朱真真

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心,湖北 武漢 430070)

0 引言

近年來，隨著新技術(shù)革命的到來以及互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，技術(shù)進(jìn)步的同時(shí)帶來了海量數(shù)據(jù)的快速傳播。雖然這些數(shù)據(jù)本身是沒有價(jià)值的，然而，通過數(shù)據(jù)重用技術(shù)，企業(yè)管理者能夠從原始數(shù)據(jù)中獲取價(jià)值，這種新現(xiàn)象通常被稱為 “大數(shù)據(jù)”。許多學(xué)者認(rèn)為，這一現(xiàn)象很快將引領(lǐng)科學(xué)和創(chuàng)新的新領(lǐng)域[1]。專家斷言，大數(shù)據(jù)等新一代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深刻改變了世界，也讓各國(guó)站在科技革命的同一起跑線上。

在大數(shù)據(jù)所引發(fā)的諸多挑戰(zhàn)當(dāng)中，與數(shù)據(jù)重用相關(guān)的問題是最迫在眉睫的問題之一。對(duì)多來源的全體數(shù)據(jù)進(jìn)行高效的反復(fù)利用，是大數(shù)據(jù)的價(jià)值來源。但目前許多由數(shù)據(jù)推動(dòng)的大數(shù)據(jù)實(shí)踐沒有充分的記錄和公開，數(shù)據(jù)來源和譜系的非公開性阻礙了數(shù)據(jù)重用，從而阻礙了數(shù)據(jù)方法的創(chuàng)新應(yīng)用[2]。問題的關(guān)鍵不僅僅在于數(shù)據(jù)本身是否被充分公開，還在于大數(shù)據(jù)從業(yè)者是否公開了其分析數(shù)據(jù)的方法。在許多情況下，關(guān)于如何最初收集和準(zhǔn)備數(shù)據(jù)沒有足夠的信息。了解數(shù)據(jù)的來源，以及它們是如何由管理者組織和操作的，這對(duì)于下游的重復(fù)使用是至關(guān)重要的，這也是數(shù)據(jù)重用的本質(zhì)，而公開不充分的問題會(huì)威脅到大數(shù)據(jù)自身的進(jìn)一步發(fā)展。

雖然公開問題本質(zhì)上不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法固有的問題，但它提出了一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法非常熟悉的關(guān)注點(diǎn)，即其主要目的是鼓勵(lì)技術(shù)披露以加速創(chuàng)新。但是，現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策對(duì)于鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)公開沒有什么意義。同時(shí)，各種法律和經(jīng)濟(jì)力量正在推動(dòng)大數(shù)據(jù)朝著不公開的方向發(fā)展。作為傳統(tǒng)上鼓勵(lì)技術(shù)披露的法律體系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法如何與大數(shù)據(jù)的公開進(jìn)行協(xié)調(diào)？對(duì)大數(shù)據(jù)這一寶貴資源進(jìn)行更優(yōu)化的配置，以使其更好地為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步所用。

1 追根溯源——大數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)公開的基本問題

1.1 大數(shù)據(jù)的基本概念

“大數(shù)據(jù)”這一術(shù)語指的是一種新的實(shí)證研究方法[3]，該方法由特定的實(shí)踐組成，伴隨著從設(shè)備和服務(wù)增長(zhǎng)記錄的電子數(shù)據(jù)記錄而發(fā)揮作用。如今，各行各業(yè)的專家們利用這種方法來提高醫(yī)療質(zhì)量，培育更高產(chǎn)的農(nóng)作物，改善交通擁堵狀況，并預(yù)測(cè)全球金融交易的流向?？梢灶A(yù)見，我們的生活方式將不可避免地被這種新技術(shù)所影響和改變[4]。

大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的實(shí)證研究方法最明顯的一個(gè)不同特征在于：以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的研究方法開始于從先驗(yàn)中自動(dòng)的和不分先后地收集的記錄。自科學(xué)研究方法誕生以來，研究人員通常先研究問題和進(jìn)行假設(shè)，然后才收集實(shí)驗(yàn)性證據(jù)[5]。而大數(shù)據(jù)研究方法將從舊數(shù)據(jù)中提出新問題,作為這個(gè)過程的開始。這種新的經(jīng)驗(yàn)主義的實(shí)現(xiàn)以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的設(shè)備和服務(wù)的巨大發(fā)展為基礎(chǔ)，使得電腦可以自動(dòng)記錄日益發(fā)展的人們?nèi)粘Ｉ钚畔ⅰ＠?，互?lián)網(wǎng)搜索歷史，信用卡記錄，醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的臨床和基因數(shù)據(jù)都是數(shù)據(jù)的重要來源。

盡管大數(shù)據(jù)方法引發(fā)了許多熱議，諸如隱私問題[6],但不可否認(rèn)的是，大數(shù)據(jù)具有促進(jìn)創(chuàng)新的巨大潛力。 “大數(shù)據(jù)技術(shù)將帶來巨大的益處，我們不應(yīng)該選擇放棄[7]?！睋Q言之，大數(shù)據(jù)將激勵(lì)重要的創(chuàng)新。正如早期的攝影技術(shù)一樣，盡管是對(duì)個(gè)人隱私的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)，但它具有促進(jìn)技術(shù)變革的巨大潛力。

1.2 大數(shù)據(jù)公開所遭遇到的挑戰(zhàn)

盡管我們對(duì)大數(shù)據(jù)抱有熱切的期望，大數(shù)據(jù)的重要意義也已經(jīng)被無數(shù)行業(yè)實(shí)踐所證明，但與此同時(shí)，仍然存在一個(gè)疑問：為什么大數(shù)據(jù)還沒有帶來學(xué)者所預(yù)測(cè)的重大創(chuàng)新？答案就在于數(shù)據(jù)重用的挑戰(zhàn)。大部分描述大數(shù)據(jù)對(duì)于創(chuàng)新的潛力的觀點(diǎn)都假定數(shù)據(jù)可以被進(jìn)行有意義的重復(fù)利用和重組，以便檢測(cè)出新問題的存在。也就是說， “如果要獲得大數(shù)據(jù)所帶來的利益，那么產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的研究人員就必須分享這些數(shù)據(jù)這樣一來，數(shù)據(jù)就可以被其他人進(jìn)行重復(fù)使用[7]?！睋Q言之，數(shù)據(jù)將被非特定的人以非特定的方式用于非特定的時(shí)間。數(shù)據(jù)重用的潛力是大數(shù)據(jù)方法的核心價(jià)值來源。

有兩個(gè)實(shí)質(zhì)性障礙阻止數(shù)據(jù)的重復(fù)利用,第一個(gè)挑戰(zhàn)純粹是技術(shù)性的：由于數(shù)據(jù)經(jīng)常以不同的格式記錄和發(fā)布，所以研究人員要匯總來自多個(gè)不同來源的數(shù)據(jù)非常困難，但這個(gè)問題可以通過技術(shù)的發(fā)展而克服，一些國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)制定組織已經(jīng)在開發(fā)和鼓勵(lì)使用標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)格式來實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)的匯總。例如，美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院(NIST)于2013年組建了一個(gè)關(guān)于大數(shù)據(jù)的工作小組，旨在開發(fā)一套通用的大數(shù)據(jù)定義，分類法和參考架構(gòu)[8]。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織和W3C組織了類似的小組，以探索標(biāo)準(zhǔn)格式的采用。相比之下，數(shù)據(jù)重用的第二個(gè)障礙則更具挑戰(zhàn)性：數(shù)據(jù)往往充斥著收集和組織它的人的主觀判斷。正如學(xué)者所指出的那樣， “處理大數(shù)據(jù)的過程是主觀的，而且它所量化的東西與客觀事實(shí)不一定一致” “在分析階段存在的隱藏的偏見存在相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，并且與數(shù)據(jù)本身一樣重要[9]。”這些通常的主觀判斷給數(shù)據(jù)重用帶來了問題。

(1)數(shù)據(jù)篩選和分類。在一個(gè)龐大的數(shù)據(jù)庫中查找有用的信息，從某種意義上說就是大海撈針。社交網(wǎng)絡(luò)和在線論壇等大數(shù)據(jù)提供者使用的在線資源，通常涉及廣泛的話題。此外，隨著社交網(wǎng)絡(luò)的興起，廣告商可以獲得消費(fèi)者有關(guān)品牌偏好、購(gòu)物習(xí)慣甚至個(gè)人愛好的更多更詳細(xì)的大量數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)必須經(jīng)過篩選和分類才能得到充分利用。然而，這一操作過程有高度的主觀性。

在數(shù)據(jù)收集過程中，人的主觀判斷是非常重要的。例如，數(shù)據(jù)科學(xué)家可能會(huì)預(yù)測(cè)，最關(guān)心航空公司新航線的客戶是那些居住在大城市并喜歡旅游的人。依靠這種預(yù)感，他們將創(chuàng)建一個(gè)符合這些標(biāo)準(zhǔn)的客戶的選擇。利用這些信息，航空公司可以將廣告和促銷優(yōu)惠僅僅提供給最可能感興趣的客戶。也就是說，數(shù)據(jù)篩選通常依賴高度主觀的判斷。

(2)數(shù)據(jù)清理。大數(shù)據(jù)從業(yè)者使用的原始數(shù)據(jù)集通常包含錯(cuò)誤，部分原因是由于數(shù)據(jù)龐大的規(guī)模：前所未有的數(shù)據(jù)量意味著前所未有的錯(cuò)誤數(shù)量。另一個(gè)比較隱蔽的錯(cuò)誤來源是自動(dòng)化以及不分青紅皂白的信息收集，這也是大數(shù)據(jù)方法的一個(gè)標(biāo)志。更為隱蔽的是，當(dāng)不同來源的無差錯(cuò)數(shù)據(jù)被合并時(shí)，一些數(shù)據(jù)錯(cuò)誤就會(huì)出現(xiàn)。在實(shí)踐中，識(shí)別和糾正這樣的錯(cuò)誤是美學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)的雙重實(shí)踐。

假設(shè)一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)公司希望收集訪問者在其網(wǎng)站上停留的時(shí)間，當(dāng)分析師從公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器收集相關(guān)數(shù)據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)訪問者似乎停留在網(wǎng)站上2～5分鐘。然而，有些是持續(xù)了好幾天的訪問，還有一些難以理解的結(jié)果，如亂碼。面對(duì)這些異常的結(jié)果，分析人員可能會(huì)首先嘗試找出錯(cuò)誤的來源。例如，持續(xù)時(shí)間為 “0分鐘”的訪問記錄是由自動(dòng)軟件代理生成的。訪問持續(xù)了數(shù)天，可能是因?yàn)椴皇褂糜?jì)算機(jī)的用戶未關(guān)閉其網(wǎng)頁瀏覽器。在確定了這些錯(cuò)誤的來源之后，分析師會(huì)針對(duì)不同的實(shí)際清理不同的數(shù)據(jù)。例如，如果她希望了解所有訪問者如何與網(wǎng)站互動(dòng)(包括不活躍的用戶)，分析人員可能會(huì)決定只刪除0分鐘的條目。如果分析人員的目標(biāo)是要了解用戶在網(wǎng)站上停留多長(zhǎng)時(shí)間，然后再點(diǎn)擊將其轉(zhuǎn)到其他網(wǎng)站的鏈接，則可能還會(huì)刪除超過10分鐘的所有條目以排除不活躍的瀏覽者，最終經(jīng)過清理的數(shù)據(jù)集將反映分析人員對(duì)錯(cuò)誤來源和其具體目標(biāo)的判斷。這個(gè)例子說明，數(shù)據(jù)清理的過程也伴隨著大量主觀判斷。

(3)數(shù)據(jù)掩飾。許多大數(shù)據(jù)制作者清除或掩蓋包含在他們開始進(jìn)行的原始數(shù)據(jù)中的個(gè)人識(shí)別信息，在一些行業(yè)，如醫(yī)療行業(yè)，這是強(qiáng)制性規(guī)定。例如，美國(guó)早在其1996年的 《健康保險(xiǎn)流通與責(zé)任法案》 (HIPAA)就規(guī)定，除非名字、郵政編碼、治療日期和其他特定信息被刪除，否則個(gè)人健康記錄不能在機(jī)構(gòu)之間共享。即使沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定，市場(chǎng)力量也迫使一些大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者隱去個(gè)人資料。正如數(shù)據(jù)選擇和數(shù)據(jù)清理一樣，數(shù)據(jù)掩飾是科學(xué)與藝術(shù)的混合體，其產(chǎn)物常常包含主觀判斷。

對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行匿名化的最簡(jiǎn)單方法是完全去除可用于識(shí)別個(gè)人的信息，如姓名、地址和電話號(hào)碼。雖然這種方法往往能夠有效確保匿名，但也很可能消除有用的信息。例如，完全去除個(gè)人識(shí)別信息便不可能進(jìn)行縱向數(shù)據(jù)分析。

大數(shù)據(jù)實(shí)踐(將原始數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為有用的數(shù)據(jù)集的方式)經(jīng)常需要主觀判斷，由于這些判斷通常是以特定的方式進(jìn)行的，以響應(yīng)最初收集給定數(shù)據(jù)集的獨(dú)特環(huán)境，所以它們對(duì)于下游用戶來說是個(gè)謎。概言之，大數(shù)據(jù)實(shí)踐很容易被保密。大數(shù)據(jù)實(shí)踐是非常主觀的，很難通過反向工程破解。結(jié)果就是，大數(shù)據(jù)實(shí)踐為自己增添了神秘色彩。此外，一系列不利于公開經(jīng)濟(jì)和法律的政策進(jìn)一步將其推向保密。

為什么不依靠市場(chǎng)力量去鼓勵(lì)類似的數(shù)據(jù)公開？如果一個(gè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者不斷發(fā)布沒有依據(jù)的數(shù)據(jù)，人們可能會(huì)認(rèn)為該公司的聲譽(yù)很差，消費(fèi)者會(huì)轉(zhuǎn)向更可靠的數(shù)據(jù)發(fā)布者，這種觀點(diǎn)誤解了形成大數(shù)據(jù)的商業(yè)環(huán)境。對(duì)商業(yè)公司來說，數(shù)據(jù)是一個(gè)副產(chǎn)品，而不是資源。搜索引擎、移動(dòng)電話、健康設(shè)備、公共設(shè)施和其他大數(shù)據(jù)主要來源的發(fā)布者很少或根本沒有動(dòng)力去公布他們的數(shù)據(jù)收集和準(zhǔn)備的方法，因?yàn)槟壳斑€沒有這種抽象信息的商品化市場(chǎng)。大數(shù)據(jù)代表一個(gè)次要的，很大程度上是投機(jī)性的公共福利，它位于數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和他們的客戶之間的商業(yè)交易的下游。

除了沒有任何經(jīng)濟(jì)激勵(lì)措施來刺激他們進(jìn)行公開以外，大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者可能面臨強(qiáng)烈的披露障礙。例如，隱私條款可能會(huì)阻礙收集和傳輸醫(yī)療記錄的機(jī)構(gòu)傳達(dá)可用于識(shí)別患者的匿名信息。出于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的擔(dān)憂，企業(yè)很可能選擇對(duì)數(shù)據(jù)準(zhǔn)備方法進(jìn)行保密。例如，機(jī)器設(shè)備制造商可能不希望其客戶或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手了解其設(shè)備產(chǎn)生的數(shù)據(jù)中的缺點(diǎn)或錯(cuò)誤。最后，一些發(fā)布者可能將他們的數(shù)據(jù)準(zhǔn)備方法視為能夠?yàn)槠涮峁└?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的有價(jià)值的商業(yè)秘密。

2 尷尬現(xiàn)狀——知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)數(shù)據(jù)公開的阻礙作用

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的核心目標(biāo)是通過鼓勵(lì)技術(shù)公開來刺激創(chuàng)新。目前遇到的大數(shù)據(jù)公開及數(shù)據(jù)重用問題表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在重要的新興技術(shù)領(lǐng)域并沒有實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。另一方面，雖然大數(shù)據(jù)是新興現(xiàn)象，但并沒有 “新”到不能適合于現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架之內(nèi)。事實(shí)上，長(zhǎng)期以來知識(shí)產(chǎn)權(quán)中涉及的軟件、算法和數(shù)據(jù)庫的爭(zhēng)論都與大數(shù)據(jù)直接相關(guān)。

2.1 商業(yè)秘密進(jìn)路不適合大數(shù)據(jù)公開

以信息為基礎(chǔ)的產(chǎn)品供應(yīng)商可以選擇通過商業(yè)秘密的方法來確保其流程和專有技術(shù)的獨(dú)占性。 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款將商業(yè)秘密定義為：①有價(jià)值的 “信息”；②權(quán)利人采取了保密措施進(jìn)行合理的保護(hù)。法律對(duì)信息的定義是非常廣泛的，包括技術(shù)和非技術(shù)信息(方法、專有技術(shù)甚至思想)。重要的是，值得商業(yè)秘密保護(hù)的信息不一定是絕對(duì)秘密的，只要是合理努力防止公開的信息即可。商業(yè)秘密盜用救濟(jì)可包括金錢損害賠償和禁令救濟(jì)，消費(fèi)者不易理解的信息化流程特別適合于商業(yè)秘密保護(hù)。眾所周知的谷歌PageRank算法以及大數(shù)據(jù)公司所使用的算法是兩個(gè)典型的例子。源代碼(軟件開發(fā)者編寫的指令和消費(fèi)者無法查看的指令)通常也通過商業(yè)秘密來進(jìn)行保護(hù)。帕梅拉·薩繆爾森曾指出，軟件行業(yè)的商業(yè)秘密也可能延伸到 “實(shí)用性的工業(yè)技術(shù)，這種技術(shù)通常是試驗(yàn)和試錯(cuò)的結(jié)果[10]?！?/p>

20世紀(jì)90年代，商業(yè)秘密法是有關(guān)軟件的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的核心，因?yàn)樗婕按髷?shù)據(jù)公開問題。當(dāng)時(shí)學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密法會(huì)減緩軟件創(chuàng)新的步伐，因?yàn)樗鼤?huì)阻止源代碼及相關(guān)操作的公開。例如，羅伯特·G·博恩警告說，商業(yè)秘密會(huì)導(dǎo)致在不同公司工作的軟件工程師進(jìn)行無意義的重復(fù)努力。廣泛的商業(yè)秘密會(huì)減少軟件行業(yè)的累積創(chuàng)新率[11]。但軟件方法有時(shí)可能會(huì)被進(jìn)行反向工程，商業(yè)秘密不是軟件行業(yè)的專有技術(shù)傳播的絕對(duì)障礙，因?yàn)榉聪蚬こ淌欠伤试S的，而且往往很容易在目標(biāo)代碼上執(zhí)行。

像算法一樣，許多大數(shù)據(jù)操作可能符合商業(yè)秘密法對(duì) “信息”的廣義定義。因?yàn)檫@種實(shí)踐通常是通過軟件實(shí)現(xiàn)的，所以大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者也可以對(duì)協(xié)助實(shí)現(xiàn)這些操作的代碼獲得商業(yè)秘密保護(hù)。此外，從實(shí)踐的角度來看，對(duì)這些信息進(jìn)行保密可能比對(duì)軟件方法進(jìn)行保密更容易。與軟件不同，大數(shù)據(jù)操作不能被進(jìn)行反向工程。這就是說，專家無法破譯一組數(shù)據(jù)是如何組合起來的，沒有什么比數(shù)據(jù)本身更能起作用了。因此，商業(yè)秘密促進(jìn)軟件方法公開的學(xué)術(shù)論證似乎并不適用于大數(shù)據(jù)實(shí)踐。

2.2 專利法進(jìn)路不利于鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)公開

從理論上講，專利法可能會(huì)推動(dòng)一些 “大數(shù)據(jù)”的開發(fā)者向公眾進(jìn)行公開。因?yàn)椋鶕?jù)專利法的規(guī)定，作為向公眾提供他們的技術(shù)的交換，專利權(quán)人能夠獲得比其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人(如著作權(quán)人)享有更為強(qiáng)大的排他性權(quán)利：20年內(nèi)能夠禁止他人任何未經(jīng)授權(quán)的使用、制造、銷售或進(jìn)口其專利產(chǎn)品。實(shí)際上許多大數(shù)據(jù)實(shí)踐不太可能符合專利法規(guī)定的起始資格要求，或雖然可能符合條件，但不太可能獲得有意義的專利保護(hù)范圍。因此，專利法似乎沒能有意義地鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)實(shí)踐的公開。

根據(jù)我國(guó)專利法規(guī)定，專利的保護(hù)要件為新穎性、非顯著性和實(shí)用性。雖然大數(shù)據(jù)實(shí)踐可能會(huì)克服實(shí)用性障礙，但是它們是否具有足夠的新穎性和非顯著性從而值得專利保護(hù)，尚存疑問。另外，正如Datamize案判決所指出的，任何完全依賴主觀判斷的實(shí)踐都可能無法獲得專利保護(hù)，因?yàn)檫@種權(quán)利要求不符合專利法的明確性要求。法院解釋說， “由于權(quán)利要求語言的含義取決于某個(gè)人的意見的不可預(yù)知的變幻莫測(cè)，這使得公眾無法獲悉專利權(quán)人的排他性權(quán)利?！比欢?，過程專利權(quán)利要求可能涉及某種程度的人為判斷。如前所述，一些大數(shù)據(jù)實(shí)踐完全依賴于搜集者的主觀判斷，因此，這些大數(shù)據(jù)操作似乎不具備獲得專利保護(hù)的資格，因?yàn)樗鼈兊臋?quán)利要求沒有充分的明確性。然而，其他部分依靠主觀判斷的大數(shù)據(jù)操作可能有足夠的確定性。例如數(shù)據(jù)清理、數(shù)據(jù)屏蔽的實(shí)踐，比如用虛擬值替換身份化信息。這些過程可能有充分明確的權(quán)利要求語言，以獲得專利保護(hù)。雖然以客觀為基礎(chǔ)的大數(shù)據(jù)操作可能有足夠的確定性而獲得專利保護(hù)，但也可能存在其他保護(hù)障礙。例如，未能表現(xiàn)出足夠的新穎性或非顯著性，可能會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)被拒絕或后來的無效。

另一方面，正如前文所分析的，盡管有其優(yōu)點(diǎn)，專利保護(hù)的范圍比商業(yè)秘密更狹窄。例如，相當(dāng)于抽象概念的算法，無法成為專利法的保護(hù)對(duì)象。與大數(shù)據(jù)相關(guān)的可專利性的最終限制是專利法的確定性要求。專利權(quán)利要求(所謂專利保護(hù)的 “界限”)必須用足夠明確的術(shù)語來書寫。更重要的是，即使專利保護(hù)可用于這些大數(shù)據(jù)操作，但生產(chǎn)者可能更傾向于選擇不進(jìn)行公開。David Friedman等指出了兩種情況，在這兩種情況下商業(yè)秘密優(yōu)于專利保護(hù)[12]：

(1)當(dāng)對(duì)于一項(xiàng)發(fā)明來說，輕而易舉將其保密的期間要長(zhǎng)于其他發(fā)明人自行提出這個(gè)想法的期間時(shí)，商業(yè)秘密是比專利更為可取的選擇。許多大數(shù)據(jù)操作正好可以歸入這一類。像谷歌的PageRank和大數(shù)據(jù)公司使用的算法一樣，大數(shù)據(jù)操作產(chǎn)生商業(yè)上有價(jià)值的產(chǎn)品和服務(wù)，同時(shí)完全保持在公眾的視線之外。這使得商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者更具吸引力。因?yàn)榕c軟件對(duì)象代碼不同，大多數(shù)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不能被進(jìn)行反向工程。

(2)當(dāng)專利保護(hù)相對(duì)于發(fā)明的價(jià)值而言成本過高時(shí)，商業(yè)秘密在經(jīng)濟(jì)上比專利保護(hù)更可取。與軟件行業(yè)一樣，大數(shù)據(jù)也是更新?lián)Q代非?？斓男袠I(yè)。大數(shù)據(jù)制作者往往認(rèn)為其實(shí)踐的經(jīng)濟(jì)價(jià)值壽命相對(duì)較短，因此不值得花費(fèi)時(shí)間和成本去獲得專利保護(hù)。在這種情況下，數(shù)據(jù)制作者可能不愿公開他們的做法，完成專利申請(qǐng)的繁瑣過程，更不用說申請(qǐng)專利的時(shí)間和金錢成本。在這種情況下，專利保護(hù)可能根本就不值得。

2.3 著作權(quán)法進(jìn)路為大數(shù)據(jù)資料庫提供了薄弱的保護(hù)

如果沒有對(duì)著作權(quán)的介紹，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與大數(shù)據(jù)之間的關(guān)系的討論是不完整的。與專利法和商業(yè)秘密不同，著作權(quán)不對(duì)過程或方法提供排他性保護(hù)，但著作權(quán)法可能會(huì)保護(hù)這些實(shí)踐的最終表現(xiàn)形式。著作權(quán)法可以保護(hù)數(shù)據(jù)匯編中的原創(chuàng)性表達(dá)，一些數(shù)據(jù)單獨(dú)看來不起眼，但共同組合起來就構(gòu)成了原創(chuàng)性表達(dá)。因此，著作權(quán)法保護(hù) “匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性”而構(gòu)成的作品。當(dāng)選擇或安排所需數(shù)據(jù)的過程中，需要主觀判斷的操作，數(shù)據(jù)匯編就能夠獲得著作權(quán)保護(hù)。匯編的主要形式有挑選、安排等。 “挑選”意味著在某一特定數(shù)據(jù)集中的選擇哪些事實(shí)，以便將其納入?yún)R編作品時(shí)進(jìn)行判斷。 “安排”是指將數(shù)據(jù)排序或歸類為列表或進(jìn)行分類，超越了單純的數(shù)據(jù)機(jī)械分組(例如按字母順序排列，按時(shí)間順序排列)。前文所描述的數(shù)據(jù)篩選形式作為挑選的一種形式，明顯符合原創(chuàng)性要求，但這種保護(hù)不可能有效減少不必要的復(fù)制。這是因?yàn)槌u者在理論上可以很容易地盜用單個(gè)數(shù)據(jù)，而不需要復(fù)制他們?cè)跀?shù)據(jù)庫內(nèi)的具體選擇或者編排。因此，大數(shù)據(jù)資料庫享有的著作權(quán)保護(hù)范圍可能會(huì)比較薄弱。這表明，盡管大數(shù)據(jù)的主觀性可能使大數(shù)據(jù)庫受到一定程度的著作權(quán)保護(hù)，但這種保護(hù)不太可靠。

3 未來發(fā)展——鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)實(shí)踐的公開之建議

現(xiàn)有的專利法或著作權(quán)法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范式并不是對(duì)大數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)的最佳選擇。與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)實(shí)踐并不是自我公開(即它們不容易被進(jìn)行反向工程)的這一事實(shí)使它們很好地利用商業(yè)秘密這一工具，或者僅僅選擇不公開。這些研究說明，我們需要制定鼓勵(lì)公開大數(shù)據(jù)實(shí)踐的新政策。為了解決這一需求并激發(fā)進(jìn)一步的研究，本文提出一個(gè)根植于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的政策模式。這個(gè)模式并不是一個(gè)正式的立法建議，而是旨在為今后此方面的討論提供線索，以引發(fā)更多的討論和研究。例如，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì) (FTC)已經(jīng)在調(diào)查大數(shù)據(jù)實(shí)踐如何影響消費(fèi)者，并且在理論上可以制定鼓勵(lì)更多披露的規(guī)則。

特殊知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式是一種可能性。具體而言，可以設(shè)定一種新的法定權(quán)利(在此稱為 “數(shù)據(jù)權(quán)”)，這個(gè)權(quán)利將屬于那些在數(shù)據(jù)收集和準(zhǔn)備方法方面清楚和完整地描述這些方法以及從這些方法生成的數(shù)據(jù)的申請(qǐng)人。關(guān)于該權(quán)利的權(quán)利范圍可以用知識(shí)產(chǎn)權(quán)中所有權(quán)利都具有的三個(gè)特征來界定：①保護(hù)客體；②授予公開者對(duì)該客體的排他權(quán)；③由排他性所生出的一系列獨(dú)占性規(guī)則。

3.1 權(quán)利客體

數(shù)據(jù)權(quán)可以保護(hù)根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不容易掌握的一種或多種方法收集或操作的任何數(shù)據(jù)，該保護(hù)可能擴(kuò)展到單個(gè)數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)的資料庫。在這方面，數(shù)據(jù)權(quán)可以保護(hù)比著作權(quán)更大的客體范圍。例如，著作權(quán)法通常只涉及對(duì)數(shù)據(jù)的匯編的最終表現(xiàn)形式。因此，潛在的下游用戶將不能以著作權(quán)許可方式繞過這種權(quán)利。

3.2 權(quán)利范圍

數(shù)據(jù)權(quán)利人有權(quán)在法定期間內(nèi)禁止未經(jīng)授權(quán)的用戶使用他們的數(shù)據(jù)，并請(qǐng)求禁令救濟(jì)。數(shù)據(jù)使用的例子是，將數(shù)據(jù)集應(yīng)用于分析以研究新的問題或現(xiàn)象。數(shù)據(jù)持有者無權(quán)阻止第三方對(duì)數(shù)據(jù)本身的描述性使用，因此，潛在的數(shù)據(jù)可以自由復(fù)制和傳播，除了數(shù)據(jù)發(fā)布者通過合同等方式施加額外的限制。這種有限的排他性權(quán)利旨在平衡數(shù)據(jù)生產(chǎn)者控制下游使用的權(quán)利與公眾獲取數(shù)據(jù)的公共利益之間的平衡。

3.3 可獲得性規(guī)則

數(shù)據(jù)權(quán)保護(hù)只適用于公開了與他們所希望保護(hù)的每一條數(shù)據(jù)相關(guān)的所有數(shù)據(jù)收集和編排實(shí)踐的發(fā)布者。這里的公開要求類似于專利法要求申請(qǐng)人在專利申請(qǐng)中披露其發(fā)明，但其要求低于符合著作權(quán)要求作者尋求保護(hù)時(shí)要將其作品在有形客體上進(jìn)行固定的要求。然而，數(shù)據(jù)庫的獲取規(guī)則是獨(dú)一無二的，因?yàn)樗鼈兯Ｗo(hù)的主題 (數(shù)據(jù))將與它們所披露的主題 (方法)不同。這種特殊保護(hù)形式可能會(huì)有效鼓勵(lì)一些若非如此將不會(huì)進(jìn)行的大數(shù)據(jù)公開。數(shù)據(jù)發(fā)布者長(zhǎng)期以來一直希望獲得專門的保護(hù)，使他們能夠更好地控制數(shù)據(jù)的下游使用。本文前面提出的經(jīng)濟(jì)理論指出，在數(shù)據(jù)發(fā)布者重視排他性超過他們更重視數(shù)據(jù)收集和組織的實(shí)踐中的排他性的情形中，他們可能更傾向于數(shù)據(jù)權(quán)保護(hù)而不是商業(yè)秘密。同樣，數(shù)據(jù)權(quán)不太可能鼓勵(lì)新的或有價(jià)值的公開。因?yàn)閿?shù)據(jù)權(quán)只給發(fā)布者提供了一種經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)，所以不適合鼓勵(lì)在隱私或進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的強(qiáng)烈的商業(yè)利益的環(huán)境中進(jìn)行公開。

自20世紀(jì)90年代以來，美國(guó)和歐盟國(guó)家都出現(xiàn)了為電子數(shù)據(jù)庫提供專門保護(hù)的法案。這些法案的主要目的是：使數(shù)據(jù)庫發(fā)布者可以主張制止未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制。這些法案背后的主要政策原理是，因?yàn)閿?shù)據(jù)成本高昂且容易復(fù)制，所以數(shù)據(jù)的收集需要類似知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的激勵(lì)。但一些學(xué)者認(rèn)為，通過對(duì)有價(jià)值的數(shù)據(jù)進(jìn)行限制，這些提案有可能會(huì)削弱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所依賴的競(jìng)爭(zhēng)精神。此外，Mark等認(rèn)為，圍繞特定技術(shù)設(shè)計(jì)的專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式往往缺乏本質(zhì)上的靈活性，并可能降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為一個(gè)整體的一致性和可預(yù)測(cè)性[13]。

本文所描述的數(shù)據(jù)權(quán)在很大程度上與之前的特殊數(shù)據(jù)保護(hù)法案有著本質(zhì)區(qū)別,數(shù)據(jù)發(fā)布者不會(huì)授權(quán)數(shù)據(jù)發(fā)布者制止復(fù)制或傳播其數(shù)據(jù)的行為。相反，這個(gè)權(quán)利將直接針對(duì)未經(jīng)授權(quán)的數(shù)據(jù)使用。因此，這個(gè)建議不會(huì)限制公眾對(duì)數(shù)據(jù)的訪問(這是美國(guó)學(xué)者在數(shù)據(jù)保護(hù)法案中引用的 “惡作劇”的主要來源)。相反，該提案允許數(shù)據(jù)發(fā)布者在有限的時(shí)間之內(nèi)控制其數(shù)據(jù)的下游使用(如數(shù)據(jù)分析)。此外，與其他形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，數(shù)據(jù)權(quán)要求其發(fā)布者進(jìn)行有價(jià)值的公開。此外，這個(gè)建議可能會(huì)存在一些操作上的障礙，例如數(shù)據(jù)生產(chǎn)者選擇性不公開的風(fēng)險(xiǎn)。簡(jiǎn)而言之，數(shù)據(jù)制作者可能會(huì)選擇發(fā)布模糊的、不完整的或不準(zhǔn)確的對(duì)其操作的描述，以獲得保護(hù)。雖然這種風(fēng)險(xiǎn)是真實(shí)存在的，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法長(zhǎng)期以來一直處理類似問題，對(duì)權(quán)利人進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰。例如，專利法不正當(dāng)行為原則規(guī)定，在審查過程中向知識(shí)產(chǎn)權(quán)局做出事實(shí)歪曲的申請(qǐng)人可能導(dǎo)致其專利無效。

4 結(jié)論

從目前的情況來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法并沒有鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者向公眾披露一些最有價(jià)值的操作。如果大數(shù)據(jù)操作沒有公開，這個(gè)重要領(lǐng)域的創(chuàng)新就會(huì)衰退。本文建議設(shè)定一種數(shù)據(jù)權(quán)，作為一種新的探索機(jī)制。通過為大數(shù)據(jù)發(fā)布者提供一些新的權(quán)利(一種限制下游數(shù)據(jù)使用的專有權(quán))，這種新的權(quán)利形式可以鼓勵(lì)有價(jià)值的技術(shù)的公開，否則這些技術(shù)將會(huì)被隱藏起來。

鑒于大數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展中日益重要，應(yīng)關(guān)注我們的法律制度如何影響這一寶貴的新資源的生產(chǎn)和使用。目前，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)這一資源還沒有很好地進(jìn)行配置，以實(shí)現(xiàn)在這個(gè)新領(lǐng)域鼓勵(lì)技術(shù)公開的目標(biāo)。筆者試圖對(duì)此進(jìn)行探討，引發(fā)學(xué)界對(duì)這一問題更多的研究，以期幫助我們獲得大數(shù)據(jù)在今天以及尚未確定的未來的更大益處。