(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

法教義學(xué)已經(jīng)在我國法學(xué)界受到越來越多的關(guān)注，在民法、刑法、憲法、商法、法理學(xué)等不同學(xué)科中，各領(lǐng)域的學(xué)者都開始有意識地借鑒和運用法律教義學(xué)的方法。同時，圍繞著法教義學(xué)的各種爭論也開始逐漸顯露。 例如，在社科法學(xué)的主張者看來，法教義學(xué)存在著各種問題，需要以社會科學(xué)的研究方法來加以解決。

就學(xué)術(shù)發(fā)展來說，學(xué)術(shù)爭論無疑是一件值得鼓勵和慶幸的事， 學(xué)術(shù)爭論是學(xué)術(shù)真理得以凸顯的唯一方法。 然而，要實現(xiàn)理想的學(xué)術(shù)爭論，必須依賴于一個前提， 這就是要消除學(xué)術(shù)爭論各方的誤解和誤判。 只有消除雙方的誤解和誤判，學(xué)術(shù)爭論才不會出現(xiàn)“群體極化”的現(xiàn)象， 加劇各方原有的偏見。(1)D.J. Isenberg ， “Group Polarization： A Critical Review and Meta- Analysis”， Journal of Personality and Social Psychology(1986) 50 (6)： 1141～ 1151.或者說，只有在學(xué)術(shù)爭論中澄清爭論各方的基本立場，才能防止學(xué)術(shù)爭論演變?yōu)橐话阈缘难哉摖幷摗?2)關(guān)于言論與學(xué)術(shù)兩者之間的區(qū)別，參見[美]羅伯特·波斯特著：《民主、專業(yè)知識與學(xué)術(shù)自由——現(xiàn)代國家的第一修正案理論》，左亦魯譯，中國政法大學(xué)出版社 2014 年版，第66頁。

在筆者看來，目前我國學(xué)界圍繞著法教義學(xué)的探討存在著不少誤讀和誤解。 在當(dāng)前關(guān)于法教義學(xué)的分析中，對于法教義學(xué)到底是什么這樣一個基本問題仍然缺乏足夠的分析。 根據(jù)現(xiàn)有的材料，不少學(xué)者只是籠統(tǒng)地將法教義學(xué)視為一種區(qū)別于其他學(xué)科的法律方法，而沒有詳細(xì)地指出這種方法有何特殊性，和已有的法律方法——例如法律推理、法律解釋——有何不同。 因此，如果說法教義學(xué)是一種特殊性的法律方法，那么比較恰當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)討論方式應(yīng)是將法教義學(xué)進(jìn)行拆解，對法教義學(xué)中的法律推理、法律解釋等方法進(jìn)行逐一的分析。 只有通過這種具體而細(xì)致的探討，人們才能清晰地認(rèn)識到，法教義學(xué)在什么意義上成立，法教義學(xué)的正當(dāng)性與弱點何在。

在本文中，筆者將結(jié)合德國法學(xué)背景下的法教義學(xué)，引進(jìn)英美法學(xué)的知識來深化對法教義學(xué)的理解。 經(jīng)分析可以發(fā)現(xiàn)，法教義學(xué)在知識或?qū)W術(shù)的層面上并沒有太多的特殊性，法教義學(xué)所包含的法學(xué)方法其實與一般的專業(yè)性思維并無太多區(qū)別，并不能減少法律分析中的價值判斷。 因此，在運用法教義學(xué)的時候，法律人應(yīng)當(dāng)保持智識上的自覺與價值判斷上的審慎，就價值判斷而言，法律人需要將法律價值判斷的終極正當(dāng)性建立在人民根本意志或民主正當(dāng)性的基礎(chǔ)上。 然而，筆者于本文中也將指出，法教義學(xué)也具有重要功能，如果運用恰當(dāng)，法教義學(xué)可以成為一種經(jīng)驗拓展與理性討論的載體，提升和規(guī)制并不穩(wěn)定的人民意志，從而實現(xiàn)法治與民主、 法律人與大眾的良性互動。

一、法教義學(xué)是什么

很多中外學(xué)者都已經(jīng)對法教義學(xué)進(jìn)行過相似的定義和總結(jié)。 在《法學(xué)方法論》中，拉倫茨認(rèn)為，法教義學(xué)是“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)，質(zhì)言之，其主要想探討規(guī)范的‘意義’。 它關(guān)切的是實證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則”。(3)[德]卡爾·拉倫茨著： 《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館 2003 年版，第 77 頁。德國弗賴堡大學(xué)卜元石教授認(rèn)為，法教義學(xué)指運用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、 編纂與發(fā)展法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運用和闡釋法律的做法。(4)卜元石：《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑》，載田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究(第 6 卷)》，北京大學(xué)出版社 2010 年版。許德風(fēng)教授也提出了類似的觀點，并且指出，法教義學(xué)的“核心在于強調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點”。(5)許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013 第 6 期。從這些定義和總結(jié)來看，法教義學(xué)具有以下幾個明顯的特征。

第一，法教義學(xué)關(guān)注的是實證法的規(guī)范性效力，在這一方面，它不僅區(qū)別于傳統(tǒng)的古典自然法學(xué)派，而且區(qū)別于現(xiàn)當(dāng)代各種運用道德政治哲學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué)等理論來進(jìn)行規(guī)范性分析的學(xué)派。 在法教義學(xué)看來，規(guī)范性的出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法所包含和體現(xiàn)出來的規(guī)范和價值，而不是其他形形色色的各種道德或政策的判斷。

第二，與第一點相關(guān)的是，法教義學(xué)預(yù)設(shè)了現(xiàn)行法律系統(tǒng)內(nèi)部存在著一種先驗性的規(guī)范價值或法秩序，并且以這種“自身已經(jīng)確定而無須再作任何檢驗的信條為前提”，(6)[德]沃爾福岡·弗里希：《法教義學(xué)對刑法發(fā)展的意義》，趙書鴻譯，《比較法研究》2012 年第 1 期。它是以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的規(guī)范科學(xué)。(7)白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，《環(huán)球法律評論》2010 年第 3 期。這樣，即使法教義學(xué)對于某個法律條文或法律判決展開批判，其批判也是在法律系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行的，其依據(jù)的對象是法律系統(tǒng)內(nèi)部的先驗性規(guī)范價值或法秩序。(8)參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社 2004 年版，第 15 頁；前注③，卡爾·拉倫茨書，第 76 頁。

第三，法教義學(xué)對于價值判斷具有獨特的處理方法。 一方面，法教義學(xué)并不排斥價值判斷。 正如同許德風(fēng)教授所說，法律規(guī)制的適用很難和價值判斷徹底割裂，無論是三段論下的法律適用，還是區(qū)分簡單案件和疑難案件，都無可避免地會涉及價值判斷。(9)參見許德風(fēng)：《論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則——評卜元石：〈法教義學(xué)： 建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑〉》，載同前注④，田士永、王洪亮、張雙根主編書。另一方面，法教義學(xué)認(rèn)為價值判斷并不能簡單適用在法律適用中，價值判斷必須通過“價值判斷的論證規(guī)則”，轉(zhuǎn)化為法律體系的一部分，才能夠成為法律應(yīng)用的依據(jù)。(10)許德風(fēng)教授區(qū)分了價值判斷本身和“價值判斷的論證規(guī)則”，認(rèn)為前者屬于哲學(xué)上的思辨，后者則是將價值判斷納入法律應(yīng)用過程的規(guī)則，是法教義學(xué)的重要部分。 參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點》，《中外法學(xué)》2008 年第 2 期。

在某種程度上，法教義學(xué)非常類似于德國社會學(xué)家盧曼所提出的系統(tǒng)論中的系統(tǒng)。 在盧曼的系統(tǒng)論中，社會是一個大的復(fù)雜系統(tǒng)，在這個復(fù)雜系統(tǒng)之下，存在著很多相對自我封閉和自我創(chuàng)生(autopoiesis)的子系統(tǒng)。 在這些子系統(tǒng)內(nèi)部，每個系統(tǒng)都有自己獨特的身份和規(guī)則。 因此，如果復(fù)雜系統(tǒng)要影響子系統(tǒng)，就必須將復(fù)雜系統(tǒng)中的信息轉(zhuǎn)化為子系統(tǒng)中的代碼，唯有如此，這些信息才能被子系統(tǒng)所接納，成為子系統(tǒng)的一部分。(11)See Niklas Luhmann， “Operational Closure and Structural Coupling： The Differentiation of the Legal System”， Cardozo Law Review， Vol.13，No.5. (1992).借用盧曼的理論，人們可以更為清晰地理解法教義學(xué)的立場和特征。 法教義學(xué)正是法律系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)則，它一方面向法律體系之外的其他價值開放，另一方面則將這些法律體系之外的其他價值轉(zhuǎn)化為法律代碼，保持法律領(lǐng)域的自治性。

除此之外，法教義學(xué)也類似于普通法中所說的技藝?yán)硇?artificial reason)。 在柯克法官與詹姆士國王的著名爭論中，柯克法官提出，“法律是一門需要長時間地學(xué)習(xí)和歷練的技藝，只有在此之后，一個人才能對它有所把握”；對于法律案件“不應(yīng)當(dāng)由自然的理性，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝性理性和法律的判斷來決定”。(12)[美]小詹姆斯·R·斯托納著：《普通法與自由主義理論》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社 2005 年版，第 48 頁。在一定意義上，法教義學(xué)可以說是大陸法系的技藝?yán)硇?，它強調(diào)對于法律問題的判決必須在法律人內(nèi)部尋求答案，正像對于普通法的判斷必須由普通法法律人來做出決定一樣。

以上分析大致展示了“法教義學(xué)是什么”。 不過，以上對于法教義學(xué)的定義與概括似乎仍然是在較為宏觀的層面上展開的，仍然缺乏較為微觀層面的分析。 例如，以上對法教義學(xué)的分析和定義沒有回答如下問題：法教義學(xué)和其他各種法學(xué)方法論，例如演繹推理、類比推理、歸納推理、遵循先例、技藝?yán)硇?artificial reason)、各種法律解釋規(guī)則(體系解釋、原旨解釋、字面解釋)之間有何關(guān)系? 法教義學(xué)是否是這些法學(xué)方法論的綜合化或體系化? 對這些更為細(xì)化和分析性(analytical)的追問將有助于人們理解，法教義學(xué)到底在什么意義上存在，法教義學(xué)是否存在多幅面貌。

二、法教義學(xué)與法律推理

思考法教義學(xué)在何種意義上存在，是否存在多幅面貌，可以首先分析法律推理這一最為常用的方法，以此來辨析法律分析中是否存在法教義學(xué)所謂的獨特的法律方法。 具體來說，可以將這一問題進(jìn)行分解，探討法律分析中時常運用的一些邏輯推理方式。

(一)演繹推理

可以從三段論(syllogism)這一最為著名的演繹推理方式開始分析。 三段論認(rèn)為，通過大前提和小前提，就可以推論出相應(yīng)的結(jié)論。(13)See Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford： Clarendon Press， 1978， pp.18～52.例如，某法律條文規(guī)定，某些類型的車輛在高速公路上的行駛時速如果超過 70 公里，就將受到相應(yīng)的處罰(可以將其視為大前提)。 一旦屬于這種車型的某輛車時速超過了70 公里(可以將其視為小前提)，結(jié)合大前提和小前提即可得出結(jié)論，即這輛車需要接受相應(yīng)的處罰。

初看起來，三段論的演繹推理在這個過程中起到了決定性的作用，但是“一般原則并不決定具體情形”，(14)Lochner v. New York， 198 U.S. 45， 69 (1905).仔細(xì)分析，會發(fā)現(xiàn)法律適用過程實際上是進(jìn)行決斷或價值判斷，而不是在推理。 在法律適用的過程中需要作如下一些判斷。首先，需要對大前提中的各種規(guī)范進(jìn)行判斷，例如某些類型的車輛是否包括警車和救護(hù)車， 高速公路的范圍是哪些， 行駛時速超過 70 公里是否包括短時間內(nèi)的突然加速， 是否包括了因為逃避追殺而超速，等等。(15)See Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict， New. York： Oxford University Press，1996， p.25.其次，需要對小前提中的事實進(jìn)行判斷，判斷車型是否屬于前者的規(guī)定，時速是否真正超過了70 公里，等等。 在整個過程中，對于大前提和小前提的判斷決定了某輛車是否應(yīng)當(dāng)受到處罰。 可以發(fā)現(xiàn)，三段論其實并沒有告訴人們哪些情況是例外，哪些情況位于規(guī)則之內(nèi)，其本身并沒有任何增強確定性或減少價值判斷的功能。(16)See Gidon Gottlieb， The Logic of Choice， An Investigation of the Concepts of Rule and Rationality， chapter 1 and 2.

在一定意義上，三段論其實扮演了一種隱喻的功能。 大前提只不過是在說，有這么一個箱子，凡是這個箱子里的東西都應(yīng)當(dāng)受到處罰，小前提則告訴我們，某輛車屬于這個箱子里的東西，當(dāng)人們把這輛車拿出這個箱子時，人們就知道它是應(yīng)當(dāng)受到處罰的。 在這一看似三段論的推理過程中，事實上我們首先確定了這個箱子里應(yīng)當(dāng)放什么東西，然后確定了某個東西是屬于這個箱子里的。 這樣，人們拿出來的不過是人們預(yù)先放進(jìn)去的東西。(17)See Richard Posner， The Problems of Jurisprudence， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1990， p.38.

除了三段論，其他演繹推理的方式也同樣無法增加確定性和減少價值判斷。 以法律推理中經(jīng)常采用的反證歸謬推理(inference of reduction to absurdity)為例，可以發(fā)現(xiàn)其推理過程同樣取決于價值判斷。 例如，美國憲法第 2 條第 2 款規(guī)定，“總統(tǒng)是合眾國陸軍、海軍和征調(diào)為合眾國服役的各州民兵的總司令”。如果按照嚴(yán)格的文義解釋，那將會得出總統(tǒng)不能領(lǐng)導(dǎo)空軍的結(jié)論，因此可以反推，對于美國憲法的解釋不能完全按照文義解釋的方式。 然而，這里之所以可以這樣反推，關(guān)鍵還在于人們普遍認(rèn)為，美國總統(tǒng)應(yīng)當(dāng)也是空軍的領(lǐng)導(dǎo)者。 在其他的例子中，一旦人們對于結(jié)論無法形成共識，反證歸謬推理就無法有效地展開。

(二)類比推理與歸納推理

類比推理是另一種常用的法律推理方法。 一般認(rèn)為，類比推理的重要功能在于，通過將當(dāng)前案件與先前案件進(jìn)行對照，可以實現(xiàn)同案同判的功能。(18)See Martin P. Golding， Legal Reasoning， New York： Alfred A. Knopf， Inc， 1983， pp.44～49； 102～111.然而，這里的問題在于，類比推理本身無法提供確定性的類比規(guī)則，法律實踐中的個案類比仍然取決于具體情境。 例如，法律學(xué)說或法律判決一般都認(rèn)為，個人在野外的合法狩獵所得應(yīng)當(dāng)屬于個人所有，(19)在普通法中，這被認(rèn)為是“捕獲規(guī)則”(rule of capture)的適用結(jié)果。 See Ohio Oil Co. v. Indiana， 177 U.S. 190， 203 (1900).但對于被個人發(fā)現(xiàn)的烏木、文物甚至煤炭石油等，是否可以歸其所有呢? 類比推理可以將野生動物和烏木、文物、煤炭石油進(jìn)行對比，得出它們同屬于無主物的結(jié)論，但這一類比最終是否會得出相同的法律適用結(jié)論，則取決于這些相似的物品是否具有其他不同的屬性，如果它們被認(rèn)為具有其他完全不同的屬性，那么它們?nèi)匀粚⑦m用完全不同的法律規(guī)則。(20)對此，一個很重要的區(qū)別是，該物品是否屬于可再生資源或有限資源，是否屬于可再生資源或有限資源將決定捕獲規(guī)則是否能被適用。SeeRichard J. Pierce， Jr.， State Regulation of Natural Gas in a Federally Deregulated Market： The Tragedy of the Commons Revisited， 73 CornellLaw Review 15， 20～23(1987).在這一過程中，真正確定類比是否能夠成立的決定性因素仍然是隱藏在類比推理過程中的價值判斷，而不是類比推理本身。

歸納推理也面臨著同樣的問題。 就歸納推理來說，其本質(zhì)在于通過對先前案例或?qū)W說的總結(jié)來提取可以適用的法律或教義，例如，某種法律意見在先前的案例中被一再重申，某種法律學(xué)說被大多數(shù)的法官和法學(xué)家所認(rèn)可，那么這種法律或教義就將被認(rèn)為是權(quán)威意見。 在規(guī)范性層面上來說，這種歸納過程更多只是一種事實性的描述，而事實性的描述不可能推導(dǎo)出關(guān)于法律的規(guī)范性結(jié)論。 即使所有的先例都以“隔離且平等”(separate but equal)來理解美國憲法第十四修正案，這也不能說明這種教義就代表了對法律的正確理解，(21)即使歸納推理“可以挑出之前案件的共同之處，也并不能確立這些共同之處就是不可缺少的”。 See Richard Posner， The Problems of Jurisprudence， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1990， p.88.也不能保證這些歸納所得出的結(jié)論不會在某一天被推翻。(22)See Brown v. Board of Education， 347 U.S. 483 (1954).因此，歸納推理雖然在概率的層面上對于未來的法律判決或法律解釋具有一定的預(yù)測作用，但在得出規(guī)范性法律結(jié)論的意義上，歸納推理本身并不能減少價值判斷，對先例或?qū)W說的歸納必須在規(guī)范或價值意義上進(jìn)行重新判斷。

(三)小結(jié)

上述分析可以表明，即使假定存在一個先驗的法律規(guī)范或法律秩序，要在具體的法律適用過程中得出結(jié)論，法律人也要進(jìn)行價值判斷。 法律推理并不能減少這一過程中的價值判斷，更無法幫助法律人回避這一點。

三、法教義學(xué)與法律解釋

除了法律推理，和法教義學(xué)相關(guān)的另一項重要法律方法是法律解釋。 在一定程度上，是否可以通過法律解釋的方法發(fā)現(xiàn)或接近發(fā)現(xiàn)對法律的正確理解，減少解釋者本身的價值判斷，這決定了法律解釋是否可以成為一種獨特的法律方法。

(一)字面解釋

字面解釋和形式主義的法律解釋具有很高的相似性，都強調(diào)按照法律的字面規(guī)定來進(jìn)行嚴(yán)格解釋。然而，這里的問題是，字面解釋看似簡單確定，但一旦涉及爭議問題，就不可避免地陷入對字面背后各種價值問題的爭論。(23)See William N. Eskridge， Jr.， and Philip P. Frickey， Cases and Materials on Legislation： Statutes and the Creation of Public Policy， 1988， chapter 7.對此，最為著名的案例是美國最高法院曾經(jīng)作出的西紅柿是否屬于水果的判決。 該案的爭議點在于，進(jìn)口水果不用征稅，進(jìn)口蔬菜則需要征稅，對于西紅柿是否需要征稅。(24)See Nix v. Hedden， 149 U.S. 304 (1893).法院在此案判決中認(rèn)為西紅柿屬于蔬菜。初看起來，這取決于西紅柿到底屬于水果還是屬于蔬菜，只需要對此問題加以回答就可以下判。 然而，這個問題在科學(xué)常識和生活常識上存在不同的答案，植物學(xué)家們將番茄視為水果，普通民眾則更多地將其視為蔬菜，適用科學(xué)答案還是適用生活答案，這本身就需要在價值上進(jìn)行取舍。 有的人可能傾向于認(rèn)為，進(jìn)口與關(guān)稅問題是一個涉及種子和農(nóng)業(yè)的問題，因此應(yīng)當(dāng)以科學(xué)界的答案為準(zhǔn)；另外的人可能認(rèn)為，進(jìn)口與關(guān)稅可能更多關(guān)乎國民經(jīng)濟與國民消費問題，因此應(yīng)當(dāng)以一般民眾的理解為準(zhǔn)。

除了不同人群可能產(chǎn)生不同的理解之外，隨著時間的推移也會對語義產(chǎn)生不同的理解。 當(dāng)分歧發(fā)生的時候，是應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時的字面含義為準(zhǔn)，還是以解釋時發(fā)生的字面含義為準(zhǔn)呢? 這其實也無可避免地又會涉及價值判斷。 以當(dāng)時字面含義為準(zhǔn)的觀點可能會認(rèn)為，法律是一種約束未來的活動，當(dāng)然應(yīng)以立法時候的理解為準(zhǔn)；以當(dāng)下字面含義為準(zhǔn)的觀點可能會認(rèn)為，法律的解釋不能僵化，否則會出現(xiàn)美國憲法第一修正案關(guān)于出版自由和言論自由的規(guī)定不能保障現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)言論的觀點。 在法律解釋的實踐中，這種向前看和向后看的不同價值觀經(jīng)常會影響對于法律的解釋。(25)最為典型的是麥克洛克訴馬里蘭州案中對于何謂“必要且恰當(dāng)”(necessary and proper)的理解。See McCulloch v. Maryland， 17 U.S. 316(1819).

(二)原意解釋

法律解釋的另一個重要方法是原意解釋。 在堅持原意解釋的學(xué)者看來，堅持原意的最重要理由之一在于法律必須能夠約束未來，如果對于未來的法律解釋總是能夠以實用或其他理由來與現(xiàn)實進(jìn)行妥協(xié)，那么法治就不可能實現(xiàn)。

原意常常被理解為法律制定者所理解的原意，原意解釋則意味著對立法者原意的探尋。 如同布萊克斯通在《英格蘭法釋義》中所指出的，法律解釋應(yīng)當(dāng)“探明立法者的意志”，“查明其立法時的意圖。”(26)William Blackstone，Commentaries On The Laws of England，16th ed. ，J T Colerdge，London：Butterworth & Son，1825，vol，1，p.78.然而，一旦人們考慮現(xiàn)代立法機關(guān)的意圖，就會發(fā)現(xiàn)意圖是一個變動不定的概念。 在立法機關(guān)中，每個人的意圖是千差萬別的，有的人贊成某項法律可能是因為同意其中的一部分，有的人贊成可能僅僅是因為利益交換，(27)Albert Kocourek， An Introduction To The Science of Law，Boston：Little，Brown & Co. ，1930，p. 201.人們很難尋求到一個極為明確清晰的立法意圖。 “立法機關(guān)本身沒有思想。 因此，堅持意圖論必然要為如何將諸多個別意圖合并成集體的、虛幻的意圖而自尋煩惱?！?28)Ronald Dworkin，Law’s Empire. Cambridge， Mass.：Harvard University Press1986，pp. 336～337.

即使人們將原意理解為立法者的原意，也仍然可以發(fā)現(xiàn)存在著多種不同的立法者原意。 可以將原意理解為立法者對于某個具體問題的原意，也可以將原意理解為立法者可能會產(chǎn)生的原意。(29)See H. Jefferson Powell， “The Original Understanding of Original Intent，” 98 Harv. L. Rev. 885 (1985)， pp.887～888.根據(jù)前者，人們可以得出結(jié)論，認(rèn)為美國憲法的制定者的原意必定會反對用憲法第十四修正案來保護(hù)女性，因為在當(dāng)時的環(huán)境下，男女平等的觀念遠(yuǎn)未被大多數(shù)憲法制定者所接受。 然而，根據(jù)后者，人們卻可能得出結(jié)論，認(rèn)為當(dāng)時的憲法制定者可能并不反對用第十四修正案來保護(hù)女性，因為立法者可能意識到自己當(dāng)時的價值判斷未必是正確的，立法者可能更希望將這個問題交由未來的憲法解釋者來進(jìn)行判斷。 后一種理論可能聽上去有些狡辯，但也并非缺乏論據(jù)，因為如果立法者非常明確地確定不能以第十四修正案來保護(hù)女性，他們就會在法律中進(jìn)行明確的規(guī)定。 他們之所以在第十四修正案中采用了一般性的表述，或許很重要的原因就是要為未來的平等保護(hù)預(yù)留空間。(30)See Jack M. Balkin， Living Originalism， Cambridge， Mass.： The Belknap Press of Harvard University Press， 2011， pp.220～255.

除此之外，原意也完全可以理解為憲法或法律批準(zhǔn)者的原意，而非立法者的原意。 在持這種理論者看來，立法者的原意并不重要，因為立法者只是很小一部分人，并不能代表人民的共同意志。 如果要尋求立法原意，就應(yīng)當(dāng)去分析憲法或法律的批準(zhǔn)者或接受者所理解的原意(original understanding)。(31)Antonin Scalia， “Address Before the Attorney General’s Conference on Economic Liberties (June 14， 1986)，” in Original Meaning Jurisprudence： A Sourcebook， Office of Legal Policy， (U.S. Department of Justice)， 1987， p.101； Office of Legal Policy， U.S. Department of Justice，Guidelines on Constitutional Litigation， (U.S. Department of Justice)， 1988， pp.3～6.然而，這里的問題同樣存在，當(dāng)法律批準(zhǔn)者或接受者存在理解分歧的時候，到底以誰的理解為準(zhǔn)呢? 由此可見，盡管原旨主義力圖發(fā)現(xiàn)法律中的法律意志，但是這種法律解釋方法本身并不能帶來確定性，也不能減少法律解釋中的價值判斷。

(三)文本解釋

或許最接近法教義學(xué)的還是文本主義。 這種理論認(rèn)為，當(dāng)法律被制定之后，意圖就不應(yīng)當(dāng)被考慮，無論是立法者的意圖還是法律接受者的意圖， 因為“法治預(yù)設(shè)了文本(texts)的統(tǒng)治，而非創(chuàng)造文本的人的統(tǒng)治”，一旦“本文被確立，文本本身便構(gòu)成了判決案件的權(quán)威”。(32)J.M. Balkin， Deconstructive Practice and Legal Theory， 96 Yale L.J. 743，783 (1987).

然而，文本主義也同樣面臨著如前所述的各種問題，文本主義也同樣存在各種版本。 文本主義可以指強調(diào)對某個條款進(jìn)行特別嚴(yán)格解釋的條款主義，(33)例如布萊克法官就是如此認(rèn)為的。 See“Justice Black and the Bill of Rights” ，9 Sw. L. Rev.937， 938 (1977).認(rèn)為對法律文本的某些條款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋。 當(dāng)法律具有清晰條款的時候，就應(yīng)當(dāng)按照這些條款的清晰含義進(jìn)行解釋。 另外，文本主義也可以指與整體文本密切聯(lián)系的語境文本主義，認(rèn)為對于法律中的專業(yè)術(shù)語，必須結(jié)合整體的法律文本和句子加以體系性地閱讀，通過在具體案件中結(jié)合整體文本的理解來獲取對法律的最佳解釋。 除此之外，文本主義還可以指著名憲法學(xué)家阿吉爾·阿瑪(Akhil Amar)所說的文本互證主義(intratexualism)，(34)A. Altman，Critical Legal. Studies：A Liberal Critique. Princeton：Princeton University Press，1990， pp. 95～ 96.即在解釋憲法中的某個具體條款時，必須與其他條款中的相近或相似詞語或表述進(jìn)行文本上的對照，以求得對憲法的最佳解釋。(35)Akhil Reed Amar， Intratextualism， 112 Harvard Law Review 747 (1999)； Akhil Reed Amar， Foreword， The Document and the Doctrine， 114Harv. L. Rev. 26(2000).采用不同版本的文本主義，就有可能得出不同的法律結(jié)論。

最為重要的問題是，文本主義的解釋方法雖然勾勒出一種區(qū)別于人治的法治理念，但其本身在爭議案件中卻無法提供確定性的答案。 各方雖然可以在宏觀層面上都贊同必須從法律文本中尋求答案，但一旦發(fā)生爭議，各方對于法律文本的爭論就必定會延伸到法律文本之外的政治道德， 用各種價值來證明自己所理解的文本含義才是正確的含義。 因此，如同德沃金所言，法律帝國不僅僅包括規(guī)則，法律帝國的邊疆要更為廣闊，其意味著政治道德或價值判斷也是法律的一部分。(36)Ronald Dworkin， Law’s Empire，Cambridge， Mass.：Harvard University Press，1986，pp.1～44.

(四)小結(jié)

法律解釋的方法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止前述三種，對于法律解釋確定性的批判也不僅僅限于當(dāng)代英美法學(xué)理論，在德國法學(xué)理論中，也同樣存在著類似的批判。(37)例如，在德國法學(xué)家卡爾·施密特的著作中，他就指出，無論是訴諸立法原意，還是訴諸文本，都不可能獲得確定性的答案。 CarlSchmitt， Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis (1912)， München： C.H. Beck， 1969，pp.1～ 20. Carl Schmitt， On the Three Types of Juristic Thought (1934)， trans. by J.W. Bendersky， Westport， CT： Praeger Publishers， 2004，pp.47～ 57.然而，對于這三種具有代表性的法律解釋方法的分析已足以表明，即使假設(shè)存在一種法教義學(xué)所認(rèn)為的先驗的法秩序，(38)很難說存在一種先驗的法秩序，因為對于法律是什么，即使從描述性的角度來分析，法律是什么也依賴于社會主流群體的承認(rèn)規(guī)則對其進(jìn)行認(rèn)定。See H.L.A Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961，pp.113～114. 在此，人們也可以再次反思施密特對于凱爾森的批判。在施密特看來，凱爾森的純粹法學(xué)的問題在于他只關(guān)心想象的世界的確定性，而對于現(xiàn)實世界所出現(xiàn)的規(guī)則的不確定性，純粹法學(xué)所能做的只能是讓人再次去想象純粹法學(xué)的完美。 See Carl Schmitt， On the Three Types of Juristic Thought (1934)， trans. by J.W. Bendersky，Westport， CT： Praeger Publishers， 2004， p.52.法律解釋這種法律方法也無法幫助人們增強法律的確定性或者擺脫價值判斷。(39)See Kent Greenawalt， “Discretion and Judicial Decision： The Elusive Quest for the Fetters That Bind Judges，” 75 Columbia Law Review 359(1975).這里的原因在于，法律解釋方法本身是多元多樣的，不同的解釋方法會帶來不同的法律答案。(40)參見桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學(xué)研究》2004 年第 5 期。法律文本所蘊含的法秩序也并不是完全確定的，它和法律文本之外的政治道德具有千絲萬縷的聯(lián)系，一旦人們對其進(jìn)行解讀，就不可避免地會將這種“前見”帶入對法律的解讀。(41)德沃金的“理論爭論說”就是如此。 See Ronald Dworkin，Law’s Empire， Cambridge， Mass.：Harvard University Press，1986， pp.1～90.

四、作為經(jīng)驗拓展與說理載體的法教義學(xué)

筆者在前兩部分得出的初步結(jié)論，或許讓法律人頗為沮喪。 無論是法律推理，還是法律解釋，法律方法本身都不能減少法律實踐中的價值判斷。 在法律實踐中，不存在一種可以增加法律確定性的法律方法。既然每一種法律方法單獨都無法達(dá)成這一目的，那么作為法律方法之綜合的法教義學(xué)顯然也無法實現(xiàn)這一目標(biāo)。

然而，從另一方面來說，這種結(jié)論卻又似乎與人們的直覺直接抵觸。 如果說法律推理、法律解釋或法教義學(xué)都不具有獨特性地減少價值判斷或增強確定性的功能，那么法學(xué)的專業(yè)性何在? 難道在進(jìn)行法律問題判斷的時候，法律人并沒有任何獨特性或?qū)I(yè)性可言? 這顯然是一個讓人難以接受的結(jié)論。

在此，或許有必要區(qū)分兩種意義上的專業(yè)性。 第一種專業(yè)性認(rèn)為，因為有了法教義學(xué)等諸種法律方法，法律人可以憑借這些法律方法而獲得身份上的權(quán)威性和專業(yè)性。 第二種專業(yè)性則認(rèn)為，法教義學(xué)本身并沒有提供任何特殊的東西，但通過圍繞著法教義學(xué)等法律方法而展開的法律思辨中，法律人發(fā)展出了一種因為訓(xùn)練和審慎而積累形成的專業(yè)性。 在知識的層面上，這種專業(yè)性強調(diào)法律人訓(xùn)練和思辨的專業(yè)性，但不強調(diào)法律人身份的特殊性。 筆者認(rèn)為，第一種專業(yè)性無法成立，第二種專業(yè)性則真切地存在。將法律的專業(yè)性定義為第二種專業(yè)性，上文提到的法律推理與法律解釋中的很多問題將能夠得到非常合理的解釋。 對于法律推理來說，法律推理的幾種推理方式雖然不能增強法律的確定性，減少對其的價值判斷，但圍繞著法律推理的過程卻能夠使人們拓展經(jīng)驗思考的邊界，對法律問題進(jìn)行更為周全的考慮。

以類比推理為例，類比推理可以迫使法律人對相關(guān)案例進(jìn)行更全面和體系化的辨析。 在上文所提到的發(fā)現(xiàn)無主物和捕獲規(guī)則的例子中，可能一般人的直覺是，所有的無主物一旦被發(fā)現(xiàn)都應(yīng)當(dāng)歸個人所有，“捕獲規(guī)則”應(yīng)當(dāng)無條件地適用，因為在個人經(jīng)驗的邊界中，采摘和狩獵自然界的水果與動物，這是非常自然的事情。(42)See Joseph Raz， Practical Reasons and Norms， Princeton： Princeton University Press， 1990， pp.59～62； Frederick Schauer， Playing by the Rules：A Philosophical Examination of Rule-Based Decision Making in Law and in Life， New York： Oxford University Press， 1991， pp.4～5.然而，大概沒有人會否認(rèn)，這種直覺性的思維存在很多問題，它無力對現(xiàn)實社會中的復(fù)雜情況進(jìn)行分析。 簡單以直覺來對法律問題進(jìn)行判斷，必然會導(dǎo)致很多非理性的判斷結(jié)論。(43)這在刑事案件中可能更為明顯。 例如，對于若干嚴(yán)重的暴力犯罪，許多人的第一直覺就是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)厲地處罰，但過于嚴(yán)厲的處罰可能會激勵犯罪人采取更為極端的措施。 如果對持槍搶劫都適用死刑，那么搶劫犯在搶劫時就更可能進(jìn)行謀殺。正是在這個意義上，人們可以發(fā)現(xiàn)類推推理的作用。 由于法律先例和類推推理的存在，法律人不可能直覺性地將捕獲規(guī)則應(yīng)用在所有無主物上。 相反，法律人將會無可避免地需要對相似的不同類型做仔細(xì)地辯證和分析，(44)關(guān)于這種直覺思維和類比推理所帶來的反思性推理，參見Richard Brandt， A Theory of the Good and the Right， New York： Oxford University Press，1979，pp.1～23。以對該問題尋求一種羅爾斯所說的“反思性平衡”(reflective equilibrium)。(45)See John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1971， pp.19～22， 46～51； Henry S. Richardson， PracticalReasoning About Final Ends， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1994.在這種“反思性平衡”的思維指引下，法律人將能夠區(qū)分一般無主物和石油、礦產(chǎn)等屬于國家資源的無主物，并且會對烏木、珍貴野生動物等處于邊界性的無主物進(jìn)行較為謹(jǐn)慎的分析。(46)參見王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，《中國法學(xué)》2013 年第 6 期。歸納推理則是另一種使得法律人可以更為全面和體系化辨析法律問題的方法。(47)事實上，有的學(xué)者認(rèn)為，類比推理在實質(zhì)上是一種歸納推理，因為類比推理必然要涉及對很多案件的類比，而這個過程的實質(zhì)是歸納。See Richard Posner， The Problems of Jurisprudence， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1990， p.89.在歸納推理中，法律人對以往存在的眾多先例或?qū)W說進(jìn)行總結(jié)，這可以大大拓展法律人的信息邊界和經(jīng)驗邊界，促使法律人總結(jié)和確定具有共識性的法律答案。(48)See Robert Axelrod， An Evolutionary Approach to Norms， 80 American Political Science Review 1095， 1108～1109(1986).先例和學(xué)說反映了歷史上法律人對于相關(guān)問題處理的經(jīng)驗，通過歸納方法所得出的法律答案盡管不可能百分之一百正確，但如果社會沒有發(fā)生重大變化，那么這些以往的判例或?qū)W說中所總結(jié)的規(guī)則就能夠大體適用于當(dāng)前的情況。(49)關(guān)于時間和法律先例權(quán)威性的關(guān)系，參見 Gerald J. Postema， “Some Roots of Our Notion of Precedent”， in Precedent in Law， Laurence Goldstein ed.， New York： Oxford University Press，1987， pp.9， 18～20。在這一過程中，法律人雖然和普通人行使著同樣的價值判斷，但由于法律人對于先例或?qū)W說進(jìn)行了更多的反思和總結(jié)，法律人所行使的價值判斷將更容易避免不合情理的錯誤。

法律解釋亦是如此。 法律解釋雖然具有多種不同模式，本身無可避免地隱含價值判斷，但多種法律解釋方法的對話和交流卻能夠拓展經(jīng)驗邊界，使得法律解釋趨向于實踐上的合理性。 例如，對于上文提到的番茄是否屬于水果，從而是否應(yīng)當(dāng)征收關(guān)稅的判斷，不同的解釋方法雖然答案可能不同，未必能像德沃金所設(shè)想的“大力神”赫拉克勒斯那樣給出“唯一正確答案”，(50)See Ronald Dworkin， Law’s Empire， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1986，pp.151～ 224.但可以通過這種辨析來深化人們對于該對進(jìn)口水果征收關(guān)稅條文的認(rèn)識，從而避免得出荒謬的答案。 以字面解釋為例，當(dāng)法律人開始爭論，到底是應(yīng)當(dāng)像植物學(xué)家那樣將番茄視為水果，還是應(yīng)當(dāng)像普通民眾那樣將番茄視為蔬菜時，他們就不可避免地會對這個問題進(jìn)行更為謹(jǐn)慎的分析，會權(quán)衡將番茄視為水果或蔬菜的不同后果。 同樣地，在對此問題的原意解釋和文本解釋中，法律人也會進(jìn)行更審慎的判斷，做出至少比普通人更為全面和綜合的考慮。 在原意解釋和文本解釋的過程中，法律人將不可避免地思考，如果法律文本的含義并不明確，以立法原意來進(jìn)行法律解釋，是否會涉及法律預(yù)期的不穩(wěn)定性， 如果放棄立法原意解釋或法律的目的性解釋，這是否會造成食品安全的風(fēng)險，等等。 總之，當(dāng)法律人開始進(jìn)行法律解釋時，無論是采取某一種解釋方法還是采取多種解釋方法，都可以通過法律解釋來提升法律判斷中的理性和綜合性判斷。(51)在這個意義上，可以說法律更多應(yīng)當(dāng)被視為一種決斷。 See Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis (1912)，München： C.H. Beck， 1969.

據(jù)此，人們或許可以說，法教義學(xué)是一種經(jīng)驗拓展和說理載體。 通過法律推理和法律解釋，法律人可以將更多的經(jīng)驗性事實納入討論的范圍，從而大大增強對法律問題的復(fù)雜性和體系性考慮，避免反射式的直覺思維。 在這個意義上，法律人共同體的正當(dāng)性是存在的，通過專業(yè)性的思維和開放式的經(jīng)驗拓展，法律人可以促使法律問題得到更好的思考和回答。

五、作為民主集中制的法教義學(xué)

在一定意義上，可以把本文第四部分所定義的第二種法教義學(xué)視為一種民主審議的法律方法，因為它通過法律推理、法律解釋等方法將更多的經(jīng)驗和信息納入考慮的范圍，從而實現(xiàn)對于法律問題更為合理的判斷。

然而，這種民主審議的法律分析方法卻同樣面對集中的難題。 在法律共同體的內(nèi)部，對于法律問題往往具有復(fù)雜的爭論：一旦深入到法律辯論的內(nèi)部，就會發(fā)現(xiàn)一個案件往往可以找出截然相反的類似先例，或者可以發(fā)現(xiàn)存在得出不同答案的多種學(xué)說。 要獲取一個確定性的答案，法律共同體必須在內(nèi)部確立起權(quán)威裁決的辦法。(52)費斯教授曾指出，法律解釋的確定性其實主要來源于解釋共同體的存在，而不是法律解釋在知識論上的確定性。 See Owen Fiss， OnObjectivity and Interpretation， 34 Stan. L. Rev. 739 (1982).

對于權(quán)威裁決，其本質(zhì)更多是一種強力，而不是一種理性或說服。(53)費斯教授曾指出，法律解釋的確定性其實主要來源于解釋共同體的存在，而不是法律解釋在知識論上的確定性。 See Carl Schmitt， Staat， Bewegung， Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit(1933)， Hamburg： Hanseatische Verlagsanstalt， 1933.法律實踐中的法院的等級設(shè)計自不必說，上級法院之所以能夠推翻下級法院的判決，最主要是因為上級法院的權(quán)威性使然，而并不一定是上級法院在知識或理性上更勝一籌而說服了下級法院。 對此，近代美國最高院最偉大的法官之一羅伯特·杰克遜(Robert H. Jackson )指出：“我們并不是因為不犯錯誤而成為終局仲裁者，相反，我們是因為終局仲裁者才不犯錯誤?！?54)Brown v. Allen， 344 U.S. 443 (1953).

法學(xué)研究群體內(nèi)部也存在類似的現(xiàn)象。 在法學(xué)研究的內(nèi)部，雖然并不存在類似法院等級設(shè)置這樣的權(quán)威裁決體系，但仍然有自己的決斷方式。 當(dāng)出現(xiàn)對法律問題的分歧和爭論時，具有主導(dǎo)地位的“通說”就往往是由這個群體內(nèi)部最有權(quán)威的學(xué)者所做出或認(rèn)可的，盡管權(quán)威學(xué)者所提出的“通說”也總是面臨著挑戰(zhàn)的可能。 從說服的角度來看，這種決斷的過程也是一種行使強力的過程，因為在知識和理性方面，權(quán)威學(xué)者對某個具體問題所做出的分析并不一定就能勝過非權(quán)威學(xué)者，也不一定就能讓非權(quán)威學(xué)者心服口服。

在這個意義上，法教義學(xué)的知識架構(gòu)和決策體系非常類似于人們所熟悉的民主集中制。 根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》的規(guī)定，民主集中制，指的是在“民主基礎(chǔ)上的集中和集中指導(dǎo)下的民主相結(jié)合”，即圍繞著共同的目標(biāo)，使各方面的意見得以充分發(fā)表，然后對其中科學(xué)的符合實際要求的東西，通過集中形成統(tǒng)一的意志，作為共同的行動準(zhǔn)則。 在法律教義學(xué)中，法學(xué)研究一方面允許各方面充分發(fā)表對于法律問題的見解，另一方面通過法院等級或?qū)W術(shù)權(quán)威來保證法律共同體能夠得出相對確定的法律答案。

六、“反多數(shù)難題”嗎：人民意志視野下的法教義學(xué)

民主與集中、開放與決斷的混合使法教義學(xué)具有生命力，也賦予法律人治國以一定的合理性。 然而，在現(xiàn)代社會，法律正當(dāng)性的終極基礎(chǔ)卻必須奠基在人民民主和人民意志的基礎(chǔ)上。 根據(jù)這種觀念，法律必須是人民意志的體現(xiàn)，立法機關(guān)承擔(dān)制定法律的功能，而司法機關(guān)所做的僅僅是解釋和適用法律以幫助人民實現(xiàn)自己的意志——即使這種意志在某些人看來并不理性。(55)Frank Easterbrook， Method， Result and Authority： A Reply， 98 Harvard Law Review 622(1985)：Frank Easterbrook， The Role of Original Intentin Statutory Construction， 11 Harvard Journal of Law and Public Policy 59(1988).借用霍姆斯的極端表述就是，如果他的美國同胞們想下地獄，他也會幫助他，因為這是法官的工作。(56)Oliver W. Holmes-Laski Letters： The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold J. Laski， 1916～1935， vol. 1， Mark De Wolfe Howeed.， London： Geoffrey Cumbrlege at the Oxford University Press， 1953， pp. 248～249.

從這種人民意志的角度來看，法教義學(xué)所蘊含的專業(yè)與理性是否可以賦予法律人正當(dāng)性，這值得重新思考。(57)這里的問題可以轉(zhuǎn)換為，法律應(yīng)當(dāng)是意志的體現(xiàn)，還是理性的代表。參見丁曉東：《自然法抑或?qū)嵶C法——理性與意志視野下的美國憲法》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。在美國憲法學(xué)領(lǐng)域中，困擾美國法學(xué)精英幾十年的最大問題之一就是畢克爾教授所提出的“反多數(shù)難題”(counter-majoritarian difficulty)。(58)See Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch： The Supreme Court at the Bar of Politics， Bobbs-Merrill， 1962；See Barry Friedman， “TheHistory of the Countermajoritarian Difficulty， Part One： The Road to Judicial Supremacy”， 73 N.Y.U.L. Rev. 333， 334 (1998).這個問題之所以困擾法律人，其中關(guān)鍵的問題就是：當(dāng)法律人以憲法之名宣布體現(xiàn)人民當(dāng)下意志的法律違憲時，其正當(dāng)性何在? 對于這一問題，雖然各路法學(xué)精英學(xué)者都提出了有創(chuàng)建性的見解，例如宣稱司法審查其實可以促進(jìn)代議制民主和人民意志，(59)John Hart Ely， Democracy and Distrust： A Theory of Judicial Review， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1980.宣稱人民的意志只有在憲法時刻才能真正體現(xiàn)，(60)Bruce Ackerman， “The Storrs Lectures： Discovering the Constitution”， 93 Yale L. J. 1013 (1989).但沒有任何一人敢于以法律人的專業(yè)性來否定人民意志在整體上的正當(dāng)性。(61)當(dāng)然，這一現(xiàn)象和美國憲法文化中對于人民主權(quán)原則的信奉具有密切關(guān)系。 See Paul Kahn ， Judging Judicial Review： Marbury in theModern Era： Comparative Constitutionalism in a New Key， 101 Mich. L. Rev. 2677(2003).認(rèn)同憲法最終的權(quán)威來源于人民，這基本上已經(jīng)成為美國憲法學(xué)界的共識。(62)Hanna Fenichel Pitkin， The Idea of a Constitution， 37 J. Legal Educ. 167， 169 (1987).從人民意志的角度來看，這種“反多數(shù)難題”也同樣存在于憲法之外的其它法律領(lǐng)域。 在法律人和普通人對于法律判斷具有類似價值判斷的時候，法律人共同體的民主集中可能問題不大，但當(dāng)兩者出現(xiàn)分歧的時候，法律人通過法教義學(xué)所形成的判斷的合法性何在? 既然法律人和普通人一樣必不可少地要進(jìn)行價值判斷，那么這種價值判斷是否應(yīng)當(dāng)反映人民的意志呢?

這里的問題不僅僅是理論性的，在現(xiàn)實層面，問題同樣存在。 如果法律人所做出的判斷離人民的價值觀和意志觀距離太遠(yuǎn)，那么人民對于法律人就會積累起越來越多的不信任。 對此，最為明顯的例子莫過于美國新政時期最高法院的“及時轉(zhuǎn)向”(switch in time)。 在新政期間，羅斯福總統(tǒng)和民主黨控制的國會大力推行新政，但遭到了美國聯(lián)邦最高法院的百般阻撓。 然而，由于具有極高的民意支持度，羅斯福最終開始考慮法庭改造計劃(court-packing plan)，準(zhǔn)備從人事入手來改變聯(lián)邦最高法院的人員構(gòu)成。 在這種背景下，聯(lián)邦最高法院不得不改變其法律解釋的原有立場，更加向民意靠攏。(63)See Bruce Ackerman， We the People， Volume 2， Transformations， Cambridge， Mass.： Harvard University Press，1998.

與西方國家中法律人享有的權(quán)威與地位相比，中國法律人在社會上面臨著更加嚴(yán)峻的信任危機。一旦出現(xiàn)疑難案件，這種對法律人的不信任感往往就會迅速在公共話語層面爆發(fā)，直接挑戰(zhàn)法律人共同體的權(quán)威。

對于這種現(xiàn)象，有的觀點認(rèn)為，普通民眾對法律人的懷疑與不信任是一種非理性的表現(xiàn)，同時，有的觀點還認(rèn)為，人民的民主意志本身就是一個虛幻縹緲的東西。 如同立法機關(guān)的原意難以把握一樣，人民意志也不是一種客觀的存在。 例如，在共時性的層面上，哪些群體的看法可以視為人民的意志?在歷時性的層面上，經(jīng)歷了多久沉淀的觀念可以視為人民的意志呢?(64)Paul Kahn， The Cultural Study of Law， Chicago： University of Chicago Press， 2000， pp.18～ 41.據(jù)此，這些觀點認(rèn)為，由于人民概念本身的模糊性和意志表達(dá)途經(jīng)的局限性，尋求真實代表人民的意志，幾乎是一件不可能的事情。(65)參見丁曉東：《宗教視野下的美國憲法解釋——評巴爾金的<活原旨主義>》，《政法論壇》2015 年第 5 期。

然而，這里的問題是，即使人們能夠在學(xué)術(shù)層面上消解人民意志的正當(dāng)性，(66)在筆者看來，中國的法律文化與政治文化非常強調(diào)人民意志的正當(dāng)性，在這一點上，中國的法律與政治文化要更接近美國而非歐洲。對于歐美法律文化與政治文化的不同，可參見Paul Kahn ， Judging Judicial Review： Marbury in the Modern Era： Comparative Constitutionalism in a New Key， 101 Mich. L. Rev. 2677(2003)。也不可能在現(xiàn)實政治的層面上消解人民意志的正當(dāng)性。 在現(xiàn)代社會，人民主權(quán)和人民自治的原則已經(jīng)成為一個基本性的共識。(67)See Edmund S. Morgan， Inventing the People： The Rise of Popular Sovereignty in England and America， New York： Norton， 1988； BruceAckerman， We the People， Volume 1， Foundation， Cambridge， Mass.： Harvard University Press，1991； John Dunn， Setting the People Free， London： Atlantic， 2005； Margaret Canovan， The People， Cambridge： Polity， 2005.在這種正當(dāng)性共識的背景下，如果過度排斥大眾的價值判斷，那么法律人就將無可避免地遭遇正當(dāng)性危機， 同時，從法律人共同體權(quán)威的角度來看，這也不利于法律人共同體權(quán)威的樹立。 一旦法律人通過法教義學(xué)所形成的價值判斷離普通人的價值判斷過遠(yuǎn)，法律人共同體內(nèi)部的共識就會被質(zhì)疑甚至拋棄。 對于脆弱的中國法律共同體來說，這顯然不是一個值得追求的選項。

事實上，在西方國家，雖然法治一般被認(rèn)為是一種區(qū)別和獨立于政治活動的治理方式，但人民意志卻通過種種途經(jīng)與法律人的價值判斷形成溝通。 在美國，在法律共同體的內(nèi)部，就存在著所謂保守派和自由派的分歧，其對應(yīng)于美國社會整體上的意識形態(tài)分歧。(68)See Jack M. Balkin & Sanford Levinson， Understanding the Constitutional Revolution， 87 Va. L. Rev. 1045 (2001).首先，這就保證了法律人的價值觀和社會整體價值觀不會相差太遠(yuǎn)。 其次，法官一般為民選的總統(tǒng)或州議會提名，這使得反映民意的法官能夠及時被輸送到權(quán)威法律解釋機構(gòu)，從而使得在任法官的價值觀更符合民主的意志，(69)當(dāng)然，這種反應(yīng)具有滯后性，并且，也有不少法官背離了其所在政黨的價值觀，最為著名的例子當(dāng)屬沃倫法官。使得他們對憲法或法律的解釋更能反映民意的變遷。(70)對于政黨政治影響憲法解釋的分析，可參見Jack M. Balkin & Sanford Levinson， The Processes of Constitutional Change： From Partisan Entrenchment to the National Surveillance State， 75 Fordham Law Review 489 (2006)。最后，社會運動所產(chǎn)生的民意也會影響法律解釋的變遷，通過影響憲法文化和法律文化，社會運動可以逐漸改變法律人對于相關(guān)法律問題的理解。(71)See Reva B. Siegel， Constitutional Culture， Social Movement Conflict and Constitutional Change： The Case of the de facto ERA， 94 CAL. L.REV. 1323 (2006).

雖然與美國相比，德國可能更加強調(diào)法律自治以及法律與政治的分野，但是在德國，法律人共同體恰巧和普通民眾共享了更多的意識形態(tài)或價值觀，這使得法律人的精英話語和大眾話語出現(xiàn)緊張或?qū)α⒌目赡苄源蟠蠼档汀?回溯到《德國民法典》制定之前的薩維尼與蒂鮑之間的爭論，人們就會發(fā)現(xiàn)，這種人民意志和法律人價值之間的分野也是德國法學(xué)學(xué)者們最為關(guān)心的問題。 薩維尼之所以強烈批判蒂鮑的唯理性主義，強調(diào)民族精神的重要作用，就在于希望把德國人民的內(nèi)在精神與意志內(nèi)化為法律的一部分，使得德國的民法典成為德國精神的代表，(72)參見[德]馮·薩維尼著：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社 2001年版，第6～13頁。就像普通法代表了英國人的生活方式和民族精神一樣。(73)參見李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，載李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社 2001 年版。

七、辯證法思維下的法教義學(xué)

一方是雖然變幻莫測但卻具有正當(dāng)性和現(xiàn)實影響力的人民意志，一方是法律人共同體的自治和法律人內(nèi)部的民主集中制，那么應(yīng)當(dāng)如何處理這兩者之間的緊張和矛盾呢? 在這種緊張和矛盾中，法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色呢?

在筆者看來，無條件地選擇法律判斷中的民意或大眾話語，或者以法律共同體的民意來簡單地排斥民意，都存在不小的問題。 前者的問題在于忽視了民意中的非理性和人民意志的可塑性；后者的問題則在于夸大了法律方法或法律人共同體的科學(xué)性。 正如筆者于本文中的分析所表明的，法教義學(xué)只有在提供體系性和復(fù)雜性思維——而非科學(xué)——的意義上才能成立。

從辯證法的思維來看，這種法律人還是普通民眾、法治還是民主、精英還是大眾的二元矛盾應(yīng)當(dāng)以一種辯證和互動的方式來消解其緊張。 一方面，法律人應(yīng)當(dāng)將其最終的價值來源奠定在人民意志的基礎(chǔ)上，在法律推理與法律解釋中尊重和維護(hù)人民的根本價值判斷。 另一方面，法律人共同體也應(yīng)當(dāng)以自己的理性與復(fù)雜化思維來規(guī)訓(xùn)民主，將人民意志提升為一種“經(jīng)由理性思考的意志”(reasoned will)，將那些反復(fù)無?；蛞粫r沖動的意志剔除在外。(74)參見[美]曼斯菲爾德：《社會科學(xué)與美國憲法》，汪慶華譯，載趙曉力編：《憲法與公民》，上海人民出版社 2004 年版，第 109 頁。這樣，法律人與普通民眾、法治與民主就有可能形成良好的互動。

辯證法的思維常常被認(rèn)為是馬克思主義的思維方式，(75)最典型的當(dāng)屬群眾路線的表述：“凡屬正確的領(lǐng)導(dǎo)，必須是從群眾中來，到群眾中去。 這就是說，將群眾的意見(分散的無系統(tǒng)的意見)集中起來(經(jīng)過研究，化為集中的系統(tǒng)的意見)，又到群眾中去作宣傳解釋，化為群眾的意見，使群眾堅持下去，見之于行動，并在群眾行動中考驗這些意見是否正確。 然后再從群眾中集中起來，再到群眾中堅持下去。 如此無限循環(huán)，一次比一次地更正確、更生動、更豐富。” 毛澤東：《毛澤東選集(第 3 卷)》，人民出版社 1991 年版，第 899 頁。但用這一思維處理法治與民主、精英與大眾的關(guān)系的方式，也已經(jīng)為西方不少著名法學(xué)家所采用。 耶魯大學(xué)法學(xué)院的前院長安東尼·克羅曼(Anthony Kronman)教授就曾經(jīng)在其名著《迷失的法律人》中提出，法學(xué)院的精英教育應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)法律人對共同體的倫理價值采取一種既同情又保持距離的態(tài)度，從而影響和引領(lǐng)其所在共同體的價值。(76)See Anthony Kronman， The Lost Lawyer： Failing Ideals of the Legal Profession，Belknap Press of Harvard University Press， 1993，pp.62～ 87.耶魯大學(xué)法學(xué)院前任院長羅伯特·波斯特(Robert C. Post)教授在《哈佛法律評論》一年一度的最高法院觀察前言中則提出了一種法治與文化辯證的理論。 在他看來，憲法最終的價值來源于人民在憲法文化中所體現(xiàn)的價值判斷，但法律人卻能夠影響和規(guī)訓(xùn)(regulate)這種憲法文化，從而使得兩者實現(xiàn)良性的互動。(77)See Robert C. Post， Foreword： Fashioning the Legal Constitution： Culture， Courts， and Law， 117 HARV. L. REV. 4 (2003).

從這個角度來思考，人們也同樣應(yīng)當(dāng)用一種辯證的思維來看待法教義學(xué)。 一方面，如前所述，法教義學(xué)本身并不減少價值判斷，在應(yīng)用法教義學(xué)進(jìn)行法律分析的時候，法律人應(yīng)當(dāng)有充分的智識自覺和價值自覺，認(rèn)識到自身也會無可避免地在進(jìn)行價值判斷，并且不應(yīng)當(dāng)以法教義學(xué)的名義來拒斥大眾的民意或價值取向。 因為離開了人民意志作為法律的最終依托，法治最多成為一部分法律精英的智力游戲，而無法成為整個民族的共同追求和信仰。 另一方面，法教義學(xué)可以提升和引領(lǐng)人民意志。 在知識論的層面上，法教義學(xué)雖然和人們的其他思考方式相比沒有太多特別之處，但它卻可以將那些不具有法律思辨經(jīng)驗、不具有復(fù)雜化思維的人群排除在外，從而構(gòu)建一個相對理性的對話共同體。 在這個層面上，法教義學(xué)或許類似于“識字測驗”的篩選機制，通過“識字測驗”篩選的群體并不一定就比“文盲群體”更具有知識上的優(yōu)勢，畢竟知識本身是多樣性的，但從整體上說，“識字測驗”無疑將大大促進(jìn)討論者能夠具有更理性的思考和辯論方式，避免過于直覺性的簡單思維。

在德國、日本等大陸法系國家，法教義學(xué)已經(jīng)充當(dāng)了這種溝通法律人與民眾、法治與民主的橋梁，在英美等普通法系國家，類似于法教義學(xué)的技藝?yán)硇砸舶l(fā)揮了同樣的功能。 在中國，人們卻似乎面臨著雙重困境：一方面，法律體系整體移植自西方，法律體系中所蘊含的價值體系仍然與普通中國人的生活價值觀具有不小的差距；(78)參見李強：《中國法教義學(xué)的“價值自覺”》，《中國社會科學(xué)報》2016 年 11 月 16 日；張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，《中外法學(xué)》 2013 年第 4 期。另一方面，法律共同體也仍然遠(yuǎn)未獲取普通民眾的高度信任，從而也無法發(fā)揮其規(guī)制和提升人民意志的作用。 在這種背景下，對法教義學(xué)進(jìn)行充分反思，了解法教義學(xué)的用途與誤用，或許正當(dāng)其時。