探討》，《法學》2005 年第 10 期。顯然這種方式屬于概括式的，在這種模式下具體哪一事項可以提起行政公益訴訟還是需要法律的明確規(guī)定。 不少學者主張采取概括加列舉的方式，如有學者指出檢察機關(guān)提起訴訟案件可以概括為行政行為侵害國家利益、社會公共利益而又無人起訴的案件，具體包括以下幾種案件：一是，行政決定違法，并侵害國家、社會公共利益，沒有具體行政相對人的；二是行政決定有利于行政相對人，侵害國家和社會公共利益，相對人不起訴的；三是行政機關(guān)不作為損害公共利益的；四是人民檢察院認為應(yīng)當提起訴訟的其他案件。(29)參見胡衛(wèi)列：《檢察機關(guān)提起行政公訴簡論》，《人民檢察》2001 年第 5 期。有學者建議通過列舉的方式明確可以提起行政公益訴訟的事項，但考慮到給行政公益訴訟制度的發(fā)展留下空間，可設(shè)兜底條款。(30)參見應(yīng)松年：《通過試點工作推進行政公益訴訟制度構(gòu)建》，《檢察日報》2015 年 10 月 19 日。此外，有學者的主張略不同于概括加列舉的方式，而是采用了判斷標準加列舉的方式，其主張界定行政公益訴訟的范圍可以有三個標準：一是屬于我國《行政訴訟法》第 12 條規(guī)定的行政行為，二是違法行政行為沒有特定受害的公民、法人或者其他組織，三是對公共利益造成了重大損害。針對這三個標準，該學者又指出了實務(wù)中這類違法行政行為通常發(fā)生在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地和礦產(chǎn)資源使用權(quán)有償出讓、公共設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域。(31)參見章劍生：《公益訴訟可與行政訴訟銜接》，《法制日報》2015 年 7 月 6 日。

(三)本土化的制度設(shè)計：折中式受案范圍

與制度模式爭論明顯受到域外相關(guān)法律制度影響不同，無論是固定式受案范圍還是開放式受案范圍的理論爭論明顯是一個本土話題，其立足點都是針對已實施的行政訴訟制度對于公共利益保護不足而提出行政公益訴訟應(yīng)包括哪些案件。 從該理論發(fā)展歷史來看，除了研究初期部分學者建議采用固定式受案范圍外，絕大多數(shù)學者主張的都是開放式的受案范圍。 從制度實踐來看，立法機關(guān)似乎沒有采取上述兩種方案的任何一種。

無論是試點期間的《決定》中規(guī)定的受案范圍，還是2018年修改后的我國《行政訴訟法》中確定的受案范圍，既沒有采用固定式，也沒有采用開放式，而是采取折中式的確定方式。 之所以如此認識就在于對立法中“等”字的理解，《決定》和我國《行政訴訟法》第 25 條第 4 款中確定的受案范圍都是“生態(tài)環(huán)境與資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”，該款中首先是具體列舉了可以提起行政公益訴訟的四個領(lǐng)域，然后加一個“等”，這個“等”如作“等內(nèi)等”理解則該受案范圍屬于固定式，如作“等外等”理解則該受案范圍就屬于開放式。 在實踐中，也確實存在這兩種不同的觀點。 一種觀點認為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是一項制度創(chuàng)新，具有較強的政策性，應(yīng)合理把握其推進節(jié)奏，對此應(yīng)作“等內(nèi)等”的理解。另一種觀點認為，這里的“等”應(yīng)作“等外等”理解，人民檢察院提起公益訴訟，其依據(jù)在于檢察機關(guān)是憲法規(guī)定的“法律監(jiān)督機關(guān)”。 法律監(jiān)督既是檢察機關(guān)的職權(quán)也是其職責，應(yīng)作用于各個行政領(lǐng)域，與之相應(yīng)，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍也應(yīng)拓展到所有的行政管理領(lǐng)域。(32)參見前注，李洪雷文。

此外，有直接行政相對人的具體行政行為以及抽象行政行為，能否納入行政公益訴訟的受案范圍，在理論研究和立法實踐中都存在著爭論。

關(guān)于有直接行政相對人的具體行政行為能否納入行政公益訴訟范圍，可以分為兩種情況，一種是具體行政行為有利于行政相對人但有損于國家利益、社會公共利益的，對于這一類的行為，學者們的意見較為一致，即都應(yīng)當作為行政公益訴訟的受案范圍； 理論上爭論的主要是另一種情況，即行政相對人出于種種原因不愿告、不敢告或無力告的情況。對此，有學者明確支持檢察機關(guān)針對這一類具體行政行為提起行政公益訴訟，(33)參見前注，鄭傳坤、劉群英文；前注，錢伯華文。也有學者對此提出明確的反對，即在公民不愿告、不敢告或無力起訴情況下，檢察機關(guān)一般不應(yīng)直接提起訴訟。(34)參見前注，胡衛(wèi)列文。對于這一點，制度實踐中先后存在著不同的認識。 根據(jù)最高人民檢察院2015 年 7 月 2 日發(fā)布的《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》和 2015 年 12 月 16 日通過的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》的規(guī)定，提起行政公益訴訟案件的必要前提是公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關(guān)系，沒有也無法提起訴訟的，人民檢察院才可以向人民法院提起行政公益訴訟。 這也是在《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》和《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》規(guī)定的受案范圍中沒有列舉涉及食品藥品安全這一類案件的原因之一，因為在食品藥品安全領(lǐng)域一般都會存在具有直接利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。 然而，在2017 年 6 月 27 日通過的修改后的我國《行政訴訟法》第 25 條第 4 款中卻沒有關(guān)于“公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關(guān)系，沒有也無法提起訴訟的”的規(guī)定，只是將食品藥品安全與生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有財產(chǎn)保護、國有土地出讓等領(lǐng)域行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為列入行政公益訴訟的受案范圍。這顯然是經(jīng)過兩年的試點以后，立法機關(guān)意識到了即使有直接利害關(guān)系人，檢察機關(guān)也是能夠提起行政公益訴訟的。

關(guān)于抽象行政行為能否納入行政公益訴訟的范圍，學者們的意見截然不同。 反對的學者認為檢察院由于不是政府抽象行政行為的相對人，不享有實體權(quán)利，也不承擔實體義務(wù)，因而很難發(fā)現(xiàn)政府的違法抽象行政行為，對其提起訴訟影響到監(jiān)督的效率，因此，檢察院只宜對違法的具體行政行為提起公訴，(35)參見武乾：《試論行政公訴》，《法學評論》1999 年第 5 期。并且有學者進一步指出，抽象行政行為的監(jiān)督權(quán)仍應(yīng)由人大和政府行使，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍只限于違法的具體行政行為。(36)參見路國連：《論行政公益訴訟——由南京紫金山觀景臺一案引發(fā)的法律思考》，《當代法學》2002 年第 11 期。不過，贊成的學者也不少，他們在具體的表述上有所差異，如有學者直接指出公益行政訴訟的范圍包括抽象行政行為；(37)參見前注，王彥文。有學者認為應(yīng)將違法抽象行政行為嚴重侵害公益的案件列入行政公益訴訟范圍；(38)參見謝宇烽：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟問題研究》， 載《2008 年度上海市社會科學界第六屆學術(shù)年會文集(政治·法律·社會學科卷)》。有學者主張可訴抽象行政行為的范圍可與行政復(fù)議法的規(guī)定一致起來；(39)參見胡衛(wèi)列：《論行政公益訴訟制度的建構(gòu)》，《行政法學研究》2012 年第 2 期。有學者將行政公益訴訟表述為“紅頭文件”訴訟，并認為它需要與抽象行政行為的附帶審查模式相銜接；(40)參見倪洪濤：《行政公益訴訟、社會主義及其他》，《法學評論》2014 年第 4 期。還有學者明確指出，從最新修改后的我國《行政訴訟法》來看，抽象行政行為應(yīng)當屬于行政公益訴訟的受案范圍，這是因為“紅頭文件”侵害公共利益的情況也屢見不鮮，亟需改正。(41)參見湛中樂：《正確厘清行政公益訴訟四個方面認識》，《人民檢察》2015 年第 14 期。

四、提起主體：單一還是多元

行政公益訴訟的提起主體，也就是起訴資格是行政公益訴訟理論研究中最為難啃的一塊“骨頭”，同時也是學界討論最為激烈的內(nèi)容，(42)參見陳承堂：《公益訴訟起訴資格研究》，《當代法學》2015 年第 2 期。其中涉及公民、法人、社會組織、社會團體、行政機關(guān)、檢察機關(guān)等能不能成為行政公益訴訟提起主體的各種不同的主張。 對此，有學者提出只要法律有明確規(guī)定，任何人都可以作為公益訴訟的原告提起訴訟，但是，從訴訟經(jīng)濟和訴訟秩序的角度看，行政公益訴訟的原告應(yīng)當相對固定和統(tǒng)一。(43)參見馬懷德：《公益行政訴訟的原告資格及提起條件論析——以兩起案件為視角》，《中州學刊》2006 年第 3 期。從制度建構(gòu)的視角來看，在提起主體的設(shè)計上，理論界的爭論主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是提起行政公益訴訟的主體應(yīng)是單一還是多元的，另一方面是在多元化的行政公益訴訟提起主體中的“多元”內(nèi)涵以及是否需要安排提起主體的先后順序。

(一)單一化理論下提起主體之爭論

在單一化與多元化的行政公益訴訟提起主體的爭論中，單一化理論主張?zhí)崞鹦姓嬖V訟的主體應(yīng)是唯一的。 具體哪一個主體能夠成為行政公益訴訟提起的單一主體，理論界的主張不盡一致，其中最為激烈的爭論就是檢察機關(guān)能否作為行政公益訴訟提起主體以及唯一主體。

有不少學者主張檢察機關(guān)應(yīng)該是提起行政公益訴訟的唯一主體。 對此，有學者明確提出，賦予公民、法人或者其他組織有權(quán)提起行政公益訴訟并不可行，將會面臨諸多難題，行政公益訴訟應(yīng)該由檢察機關(guān)作為唯一的提起主體。(44)參見姜濤：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度：一個中國問題的思考》，《政法論壇》2015 年第 6 期。還有研究者主張，檢察機關(guān)作為提起行政公益訴訟的唯一主體是符合我國國情的制度安排，(45)參見徐全兵：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的職能定位與制度構(gòu)建》，《行政法學研究》2017 年第 5 期。無論從哪個方面來看，檢察機關(guān)都是當前我國提起行政公益訴訟的最適宜主體。(46)參見湛中樂：《推進行政公益訴訟 維護社會公共利益》，《檢察日報》2017 年 3 月 26 日。在將行政公訴制度等同于行政公益訴訟制度的研究者中，有不少學者在概念中就明確了行政公益訴訟的主體只能是檢察機關(guān)。(47)參見孫謙：《設(shè)置行政公訴的價值目標與制度構(gòu)想》，《中國社會科學》2011 年第 1 期。并且有學者指出，由檢察機關(guān)提起公益行政訴訟，與其說是打破了現(xiàn)行權(quán)力體系的平衡，不如說是在我國這樣一個典型行政國家，增設(shè)了一種通過法律監(jiān)督權(quán)和審判權(quán)協(xié)調(diào)配合來制衡過于強大行政權(quán)的機制。 在現(xiàn)行制度框架下，檢察機關(guān)可比其他公益訴訟起訴主體發(fā)揮更大的作用。(48)參見劉藝：《檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索》，《國家檢察官學院學報》2017 年第 2 期。

然而，明確提出反對檢察機關(guān)作為行政公益訴訟提起主體的學者也不少。 如有學者明確提出我國檢察機關(guān)在行政公益訴訟中不宜作為提起訴訟的原告，(49)參見易珍榮：《我國公益訴訟制度建立與檢察權(quán)的行使》，載《第三屆國家檢察官論壇論文集》(2007 年 11 月 8 日)。行政機關(guān)和人民檢察院等“有關(guān)機關(guān)”雖然可以是維護公共利益的重要力量，且其作為國家機關(guān)也負有維護公共利益的職責，但它們不宜被法律直接賦權(quán)以公益訴訟原告資格的形式維護公共利益。(50)參見賀海仁：《公益訴訟的時代困境及其內(nèi)在價值》，《法律適用》2012 年第 4 期。還有學者從憲法的角度對我國檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的正當性提出質(zhì)疑，指出從理論上進行深層次分析后可以看出，作為法律監(jiān)督者的我國檢察機關(guān)提起公益訴訟因不符合公益訴訟的本質(zhì)要求而不具有理論上的正當性。(51)參見楊秀清：《我國檢察機關(guān)提起公益訴訟的正當性質(zhì)疑》，《南京師范大學學報(社會科學版)》2006 年第 6 期。有些學者的態(tài)度極為堅決，其認為，在現(xiàn)行政治體制之下，人民檢察院是最不適宜提起行政公益訴訟的主體，檢察機關(guān)介入行政公益訴訟面臨著諸多理論與現(xiàn)實上的障礙。(52)參見前注⑨，章志遠文。還有學者基于規(guī)制理論指出不能賦予檢察機關(guān)公益訴訟的起訴資格，原因在于公益訴訟存在的目的是為了改善規(guī)制機構(gòu)公共實施不力的狀況，如果由檢察機關(guān)提起公益訴訟，也將同樣面臨規(guī)制機構(gòu)所遇到的“規(guī)制俘獲”或“權(quán)利尋租”問題。(53)參見前注，陳承堂文。

此外，還有學者主張只有公民才是提起行政公益訴訟的唯一主體。 該學者認為，在公民、公益團體和檢察機關(guān)三種起訴人中，只有公民才是公共權(quán)益的承擔者，而公益團體和檢察機關(guān)只是公共權(quán)益的信托者和代表者，公益團體和檢察機關(guān)在履行維護公共權(quán)益的職責中，自然就有可能出現(xiàn)偏差，因此，只有保證公民作為公益訴訟的起訴人才是解決公益訴訟的根本途徑所在。(54)參見李坤英：《行政公益訴訟制度之建構(gòu)——行政公益訴訟的原告問題》，《華東政法學院學報》2004 年第 5 期。

在行政公益訴訟的提起主體的方案設(shè)計上，還有學者另辟蹊徑，提出在我國可以試行“公益律師”制度，即通過一定的程序，選拔一批業(yè)務(wù)精湛、職業(yè)道德良好并且富有較強公益心的律師，賦予他們行政公益訴訟原告資格地位。(55)參見張曉玲：《行政公益訴訟原告資格探討》，《法學評論》2005 年第 6 期。

(二)多元化理論下提起主體之爭論

在行政公益訴訟提起主體多元化的主張中，關(guān)于多元的內(nèi)涵，學者們的主張不盡一致。 有的學者立足于原告資格的角度，提出應(yīng)擴大解釋“利害關(guān)系”，賦予更多當事人以行政公益訴訟原告資格，但應(yīng)對無利害關(guān)系公民個人的起訴資格作一定的法律限制。 更多的主張是以列舉方式，提出行政公益訴訟的主體資格包括檢察機關(guān)、公民、社會團體、社會組織等等。(56)參見前注，錢伯華文；前注，王彥文；前注，黃學賢文；劉祥林、王太高：《行政公益訴訟是否可能——行政訴訟原告資格發(fā)展趨勢及其啟示》，《學?！?005 年第 6 期。此外，在具體包括哪些主體方面，學者們的意見也不一致。尤其是關(guān)于法人、社會組織、社會團體能否作為行政公益訴訟的提起主體，現(xiàn)有的研究較為粗疏，特別是在表達方式上極為混亂。 對于法人能否成為行政公益訴訟的提起主體，贊同的往往是直接依附于公民，表達的方式是“公民、法人和其他組織”。(57)參見上注，劉祥林、王太高文?；靵y的表達主要體現(xiàn)在社會組織、社會團體等概念的使用上，有學者將社會組織和團體作為一個整體進行表述，認為應(yīng)賦予“社會團體和組織”以行政公益訴訟的原告資格；(58)參見前注，劉祥林、王太高文；崔卓蘭、盧護鋒：《建構(gòu)行政公益訴訟制度的若干問題探析》，《長白學刊》2006 年第 5 期。不少學者將兩者予以區(qū)分，有學者只是主張賦予“社會組織”提起行政公益訴訟的主體資格；(59)參見前注，黃學賢文；參見前注，胡衛(wèi)列文。在“社會組織”的表達方式上，有學者將社會組織定位于“自治性組織”或“自治組織”，(60)參見前注，錢伯華文；前注，馬懷德文。有學者將社會組織定位于“公益組織”的表達，(61)參見顏運秋：《公益訴訟：國家所有權(quán)保護和救濟的新途徑》，《環(huán)球法律評論》2008 年第 3 期。還有學者將“社會組織”定位于“非政府組織”的表達；(62)參見朱全寶：《論檢察機關(guān)提起行政公益訴訟：特征、模式與程序》，《法學雜志》2015 年第 4 期。有學者只是主張賦予“社會團體”提起行政公益訴訟的主體資格，(63)參見前注，王彥文；賈傳喜：《行政公益訴訟的理論基礎(chǔ)及制度構(gòu)建》，《法律適用》2006 年第 10 期。在“社會團體”的表達方式上，有學者將其表述為“社團”，(64)參見敖雙紅：《公益訴訟概念辨析》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2007 年第 2 期。有學者將其表述為“公益社團”；(65)參見前注，應(yīng)松年文。還有學者將社會組織和社會團體合并改造為一個詞語，即“社團組織”，然后討論社團組織的原告資格問題。(66)參見朱新力、黃娟：《以社團組織為原告的行政公益訴訟的制度進路》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2016 年第 1 期。

關(guān)于多元化行政公益訴訟提起主體是否需要明確順位的問題，學者們也有不同的主張，有學者主張公民、社會組織與公共團體、特定國家機關(guān)擁有相同順位的提起訴訟權(quán)，不存在誰優(yōu)先誰的問題；(67)參見馬明生：《論行政公益訴訟的原告資格》，《法學論壇》2008 年第 6 期。有學者主張盡管行政訴訟法應(yīng)該賦予公民個人、社會組織以及檢察機關(guān)行政公益訴訟原告資格，但三者在具體的起訴程序上應(yīng)規(guī)定一定的序列關(guān)系；(68)參見前注，崔卓蘭、盧護鋒文。有學者將行政公益訴訟原告資格的主體分為第一層級主體和第二層級主體，檢察機關(guān)屬于行政公益訴訟原告資格第一層級的主體，公民、公益代表等是行政公益訴訟的第二層級主體，并強調(diào)應(yīng)進一步理順不同主體作為原告起訴時的順位問題；(69)參見黃學賢、鄒宇：《行政公益訴訟原告資格制度的建構(gòu)》，《江蘇大學學報(社會科學版)》2012 年第 4 期。有學者主張將公民和某些社會組織作為公益訴訟原告的主要模式，檢察機關(guān)成為公益訴訟原告提起訴訟作為輔助形式。(70)參見宋朝武：《論公益訴訟的十大基本問題》，《中國政法大學學報》2010 年第 1 期。

(三)本土化的制度設(shè)計：人民檢察院作為唯一提起主體之爭論

顯然立足于擴大解釋“利害關(guān)系”而賦予更多主體行政公益訴訟提起主體資格的主張受到域外相關(guān)制度的較大影響，如《論民眾訴訟》一文的作者在該文中提到了英國、美國、日本以及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)制度的發(fā)展；(71)參見前注，鄭春燕文?！墩撔姓嬖V訟》一文的作者在該文中介紹了美國、法國、日本、意大利、英國等國家相關(guān)制度的發(fā)展。但是單一化理論的主張，尤其是關(guān)于檢察機關(guān)作為唯一提起行政公益訴訟主體的觀點則更多受到的是前蘇聯(lián)相關(guān)理論與制度的影響。 雖然，有學者在其文章中提到了英國檢察長對于涉及公共利益的訴訟代表國王提起行政訴訟的制度，(72)參見前注①，王桂五文。也有學者明確主張在實際操作中可以仿照英國的檢察長訴訟制度，(73)參見前注，錢伯華文。還有學者介紹了美國的私人檢察官理論，(74)參見張效羽：《認真地看待行政公益訴訟——對行政公益訴訟理論的梳理、批判與反思》，載胡建淼主編：《公法研究》，浙江大學出版社 2010年版，第 298 頁；前注，張曉玲文。但需要明確的是英國、美國法律制度中的檢察機關(guān)和我國法律制度中的檢察機關(guān)有著很大的區(qū)別，它們并不存在與法院并行的檢察機關(guān)，尤其是私人檢察官理論更與我國語境下的檢察官沒有絲毫聯(lián)系：根據(jù)我國憲法的規(guī)定，人民檢察院和人民法院是平行的國家機構(gòu)。 我國在 1950 年 12 月經(jīng)中央人民政府委員會批準的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》就規(guī)定了檢察機關(guān)參加行政訴訟，其第 5 條第 5 項規(guī)定：“對于全國社會與勞動人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家參與之。 ”隨后，1951 年 9 月制定的《最高人民檢察署暫行組織條例》和《各級地方人民檢察署組織通則》中也有同樣的規(guī)定。 這一檢察制度完全是按照列寧的檢察權(quán)理論建立的。列寧的觀點是：“檢察長有權(quán)利和義務(wù)做的只有一件事：注意使整個共和國對法制有真正一致的理解，不管任何地方差別，不受任何地方的影響。 ……保留檢察機關(guān)從地方政權(quán)機關(guān)的一切決定或決議是否合乎法制的觀點對它們提出異議的權(quán)利和義務(wù)，但無權(quán)停止決議的執(zhí)行，而只有權(quán)把案件提交法院裁決?！?75)[蘇]列寧：《論雙重領(lǐng)導和法制》，載《列寧全集(第 43 卷)》，人民出版社 1987 年版，第 195～196 頁。對此，有學者指出列寧的這段精辟論述把法律監(jiān)督和提起訴訟兩者統(tǒng)一起來，說明提起訴訟是實行法律監(jiān)督的形式和手段。(76)參見前注，胡衛(wèi)列文。顯然，主張檢察機關(guān)作為提起行政公益訴訟主體的理論深受前蘇聯(lián)檢察制度的影響，其將列寧的觀點作為論證檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的依據(jù)之一。

在制度實踐中，立法機關(guān)采納的是行政公益訴訟提起主體的單一化理論，并且這個單一主體就是檢察機關(guān)。 對此，在制度運行之后，除個別學者提出在未來一段時間里，可以考慮通過某些單行法律、法規(guī)的制定和修改，賦予消費者權(quán)益保護、自然資源和環(huán)境保護等特定的公益團體享有相關(guān)行政公益訴訟起訴權(quán)外，(77)參見前注，應(yīng)松年文。學者們的質(zhì)疑之聲遠沒有之前的爭論激烈。 然而這一制度設(shè)計并沒有采取學者們所主張的前蘇聯(lián)的理論，即將法律監(jiān)督和提起訴訟統(tǒng)一起來的觀點。 如果采取將法律監(jiān)督與提起訴訟統(tǒng)一的觀點，那么關(guān)于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的規(guī)定就應(yīng)該規(guī)定在《行政訴訟法》第一章“總則”第 11 條“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”之中，而不是規(guī)定在第四章“訴訟參與人”第 25 條關(guān)于原告資格之中。這顯然屬于本土化的探索，一定程度上結(jié)合了原告資格中的“利害關(guān)系人”擴大解釋的理論和檢察機關(guān)法律監(jiān)督理論。 隨之而來的就是理論與實踐中關(guān)于人民檢察院在行政公益訴訟中的訴訟地位的問題，即檢察機關(guān)在行政公益訴訟中是通常意義上的原告，還是具有特殊身份的訴訟主體，這一問題的討論具有強烈的中國特色。

在理論上，有學者主張人民檢察院在公益訴訟中盡管被稱為公益訴訟人，但實際上其是以原告身份提起公益訴訟的，其權(quán)利和利益應(yīng)與原告相當。 有學者主張檢察機關(guān)在公益訴訟中所居于的訴訟地位不屬于通常意義上的原告，而是具有特殊身份的訴訟主體，因此，稱謂上不能稱檢察機關(guān)為原告，甚至稱為“公益訴訟人”還不夠準確，只能稱其為檢察機關(guān)。(78)參見前注⑥，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第 81～84 頁。

在實踐中，人民檢察院和人民法院對于檢察機關(guān)在訴訟中地位的認識也是不盡一致的。 根據(jù)《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第 42 條的規(guī)定，人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟。 顯然，這里的公益訴訟人不同于行政訴訟中的原告。 然而在《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第 14 條中作出了不盡一致的規(guī)定，在該條中，一方面認可了人民檢察院以公益訴訟人的身份提起行政公益訴訟，另一方面又規(guī)定了人民檢察院在訴訟中的權(quán)利義務(wù)參照行政訴訟法中關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。 顯然，這一規(guī)定只是賦予檢察機關(guān)以“名”，而沒有賦予其“實”。

“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《解釋》中仍然采取的是這種“名”與“實”相分離的做法。 在該“解釋”第 4 條中規(guī)定了人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟，顯然不同于一般的原告，但在該條的后半句的表達是“依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)”，其中刪去了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》中規(guī)定的“原告”二字，應(yīng)該說刪除“原告”二字具有一定的意義，但問題是民事訴訟法和行政訴訟法中并沒有關(guān)于“公益訴訟起訴人”權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，只能依照原告的權(quán)利義務(wù)去認定，那么這一規(guī)定又有什么實質(zhì)性的意義呢? 尤其是“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《解釋》第 10 條規(guī)定“人民檢察院不服人民法院第一審判決、裁定的，可以向上一級人民法院提起上訴”，該“上訴”不是“抗訴”，又進一步強化了檢察機關(guān)在公益訴訟中的“原告”地位。 雖然《解釋》第 11 條又作了妥協(xié)的規(guī)定，即人民法院審理第二審案件，由提起公益訴訟的人民檢察院派員出庭，上一級人民檢察院也可以派員參加。由此，需要追問的是上一級人民檢察院在法庭中能夠享有什么權(quán)利與義務(wù)呢? 尤其是對于提起公益訴訟的人民檢察院來講，有什么不同于一般行政訴訟原告上訴后的特殊權(quán)利與義務(wù)呢?

四、本土化的切實需求

經(jīng)過 30 多年的理論研究以及兩年的試點實踐，通過對我國《行政訴訟法》修改，行政公益訴訟這一淵源于西方的法律制度于 2017 年 6 月 27 日在中華大地正式予以確立，并自 2017 年 7 月 1 日起在全國范圍內(nèi)正式實施。 在該制度的建構(gòu)與實踐過程中，可以清晰地看到理論研究，尤其是域外的理論對于我國實踐產(chǎn)生的影響，如在制度模式上，我國立法中關(guān)于行政公益訴訟的規(guī)定既能看到英、美等普通法系國家中原告資格變革的影子，也能觀察到法、德、日等大陸法系國家中主觀訴訟和客觀訴訟的因子。 當然，這一制度更多的還是本土化的建構(gòu)，如立足于當前我國的實際，只是賦予了檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的主體資格，并將其訴訟地位明確為行政公益訴訟起訴人，其雖然受到前蘇聯(lián)檢察制度的影響，但很明顯，這一既不同于公訴人，又與原告有著區(qū)別的稱謂，有著本土化的特點。 此外，就行政公益訴訟這一概念而言，也完全是一個本土化的表述。 不過從最近一年來的實踐看，由于僅僅在我國《行政訴訟法》中增加了一款內(nèi)容，使得在具體的實施中面臨著諸多困境，雖然隨后“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《解釋》，但由于該司法解釋只是解決了部分實踐中迫切需要解決的問題，如檢察機關(guān)的訴訟地位、判決類型等等問題，而實踐中面臨的許多問題，如檢察機關(guān)有無強行調(diào)查權(quán)、行政公益訴訟受案范圍如何解釋等等都未涉及，并且許多問題也不是司法解釋所能解決的。 雖然行政公益訴訟制度已經(jīng)在中國建立，但離制度功能的完善及效用的真正發(fā)揮還有很大的距離，因此本土化的探索遠未結(jié)束。

首先，在我國《行政訴訟法》(第四章“訴訟參加人”)第 25 條關(guān)于“原告資格”的規(guī)定中增加 1 款作為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的職權(quán)性、依據(jù)性規(guī)定，是否與我國《行政訴訟法》第 2 條，即“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”中關(guān)于“其合法權(quán)益”的表述是否一致，將是需要繼續(xù)探索和明確的。 這種方式筆者稱之為存疑的包容性立法方式。 對此，有學者提出檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是“官告官”的訴訟，是一種客觀訴訟。 它既不符合“民告官”的定位，也不符合主觀訴訟的特性。(79)參見劉藝：《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，《法學研究》2018 年第 3 期。目前，立法已然規(guī)定，如何協(xié)調(diào)彼此的沖突就成了理論與實踐無法回避的問題。

另外，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是否還需要憲法或者組織法上的依據(jù)，尤其是我國《行政訴訟法》第 25 條第4款中明確規(guī)定人民檢察院提起行政公益訴訟案件的線索來源必須是在“履行職責”中發(fā)現(xiàn)的，那么該“履行職責”究竟只是簡單的描述語言還是一個不可或缺的構(gòu)成要件，就成了檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的關(guān)鍵問題，職責問題顯然屬于憲法或組織法上規(guī)定的范疇。如需要，是通過憲法解釋的形式還是通過修改憲法的形式，是否需要修改人民檢察院組織法以賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟的職權(quán)，是需要制定專門的公益訴訟法還是通過修改現(xiàn)行行政訴訟法來完善具體的制度設(shè)置等等問題，其實就是理論與實踐層面需要繼續(xù)回應(yīng)前述“制度模式”中所討論的問題，即現(xiàn)有行政訴訟制度是否容納行政公益訴訟。

其次，對于行政公益訴訟的提起主體是否能夠擴大以及檢察機關(guān)在行政公益訴訟中處于何種地位等問題，在我國行政公益訴訟理論研究初期，學界的觀點就不一致，最終立法機關(guān)采取了最為保守的觀點，即行政公益訴訟的提起主體只限于檢察機關(guān)，對此，理論界必須要立足于實踐的需求回答是否需要擴大行政公益訴訟的提起主體，因為現(xiàn)行行政公益訴訟法律制度已正式實施近二年了，行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不履行法定職責造成國家利益或者社會公共利益受到侵害的現(xiàn)象有沒有得到明顯的改觀。 這就很能直觀地判斷檢察機關(guān)作為唯一提起行政公益訴訟的主體是否滿足了公共利益保護的實際需求。 此外，還需要回答檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的功能與地位同檢察機關(guān)在民事公益訴訟中功能與地位中的區(qū)別何在，其實質(zhì)就是要明確回答檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的地位問題，雖然司法解釋明確了其行政公益訴訟起訴人的身份，但未明確這一公益訴訟起訴人與原告在權(quán)利義務(wù)上的區(qū)別何在。

另外，需要繼續(xù)探索的是與行政公益訴訟原告地位直接相關(guān)的行政公益訴訟中的證明責任問題，即是否還是遵循一般行政訴訟中由作為被告的行政主體對作出的行政行為的合法性承擔舉證責任。從司法實踐來看，似乎采取的是“誰主張誰舉證”的方式，也就是司法解釋中明確規(guī)定的檢察機關(guān)要提出行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料。 然而，問題是，檢察機關(guān)只是享有行政訴訟中原告的權(quán)利，而作為普通原告是沒有任何強制性的調(diào)查取證權(quán)的，這也是為什么行政訴訟中被告負舉證責任的原因所在。 那么，既不是行政行為的相對人，也不具有強制調(diào)查權(quán)的檢察機關(guān)，憑何種能力與技術(shù)手段舉證證明國家利益或者社會公共利益受到侵害，并且這種侵害與行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為有著因果關(guān)系呢?現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的證明的要求是“被告的行為已經(jīng)損害社會公益利益的初步證明材料”，而對于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的證明要求是“被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”，對于“初步證明材料”與“證明材料”的區(qū)別標準是什么? 將來如果將行政公益訴訟的提起主體擴大，不同的提起主體在證明責任上是否需要有所區(qū)別呢?這些問題的回答和解決，事關(guān)行政公益訴訟法律制度實施的效果。

再次，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的判斷標準必須進一步明確。如前所述，現(xiàn)行立法對我國行政公益訴訟的受案范圍采取的是折中式模式，即通過對“等”的不同解釋，受案范圍既可以作固定式解釋，也可以作開放式解釋。如果將“等”作“等外等”的理解，即開放式的解釋，那么檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的判斷標準就集中于國家利益或者社會公共利益受到侵害這一要件之上了。 行政權(quán)的特征之一是具有公益性，行政權(quán)是應(yīng)人們對安全、秩序等“公共物品”的生產(chǎn)和分配的秩序性的需求而產(chǎn)生的，這種秩序性的需求就是公共利益的一種原始形態(tài)。 現(xiàn)代行政權(quán)又以管理社會公共事務(wù)和為社會成員提供公共服務(wù)為內(nèi)容，行政權(quán)的基本價值取向就是追求公共利益。 因此，一旦享有行政權(quán)的主體違法行使職權(quán)或不作為，就構(gòu)成了對國家利益或者社會公共利益的侵害，人民檢察院發(fā)出檢察建議督促其停止違法行為或履行職責后，其仍拒不改正或不履行法定職責的，人民檢察院就能夠提起行政公益訴訟。 此時，判斷的核心標準應(yīng)是拒不改正或不履行法定職責。

然而，從《解釋》第 32 條的規(guī)定來看，對于國家利益或者社會公共利益的侵害必須要產(chǎn)生現(xiàn)實的危害結(jié)果，人民檢察院才能提起行政公益訴訟。 對此，應(yīng)思考的是，由于行政權(quán)最大的特性就是公益性，因此從行政法理上分析，是不是只要其違法行使職權(quán)或者不履行法定職責就是對國家利益或者社會公共利益的侵害呢? 至于物理形態(tài)上的實際損害是不是提起行政公益訴訟必要的構(gòu)成要件也就值得商榷了。 是不是潛在的、極有可能發(fā)生物理形態(tài)上的損害更應(yīng)成為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的判斷標準也就值得認真研究了。 在物理形態(tài)上的危害產(chǎn)生之前就積極發(fā)出檢察建議督促相應(yīng)的行政主體停止違法行政行為或履行法定職責，如檢察建議發(fā)出后行政主體不依法履行職責的，人民檢察院及時依法向人民法院提起行政公益訴訟似乎更符合行政公益訴訟的本質(zhì)要求。 當然這里還存在一個檢察權(quán)與行政權(quán)的分工問題，即如何尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)、專業(yè)技術(shù)認定權(quán)以及對事實調(diào)查的首次判斷權(quán)，(80)參見劉井玉：《論履行法定職責判決的改革與完善》，載最高人民法院行政審判庭：《行政執(zhí)法與行政審判》，法律出版社 2005 年版，第 87～88頁。正如有學者指出的，“濫用行政公訴權(quán)與沒有行政公訴權(quán)一樣的糟糕”，(81)黃海華：《檢察權(quán)與行政權(quán)的碰撞——論我國行政公訴制度的建立及其理由》，《研究生法學》2002 年第 1 期。顯然檢察權(quán)不能也無法代行行政權(quán)。

最后，許多其他問題也需要理論上予以積極回應(yīng)。關(guān)于行政公益訴訟檢察建議的性質(zhì)問題需要進一步明確。從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，檢察建議只是程序性的措施，沒有實質(zhì)性的約束力，檢察建議是提起訴訟的前置程序。 在我國現(xiàn)有的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)形態(tài)中，如果檢察機關(guān)發(fā)出檢察建議后，行政機關(guān)仍然不履行相應(yīng)的法定職責或拒不改正相應(yīng)的違法行為，憑什么法院的判決就一定能夠有效呢? 因此，能否賦予檢察建議實質(zhì)意義上的法律約束力，即如果行政機關(guān)不積極履行檢察建議，直接賦予檢察機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行或者由其自身強制執(zhí)行呢? 另外，涉及行政機關(guān)自由裁量權(quán)的行政公益訴訟案件檢察機關(guān)能否與行政機關(guān)達成和解以及和解是否需要人民法院同意；人民法院能否裁定不予受理檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟案件；檢察機關(guān)提起行政公益訴訟案件與各級人民代表大會常務(wù)委員會針對本級人民政府的監(jiān)督、行政復(fù)議機關(guān)的監(jiān)督以及監(jiān)察委員會的監(jiān)督等其他監(jiān)督之間有無聯(lián)系，其區(qū)別何在等等問題都需要理論結(jié)合實踐進行深入研究并給予積極的回應(yīng)。