曹新明

內(nèi)容提要：在商標法實施過程中，國家商標行政管理機關、司法審判機關以及商標實務工作者遇到最棘手的問題之一是商標相近似的認定。為更好地實施商標法，國家商標行政管理機關和最高人民法院分別制定了關于近似商標認定的標準，并且在各自的審查和審理實踐中適用,讓絕大多數(shù)涉及到商標相近似認定的糾紛都得到了妥善解決。從法律層面講，我國商標法使用了商標近似或者近似商標的概念，因此，具體實踐中，有關方面不僅需要檢視爭議商標與引證商標的構成要素是否相同或相近似，而且需要檢視使用爭議商標的商品或者服務是否與使用引證商標的商品或者服務同種類，同時還需要檢視使用爭議商標的商品或者服務與使用引證商標的商品或者服務在相關市場上是否造成混淆或有混淆之虞。事實上，國家商標行政管理機關在商標注冊申請程序與無效宣告程序中的商標相近似認定標準與商標民事侵權訴訟中的商標相近似認定標準的存有差異。

引 言

2018年，筆者參加了“中日商標相近似比較研究”推進協(xié)調(diào)會。在會上，筆者有幸聆聽了中日兩國專家學者就商標相近似認定的理論研究與實務操作方面的報告。其中給筆者深刻印象的是中日兩國關于商標相近似判斷的標準及其適用順序存在著明顯差異。日本專家學者認為，日本商標審查機關認定兩件比對商標是否相近似所采用的標準與法院認定是否相近似所適用的標準存在些許差異，其主要原因在于兩者所針對的具體客體不同。審判實踐中，日本法院認定兩件比對商標是否相近似，重點考察分別使用侵權商標與被侵權商標的商品或者服務，在市場上是否導致混淆或者混淆之虞，造成消費者對其來源的誤認。如果導致混淆或者混淆之虞，并且兩件比對商標在音形義或者整體構圖方面相近似，就可能認定為相近似。否則，即使兩件比對商標在音形義或者整體構圖方面相近似，也可能認定為不相近似。我國在認定商標相近似時，商標審查機關適用的標準與法院適用的標準大體一致，而且適用標準之順序是：首先就兩件比對商標在音形義或者整體構圖方面是否相同或者相近似進行認定；然后再比對兩件商標分別使用的商品或者服務是否屬于同種類；最后再考察分別使用兩件商標的商品或者服務是否會在市場上造成混淆或者有混淆之虞。如果第一個條件不滿足，就不必考慮第二個條件，更不會考慮第三個條件。依次遞進、比對分析，才能最后得出結論。

關于商標相近似認定的實踐中，中日兩國基本上都遵循“個案認定原則”，采用“商標構成+商品+混淆可能性”標準。兩國之間的差異主要在于行政判斷與司法判斷上的標準選擇。簡言之，日本對商標是否相近似的行政判斷主要適用“二要素標準”，司法認定主要適用“三要素標準”。由于我國商標法關于商標相近似的規(guī)定比較模糊，因此，關于商標是否相近似的行政認定與司法認定適用的標準基本相同，均采用“三要素標準”。為了弄清楚具體實踐中適用哪一種標準更加具有科學性或者合理性，筆者收集了若干案例，將理論與具體實踐相結合，從而揭開其中的奧秘。

一、商標相近似的概念辨析

商標相近似是商標制度中非常重要的法律概念，關系到商標注冊、商標使用及商標侵權等諸方面的問題。但是，我國商標法并沒有關于商標近似或者近似商標的法律規(guī)定。具體實踐中，關于商標相近似存在各種不同的解釋，具有明顯差異。

（一）商標相近似的司法解釋

《中華人民共和國商標法》（2013年版）①我國《商標法》（2013 年版），是指經(jīng)由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議于2013 年8 月30 日通過的《中華人民共和國商標法》。共有5個條文使用了“商標近似”或者“近似商標”的概念。②我國《商標法》（2013 年版）中第15 條、第30 條、第31 條、第42 條和第57 條分別使用了商標近似或者近似商標的概念。但是，我國商標法（包括《商標法》《商標法實施條例》等）并沒有對“商標近似”或者“近似商標”作出法律定義或者定義性規(guī)定。2002年10月12日，由最高人民法院審判委員會第1246次會議通過并頒布的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）③2002 年10 月12 日，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9 條第2 款規(guī)定，商標法第52 條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。第10 條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第52 條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。規(guī)定“商標近似”認定的兩個要素：一個是被控侵權商標與原告的注冊商標相比較，其構成要素或者其整體結構相近似；二個是容易導致來源混淆。顯然，最高人民法院的《司法解釋》與我國《商標法》（2013年版）第30條和第31條相比，沒有涉及侵權商標與注冊商標使用的商品或者服務是否同種類的要素，但有“來源混淆”要素。該《司法解釋》所沒有涉及的要素可以理解為默認要素，即最高人民法院在判定被告是否侵犯原告注冊商標專用權時，盡管需要比對侵權商標與注冊商標所使用商品或者服務是否為相同種類，但是，在被侵權商標是馳名商標時可能不需要比對兩者使用的商品或者服務。而關于“來源混淆”要素，只能說明該《司法解釋》主要是針對商標侵權訴訟程序中認定商標相近似的規(guī)定，而不是針對商標審查程序中認定商標相近似。該《司法解釋》規(guī)定的參考要素與我國《商標法》（2013年版）第57條第（一）項和第（二）項相一致，正好適用于在商標侵權訴訟中關于商標是否相近似的認定。事實上，該《司法解釋》第9條和第10條明確規(guī)定了在商標侵權訴訟中認定商標是否相近似，而不是用于商標注冊申請審查過程中的商標是否相近似認定。

該《司法解釋》第10條還專門規(guī)定了認定商標相近似的基本原則：以相關公眾的一般注意力為標準；整體對比并主要部分對比；隔離對比；顯著性與知名度等原則。換言之，該《司法解釋》要求法官在商標侵權訴訟中認定侵權商標與注冊商標是否相近似需要綜合考慮諸多要素，但最核心或者最關鍵的就是三個：商品同種類+商標構成要素或者整體相近似+來源混淆。

（二）商標相近似的行政解釋

2016年12月，原國家工商行政管理總局頒布的《商標審查及審理標準》（以下簡稱《審查標準》）就商標近似作出了解釋性規(guī)定。該《審查標準》第三部分“商標相同近似的審查 ”中“二、相關解釋”規(guī)定，商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆。

該《審查指南》所規(guī)定的商標相近似認定要素有三個：（1）商標構成要素及其組合相近似；（2）商品或者服務同種類；（3）來源誤認。該規(guī)定與我國《商標法》（2013年版）第30條和第31條的規(guī)定相比，明顯多出了“來源誤認”的要素。單純從立法角度看，這樣的解釋違反了我國《立法法》的規(guī)定，即：行政規(guī)章不得擅自增減法律規(guī)定的權利義務。④《中華人民共和國立法法》（2015年）第80條規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。從具體審查實踐看，商標審查員既不可能也沒有必要就被審查商標是否與他人已經(jīng)注冊的商標、申請在先的商標或者在先使用的商標使用在同種類商品或者服務上導致來源混淆的可能，因為申請注冊的商標并不需要已經(jīng)使用，他人在先注冊或者在先申請注冊的商標是否使用也不確定。對于還沒有使用的商標使用在商品或者服務上是否會導致來源混淆，目前也不可能得出明確的結論。尤其重要的是，在具體審查實踐中，兩件商標的構成要素或者整體構圖相近似未必就會導致使用該商標的商品或者服務來源混淆，經(jīng)典案例就是法國“鱷魚”與新加坡“鱷魚”商標在市場上共存，并沒有造成來源混淆。再如，“北京稻香村”與“蘇州稻香村”商標之構成要素與整體構圖應當是相近似的，但是，兩者在市場上并沒有造成來源混淆。因此，本文認為，該《審查指南》所規(guī)定的在商標注冊申請審查過程中，要求商標審查員以三要素標準來認定商標相近似，不僅超越了商標法的規(guī)定，而且不具有可操作性。

然而，該《審查指南》所規(guī)定的“三要素標準”最具有功效的場合就是：當商標注冊申請人不服商標評審委員會的決定而向法院提起行政訴訟時，法院就可能按照最高人民法院頒布的《司法解釋》規(guī)定的“三要素標準”進行認定。一旦法院終審判決撤銷商標評審委員會的決定，該《審查指南》規(guī)定的“三要素標準”似乎就產(chǎn)生了作用。事實上，在這種情況下，商標局只需執(zhí)行法院的終審判決，不必考慮其認定商標相近似的問題?；诖?，本文認為，原國家工商行政管理總局頒布的《審查指南》所規(guī)定的認定商標相近似的“三要素標準”不具有存在價值，而且與《商標法》規(guī)定不相符，應當修改為“二要素標準”為宜。

（三）商標相近似的學理解釋

商標近似的學理解釋，實際上就是商標領域的專家學者就商標近似與否的認定作出的解釋。⑤參見李?。骸吨袊虡朔ㄖ扑氖暧^念史述略》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第9 期，第57-65 頁。商標領域的專家學者通過對商標法的規(guī)定、司法解釋和行政解釋的研究分析，對法院作出的關于商標近似認定的判例或者對商標行政機關對商標近似認定的實例進行提煉，然后發(fā)表的見解。⑥參見王蓮峰、葉赟葆：《我國商標資產(chǎn)證券化的必要性和可行性探究》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第8 期，第54-61 頁。相對于司法解釋和行政解釋，學理解釋對任何單位或者個人都不具有法律約束力，充其量只能作為司法機關、行政機關認定商標近似與否的參考，絕大多數(shù)的學理只是一種客觀存在而已。

有學者將商標近似與否的認定概括為“客觀標準”與“主觀標準”。⑦參見徐家力：《商標侵權的判斷標準——相似性與混淆可能性之關系》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_3fe560cb0102vz6i.html，最后訪問日期：2019 年2 月14 日。這兩個標準歸結為“商標標識近似”和“商標近似”。商標標識近似”表達的是一種自然屬性，近似與否的事實是一種實然的客觀狀態(tài)，主要是指商標構成要素及其組合在其讀音、字形、含義以及整體結構是否近似。商標法意義上的商標近似，表象上看是一種客觀事實，其實是一種法律事實，必須依照法律規(guī)定程序認定后才能夠確定其是否相近似。如果以相關公眾作為評價主體，在隔離狀態(tài)下判斷兩件商標是否相近似，不僅會受到評價者綜合因素的影響，而且還會受到商標使用商品或者服務的干擾，同時還可能受到經(jīng)營環(huán)境、商標自身顯著性和知名度以及國別地域等因素的影響。通常情況下，因商標注冊申請爭議、注冊商標宣告無效或者商標侵權糾紛時，商標行政機關或者司法審判機關就應當依照法律規(guī)定對兩件涉案商標是否相近似進行認定。這種認定既不是單純地對兩件涉案商標的構成要素以及整體組合相近似與否的客觀事實判斷，也不是單純地憑借法官、審查員或者專家學者對兩件涉案商標是否相近似的主觀判斷，而是由有關機關對兩件涉案商標構成要素及其整體組合的主觀評價、對使用該商標之商品或服務的事實認定以及對使用該商標的商品或服務在市場上是否存在混淆可能性的評價。只有當這三方面的評價都得出肯定性結論時，才可以肯定該爭議商標與引證商標構成相近似。具體認定過程中，是否需要同時具備“商標的構成相同或者近似”“商品或者服務同種類”以及“導致混淆可能性”，才能認定兩件涉案商標相近似，值得商榷。

具體實踐中，涉案商標（包括侵權商標、爭議商標、異議商標等）的構成要素或者整體構圖與引證商標（包括被侵權商標、被爭議商標或者被異議商標等）的構成要素或者整體構圖并不相近似，但是，涉案商標經(jīng)過特殊處理后就可能與引證商標在整體構圖上相近似，進而導致使用在商品或者服務上而導致商品來源的混淆或者存在混淆可能性。這種情況下，涉案商標就可能被認定為與引證商標相近似。例如“周住”商標由兩個文字構成，與“雕牌”商標的構成文字不相同也不相近似。但是，“周住”商標與使用該商標的商品包裝袋進行特殊處理后，其商品包裝所形成的設計效果與“雕牌”商標商品的包裝設計效果整體上相近似，在市場卻導致了混淆。⑧“我把洗衣粉買回家后立刻打開使用，發(fā)現(xiàn)洗滌效果和味道都跟以前用的‘雕牌’洗衣粉不一樣。我仔細看包裝才發(fā)現(xiàn)，我買回來的是‘周住牌’洗衣粉?！崩钕壬f，該店賣的“周住牌”洗衣粉和“雕牌”洗衣粉包裝十分相似，不仔細看根本分辨不出來。記者查看后發(fā)現(xiàn)，李先生買的“周住牌”洗衣粉包裝袋上畫面模糊，套印歪歪扭扭，像將偷拍的照片貼在上面，生產(chǎn)日期也模糊不清。 引自《看清了 是“周住牌”不是“雕牌”》，載http://epaper.chinatibetnews.com/xzsb/html/2010-10/08/content_215988.htm，最后訪問日期：2018 年10 月21 日。在此需要注意，商標審查機關在審查商標注冊申請過程中就商標相近似的認定與司法機關在審理商標侵權程序中就商標相近似的認定具有細微差異。具體表現(xiàn)在：商標審查機關在商標注冊申請審查過程中就商標相近似的認定，遵循個案認定原則，適用“二要素標準”，只是在少數(shù)情況下才考慮適用混淆標準。然而，司法機關在審理商標侵權程序中就商標相近似的認定，同樣遵循個案認定原則，但需要適用“三要素標準”。

簡而言之，商標相近似與否可以進行理論解讀、司法解讀和行政解讀，但幾乎不可能設定某種標準作出精準認定。因此，司法機關或者行政機關只能遵循個案認定原則，采用適當標準，根據(jù)具體案件，參考法律規(guī)定、司法解釋或者行政規(guī)章，進行自由裁定。

二、商標相近似的認定標準

在我國，行政機關和司法機關認定商標相近似時都適用“三要素標準”，即“商標構成要素或者整體構圖相近似+商品或者服務同種類+混淆可能性”。行政機關與司法機關統(tǒng)一適用“三要素標準”認定商標相近似所具有的積極效用非常明顯，確保認定商標相近似的嚴肅性與規(guī)范性。如果當事人不服行政機關的裁定，向法院提起商標行政訴訟時，法院適用的認定標準與行政機關大體一致，不至于造成太大的混亂。然而，行政認定與司法認定適用同樣的“三要素標準”認定商標相近似，明顯存在著不合理性。例如申請注冊的商標是沒有使用的商標，不管引證商標是否使用，商標注冊申請審查員都不可能超前知道該申請注冊的商標與引證商標在市場上可能造成混淆。這種情況下，審查員只需就申請注冊的商標是否與他人的在先商標使用的商品同種類、商標構成是否相近似或者相同即可，不必考慮是否具有混淆性。換言之，如果能夠?qū)⑿姓C關認定商標相近似的標準與司法機關的認定標準作適當?shù)膮^(qū)分，才更有可能讓商標當事人各方的合法利益和正當權益受到更好的保護。

事實上，這種區(qū)別不僅具有存在的必要性，也有存在的合理性。在商標注冊申請程序中，商標注冊申請人提出注冊的商標大體可以劃分為三種類型。

類型一，將注冊商標申請注冊使用在與其核定使用的商品或者服務不相同的商品或者服務上，由此引發(fā)的與他人在先注冊商標相同或者相近似的糾紛。例如，北京稻香村食品有限責任公司（以下簡稱北京稻香村公司）與蘇州稻香村食品有限公司（以下簡稱蘇州稻香村公司）之間的糾紛：2014年，北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院及最高人民法院先后作出判決和裁定，認定蘇州稻香村申請的扇形“稻香村”商標與北京稻香村手寫體“稻香村”商標構成類似商品上的近似商標，蘇州稻香村公司申請注冊該案的“稻香村”商標，是侵入到了北京稻香村公司商標的排他權范圍內(nèi)，打破了能夠區(qū)分的市場實際和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序，將導致消費者對商品來源的混淆誤認。最終，北京市高級人民法院終審維持了一審法院的判決，即不應準予該案中蘇州“稻香村”商標的注冊。⑨參見蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司等訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2014）京行終第1103 號行政判決書。最后，最高人民法院在再審時維持了北京市高級人民法院判決。此案中，從商標行政管理機關審查到三級法院的審判，都適用到了“三要素標準”。

類型二，將長期使用的未注冊商標申請注冊的商標。這種商標申請注冊時與他人在先注冊或者在先使用的商標發(fā)生糾紛，需要認定兩者的相同或者相近似。這種情況下，認定商標相近似不僅需要審查“二要素”（商標+商品）標準，而且還可能需要適用“三要素標準”（商標+商品+混淆）。如果沖突商標都是正在使用的商標，則需要適用“三要素標準”；若他人的在先注冊商標尚未使用，認定申請注冊的長期使用的未注冊商標與該注冊商標是否相近似時，只需要適用“二要素標準”即可，因為該注冊商標尚未使用，沒有市場信譽或者市場認知度。

類型三，將尚未使用的商標申請注冊而與他人在先注冊或者在先使用的商標發(fā)生沖突，需要認定兩者的相同或者相近似。這種情況下，認定兩者的相近似，只需要適用“二要素標準”即可，不必適用“三要素標準”。如果商標行政管理機關適用“三要素”標準來認定其相近似與否，則可能產(chǎn)生兩種后果：第一，因為該申請注冊商標沒有市場數(shù)據(jù)，不可能清楚認定其可能導致與他人在先的注冊商標或者在先的使用商標混淆，反而給該商標注冊帶來好處，尤其是給惡意搶注者創(chuàng)造了條件，更是不可容忍這種結果；第二，如果一定要給出混淆可能性的結論，那么，只能是行政機關的臆想，不可能是確定的事實。為了有效保護他人在先注冊的或者使用的商標，打擊或者防范惡意搶注行為，這種情況下最好使用“二要素標準”即可。

從司法審判角度看，法院審理因商標評審委員會的裁定而引起的商標行政訴訟，法院應當適用“三要素標準”還是“二要素標準”來認定商標相近似呢？盡管我國最高人民法院作出的《司法解釋》對法院認定商標相近似作了規(guī)定，但是，該《司法解釋》是專門針對商標侵權引發(fā)的民事糾紛案中認定商標相近似的標準。該標準能否適用因當事人不服商標評審委員會的裁定而發(fā)生的商標行政訴訟，在認定商標相近似時能否適用其規(guī)定的標準，值得探討。本文認為，法院在審理因商標評審委員會的裁定引起的行政訴訟案件中認定商標相近似，應當分別情況適用“三要素標準”或者“二要素標準”。總體上需要結合具體案例而定，但是，如果法院審理因商標侵權糾紛案件引起的商標相近似認定，則應當適用“三要素標準”，不能考慮適用“二要素標準”，因為商標侵權行為發(fā)生在市場上，對于那些沒有使用的注冊商標是否構成侵權，首先需要認定兩商標是否相近似。這種情況下使用“二要素標準”，不考慮市場混淆或者混淆可能性，則可能助長囤積注冊商標或者不使用注冊商標的壞風氣。因此，法院必須適用“三要素標準”（《司法解釋》第9條規(guī)定）來認定商標是否相近似。

由上分析可知，認定商標相近似的“三要素標準”可以分解為“二要素標準”+混淆。于是，引發(fā)出一個值得商榷的問題：不論是商標行政機關還是司法機關，在適用“三要素標準”認定商標相近似時，是應當先適用“混淆”標準，還是先適用“二要素標準”？如果首先適用“混淆”標準，已經(jīng)能夠認定使用爭議商標或者侵權商標的商品與使用引證商標或者被侵權商標的商品導致了混淆或者混淆可能性，是否還需要適用“二要素標準”進行認定？本文首先回答第二個問題：即兩商標使用的商品或者服務在市場上導致了混淆或者混淆可能性，是否還有必要再使用“二要素標準”來認定兩者的相近似？答案是肯定的。因為使用兩商標的商品或者服務在市場上發(fā)生混淆，與商標相近似沒有必然關系。例如，廣東省廣州醫(yī)藥集團有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司因“王老吉”和“加多寶”商標打了多場官司。其中有一場關于王老吉包裝裝潢的糾紛，如果加多寶涼茶使用“紅罐包裝”，就可能與“王老吉”涼茶的“紅罐包裝”發(fā)生混淆。這種混淆不是因為商標相近似，而是因為包裝裝潢相近似。由此可以得知，如果首先判斷兩商標的商品發(fā)生了混淆或者存在混淆可能性，還需要進一步使用“二要素標準”進行認定。如果兩者沒有混淆可能性，就不必審查“二要素標準”。另一種情況就是，如果首先適用“二要素標準”，認定兩商標的構成要素或者整體構圖相近似，是否還需要適用“混淆”或者“混淆可能性”標準，則需要根據(jù)糾紛的具體情況作決定。但是，特別需要強調(diào)，在商標注冊申請審查程序中，如果適用“二要素標準”認定兩商標的構成要素或者整體構圖不相近似，當然沒有必要進一步使用“混淆”或者“混淆可能性”標準來認定。但是，對于商標侵權糾紛案件，如果出現(xiàn)侵權商標與被侵權商標不相同或者不相近似，還有必要進一步適用“混淆”或者“混淆可能性”標準來判斷，侵權商標商品是否導致與被侵權商標商品發(fā)生混淆。例如，武漢武立涂料有限公司注冊了“武立”和“昌邦”兩件商標。這兩件商標中的任何一件與立邦公司的“立邦”商標都不相近似。但是，如果將這兩件商標同時使用在商品上，就成為“武漢立邦”標志，有可能導致與“立邦”油漆發(fā)生混淆。如果該公司將這兩件商標同時使用在油漆的包裝上，并且做一些變造，很有可能導致與“立邦”油漆混淆，構成對“立邦”商標的侵害。⑩參見百度百科：武漢武立涂料有限公司，載https://baike.baidu.com/item/%E6%AD%A6%E6%B1%89%E6%AD%A6%E7%AB%8B%E6%B6%82%E6%96%99%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8/5073730，最后訪問日期：2018 年10 月20 日。

三、商標相近似與否的認定

根據(jù)相關法律規(guī)定和機構改革，我國有權認定商標相近似的機關有兩個：一是國家知識產(chǎn)權局（以下簡稱商標行政機關），?參見《商標法》（2013 年版）第2 條和第3 條規(guī)定，以及國家知識產(chǎn)權局2019 年2 月14 日 發(fā)布的“國家知識產(chǎn)權局第295 號公告”。二是各級人民法院。?參見2001 年12 月25 日，最高人民法院審判委員會第1203 次會議通過的《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍的解釋》第1 條規(guī)定，人民法院受理以下商標案件：1.不服國務院工商行政管理部門商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）作出的復審決定或者裁定的案件；2.不服工商行政管理部門作出的有關商標的具體行政行為的案件；3.商標專用權權屬糾紛案件；4.侵犯商標專用權糾紛案件；5.商標專用權轉讓合同糾紛案件；6.商標許可使用合同糾紛案件；7.申請訴前停止侵犯商標專用權案件；8.申請訴前財產(chǎn)保全案件；9.申請訴前證據(jù)保全案件；10.其他商標案件。因此，商標行政機關在對商標注冊申請進行審查時有權就商標相近似與否進行認定，在評審因商標注冊或者爭議裁定、無效宣告時有權就商標相近似與否進行認定。各級人民法院審理商標糾紛案件時，根據(jù)具體案情需要，有權就商標相近似與否進行認定。

（一）商標相近似的行政認定

關于商標近似的行政認定，就是由商標行政機關在商標注冊申請審查和商標評審程序中對商標A與商標B是否相近似的認定。具體實踐中，商標行政機關認定爭議商標與引證商標是否相近似，所依據(jù)的標準是《商標審查及審理標準》中相應的規(guī)定。?2017 年3 月15 日，原國家工商行政管理總局頒布的《商標審查及審理標準》第三部分“商標相同近似的審查”中的“二、相關解釋”規(guī)定，商標近似的判定與商標相同的判定類似，首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬于同一種或者類似商品或者服務；其次應從商標本身的形和音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關公眾一般注意力為標準，并采取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標志本身是否近似。具體分為三種形式商標的審查：文字商標的審查、圖形商標的審查和組合商標的審查。

商標行政機關關于“商標近似”或者“近似商標”所作出的解釋包括三個要素：商品或者服務相同或類似+商標構成要素或者商標標識整體近似+來源誤認（簡稱“三要素標準”）。但是，我國《商標法》（2013年版）第30條規(guī)定?我國《商標法》（2013 年版）第30 條規(guī)定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。第31 條規(guī)定，兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。中使用的“近似的商標”應當是指兩件商標的“構成要素相同或者近似并且其構成要素所組成的商標圖案相同或者相近似”情形，而不包括“來源誤認”要素。商標審查員在審查申請注冊的商標與他人已經(jīng)注冊的商標或者在先申請注冊的商標是否相同或者近似時，商標審查員通常的做法就是將申請注冊的商標與他人的注冊商標或者在先申請注冊的商標是否相同或者近似。根據(jù)第30條和第31條規(guī)定，商標審查員不必引入商品或者服務來源混淆或者誤認要素。實際上，商標審查員也沒有可能認定申請注冊的商標與他人已經(jīng)注冊的商標或者在先申請注冊的商標是否可能混淆或者誤認。因此，本文認為，商標審查員認定商標近似只需要考慮兩個要素：要素1，申請注冊商標所申請使用商品或者服務與他人在先申請注冊的商標核定或者申請使用的商品或者服務是否為同種類；要素2，申請注冊商標的構成要素與他人在同種類商品或者服務上的注冊商標是否相同或者近似；或者構成圖案的整體相同或者近似。

第一，分析爭議商標使用的商品或者服務與引證商標（也可以是比對商標）使用（包括核定使用和實際使用）的商品或者服務是否屬于同種類（同一種或者類似）。如果爭議商標使用的商品或者服務與引證商標使用的商品或者服務不屬于同種類，就不需要繼續(xù)以下步驟，但是，涉及到馳名商標的除外（此處所指的馳名商標是經(jīng)過中國法律規(guī)定的馳名商標認定程序認定的，而不是由引證商標注冊人或者使用人自己主張的）。

第二，在商品或者服務屬于同種類的前提下，商標行政機關就進行第二步審查，將爭議商標與引證商標進行比對，包括商標本身的音形義以及商標的整體構圖等，判斷兩者是否相同或者近似。經(jīng)過比對，如果認定兩者不相同也不相近似，那么，就可以排除爭議商標與引證商標相近似。具體實踐中，判斷爭議商標的構成要素以及整體構圖與引證商標的構成要素以及整體構圖是否相同或者相近似，具有非常大的不確定性。例如，我國2016年12月的《審查標準》第三部分“商標相同近似的審查”中的“四、商標相似的審查”列舉了正反兩個方面認定相近似的標準。即便如此，具體審查中，仍然時常發(fā)生爭議或者異議糾紛。

第三，在上述兩個條件都成立的前提下，再審查使用爭議商標的商品或者服務是否會與使用引證商標的商品或者服務導致來源混淆或者誤認。如果這個條件也成立，就可以認定爭議商標與引證商標構成近似。否則，爭議商標與引證商標不相近似。?原商標評審委員會審理廣州市好迪化妝品有限公司（以下簡稱好迪公司）就四川迪康科技藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱迪康公司）經(jīng)商標局初步審定并公告的第1811777 號“好迪康”商標（簡稱被異議商標）提出的異議時，在裁定中認定：被異議商標由中文“好迪康”構成，第1355118號“好迪”商標（簡稱引證商標）由中文“好迪”及圖形組合而成。雖然被異議商標與引證商標的主要認讀部分都包含“好迪”二字，但被異議商標中三字表現(xiàn)形式?jīng)]有明顯區(qū)別，普通消費者認讀、記憶該商標時一般不會將其自然拆分為“好迪”和“康”兩個部分。而如查明事實，迪康公司早于1995 年即在與被異議商標指定使用的部分類似商品上申請注冊了第1002484 號“迪康”商標，被異議商標在構成上僅首位比其多一形容詞“好”字，被異議商標可以視為第1002484 號“迪康”商標的系列商標。被異議商標與引證商標在呼叫、構成要素、文字字體、表現(xiàn)形式等方面均存有差異，整體視覺效果上亦有所區(qū)別，因此，盡管引證商標在化妝品等商品上具有較高知名度，但鑒于被異議商標與引證商標標識本身的區(qū)別以及被異議商標關聯(lián)商標“迪康”與引證商標“好迪”已長期共存的客觀歷史，并無充分理由可以認定被異議商標與引證商標共存于化妝品等同一種或類似商品上，易造成相關消費者的混淆、誤認。而好迪公司認為被異議商標已構成對其在化妝品、摩絲等商品上知名的引證商標的復制、摹仿或翻譯，并易造成混淆的主張亦缺乏事實依據(jù)，商標評審委員會不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第33 條、第34 條的規(guī)定，商標評審委員會裁定被異議商標予以核準注冊。引自《國家工商行政管理總局商標評審委員會與廣州市好迪化妝品有限公司商標行政裁定糾紛上訴案》，載http://www.pkulaw.cn/case_es/payz_1970324837830713.html?match=Exact，最后訪問日期：2019 年1 月1 日。

現(xiàn)從異議人、被異議人以及商標行政機關三方面分析商標近似的基本情況。

1. 異議人提出異議的理由可歸納為：被異議商標與異議人在先注冊、申請或使用的商標構成使用在同種類商品上的近似商標，因此向商標局提出異議申請。異議人為支持其異議申請，提出的證據(jù)內(nèi)容可歸納為：（1）異議人在先注冊、申請或使用商標的證明文件；（2）異議人所持有商標在其他行政案件或者司法案件中審理情況；（3）引證商標具有一定影響力或者馳名度的證據(jù)；（4）被異議人在注冊其他商標時也存在商標近似的案例。異議人提出異議意在駁回被異議商標的核準注冊，因此，其提出的異議理由及其相應的證據(jù)都比較充足。

2. 針對異議人的異議，被異議人的答辯理由大致可歸納為：被異議商標與引證商標從構成要素、諸要素組合以及商標構圖整體上比對都不相近似；被異議商標使用的商品或者服務與引證商標使用的商品或者服務不屬于同種類，在市場上兩者不易造成相關公眾的混淆和誤認；被異議人主觀上沒有“傍名牌”及“搭便車”的惡意。被異議人在商標異議程序中，一般處于被動地位，答辯內(nèi)容較少，答辯時提供的證據(jù)較少，對商標近似的判斷標準更是很少提及。

3. 審查商標異議案件時，商標行政機關首先判斷被異議商標與異議商標使用的商品或者服務是否屬于同種類。如果結論是肯定的，需要判斷被異議商標與引證商標是否相似；如果結論是否定的，將作出駁回異議的決定。通過比對，若認定被異議商標與異議商標構成相同或者相近似，接著就需要考察其他因素，包括是否容易發(fā)生混淆或者混淆之虞等。例如，在第17033155號“盛京李連貴”商標駁回復審案中，原商標評審委員會認為，雖然爭議商標“盛京李連貴”與引證商標“四平李連貴”之整體形象、文字構成、文字呼叫等方面相近似，但是，判斷爭議商標與引證商標是否相近似，不僅需要就其構成要素及其組合構成的整體圖案進行比對，而且還需要對爭議商標持有人（包括注冊申請人）與引證商標權利人之間的特定關系、兩商標彼此的相關歷史淵源、在先權利人意愿以及使用兩商標的商品或服務在市場上是否形成了各自的市場區(qū)分等因素，尊重已有歷史形成的客觀市場格局。原商標評審委員會經(jīng)過綜合考量諸要素之后，依法裁定：爭議商標“盛京李連貴”與引證商標“四平李連貴”共存不至于造成消費者對服務來源的混淆誤認，爭議商標可予以初步審定。

（二）商標相近似的司法認定

商標相近似的司法認定，就是指我國對商標民事侵權糾紛依法享有管轄權的各級法院（事實上包括從基層人民法院到最高人民法院），審理商標民事侵權糾紛案件中或者審理商標行政訴訟案件中就案件所涉及到的商標A與商標B是否相近似的認定。單純從我國最高人民法院的司法解釋看，司法機關審理商標侵權糾紛案件時，除了少數(shù)案件涉及到侵權商標與被侵權商標相同的情形外，絕大多數(shù)案件都涉及到兩商標是否相近似的認定。具體實踐中，司法機關審理商標侵權糾紛案件時雖然需要同時就商標是否相近似、商品或者服務是否同種類以及是否可能導致來源混淆三重因素，但是，更重要的是司法認定選擇了與行政認定不同的視角。

具而言之，認定案件所涉及到的商標A與商標B是否相近似，司法機關首先選擇以相關公眾的一般注意力為準，而不是行政機關的商標審查人員作為參照對象。例如，第9755129號“三葉草”商標注冊申請糾紛案。?參見北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73 行初4542 號行政判決書。2011年7月22日，深圳硅谷盈科科技有限公司（以下簡稱硅谷盈科）向原國家工商行政管理總局商標局提出注冊申請，2012年11月21日被核準注冊，核定使用在第25類“服裝、帽、襪、內(nèi)衣”等商品上。該商標專用權期限至2022年11月20日。2015年12月30日，阿迪達斯公司就硅谷盈科的第9755129號“三葉草”注冊商標向原商標評審委員會提出無效宣告請求，原商標評審委員會經(jīng)審理裁定訴爭商標予以維持。阿迪達斯公司對原商標評審委員會的裁定不服，向北京知識產(chǎn)權法院起訴，請求撤銷商評委第9755129號裁定，宣告“三葉草”注冊商標無效。北京知識產(chǎn)權法院審理中強調(diào)，該案訴爭商標與原告在先使用并有一定影響的“三葉草”文字商標完全相同，同時其核定使用的商品與原告“三葉草”文字商標在先使用的商品在生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等方面相同或存在較為密切的聯(lián)系。由此引入“相關公眾的一般注意力”作為判斷兩商標是否會造成混淆或者誤認的參考對象。最后，北京知識產(chǎn)權法院撤銷了原商標評審委員會的第9755129號裁定，并判令原商標評審委員會針對阿迪達斯公司的無效宣告請求重新作出裁定。?同注釋?。

具體審判實踐中，司法機關判定被指控商標與引證商標構成相同或者相近似，遵循以下原則：即整體比對兼要部比對原則，隔離比對原則。司法機關判斷兩件商標是否相近似時，應當在假定被比對商標與比對商標在隔離狀態(tài)下進行，而不是將兩者放在一起讓人們來比對。在隔離比對情形下，造成了參照對象的誤認或者混淆，就可以認定兩者的構成要素或者整體構圖相近似。否則，得出不相近似的結論。另外，法院在判斷侵權商標與被侵權商標可能導致商品或者服務來源的混淆時，通常是憑借主觀認識，并沒有可以參考的客觀標準。例如，在阿迪達斯公司與硅谷盈科就第9755129號“三葉草”注冊商標無效宣告糾紛中，原商標評審委員會認為兩商標不會導致商品或者服務來源的混淆，維持了三葉草商標的注冊有效性。但是，北京知識產(chǎn)權法院認為該案訴爭商標與各引證商標若使用在相同或類似商品上，易使相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，故訴爭商標與各引證商標構成近似商標。?同注釋?。

為了更好地認定商標相近似，筆者采集了2012-2018年七年間的20件商標近似司法審查案例，梳理出我國法院對商標近似的司法審查標準。法院審理商標民事糾紛案件幾乎都涉及到侵權商標與被侵權商標是否相近似的判斷問題。其判斷標準大體可梳理為：（1）被告使用的侵權商標與原告注冊商標的構成要素在音形義或者整體圖案等方面相同或者相近似；（2）侵權商標使用的商品或者服務與被侵權商標核定使用的商品或者服務為同種類；（3）相關公眾在交易市場上在付出一般注意的情況下，易于將使用侵權商標的商品或者服務與使用被侵權商標的商品或服務相混淆，進而誤認為被告與原告之間存在著某種聯(lián)系或關聯(lián)，甚至可能誤認為被告使用該侵權商標的行為獲得了原告的使用許可。由此可知，具體訴訟過程中，原告通常只是根據(jù)其經(jīng)驗或者客觀事實對商標相近似作出初步判斷，以便為其訴訟理由提供支撐。

針對原告對被告的侵權商標與原告的被侵權商標相同或者相近似的指控，被告通常會從以下四個方面進行答辯：（1）自己使用的商標與原告的注冊商標不相同而且也不相近似；（2）自己商標使用的商品或者服務與原告的注冊商標使用的商品或者服務不是同一種、也不類似；（3）自己的商標不會與原告的注冊商標發(fā)生混淆；（4）使用自己商標的商品或者服務已經(jīng)形成自己的市場，與原告注冊商標商品或者服務的市場并不發(fā)生沖突，不會導致消費者對商品或者服務來源的誤認，更重要是兩者沒有競爭關系。具而言之，被告使用其商標的行為是合法的，不構成與原告注冊商標的相近似，因此不侵犯原告注冊商標專用權。但是，在已檢索的十件商標近似的一審案例中，被告都未對商標近似及其認定標準進行闡述。

法院審理商標侵權案件，主要依據(jù)我國現(xiàn)行商標法以及最高人民法院的司法解釋等分步進行：首先判斷被控侵權產(chǎn)品與引證產(chǎn)品是否相同或相似；判斷原告所持有的商標與被控侵權商標是否構成相同或近似。一審法院對商標近似的審查標準可歸納為：（1）被控侵權商標與引證商標在圖形、文字（包括中英文）、讀音、含義及顏色等方面的相似；（2）以隔離比對和整體對比為標準；（3）以一般觀眾的注意力判斷是否為公眾所知悉；（4）是否容易造成一般觀眾的混淆和誤認。在?？松梨诠驹V北京北農(nóng)國信科技發(fā)展有限公司等侵犯商標專用權糾紛案?北京知識產(chǎn)權法院（2014）京知民初字第143 號民事判決書。中，分析商標侵權構成要件時，法院認為：《商標法》（2013年版）與《商標法》（2001年版）相比較，兩者的最大區(qū)別是前者第57條第（二）項增加了“容易導致混淆的”的表述。由此決定了除“雙同侵權”情形之外的商標使用侵權實際上由原來的“二要素”構成要件修訂為“三要素”構成要件，即“混淆可能性”成為被訴行為是否構成商標侵權的必要條件。雖然2001年《商標法》并未規(guī)定“混淆可能性”，但2002年最高人民法院發(fā)布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》“混淆可能性”作為認定商品類似及商標近似的考慮因素。因此，法院在審理商標侵權民事糾紛案件是所適用的標準與《商標法》（2013年版 ）基本是相同的。

在歸納商標近似的判斷標準時，雖將足以使相關公眾產(chǎn)生混淆和誤認歸為商標近似判斷的重要標準，但并非所有的法院都明確將該內(nèi)容列入商標近似的判斷標準。在已收集的商標民事侵權案件中，多數(shù)法院將商標近似作為判斷是否構成商標侵權的一個條件，并未將商標侵權的構成要件與商標近似的判斷要件區(qū)分開來。我國法院審理商標侵權糾紛案件的具體實踐中，判斷侵權商標與被侵權商標是否構成近似商標，主要是根據(jù)案件的具體情況而定，即既要考慮商標標志構成要素的音形義以及構成標志之整體是否相同或者相近似，同時也要考慮侵權商標與被侵權商標自身的顯著性和知名度、各自商標所使用商品或者服務的類同因素，還需要判斷兩者在市場上是否容易導致混淆或者誤認等標準。?參見周麗婷：《論商標評審程序中“一事不再理”原則的適用》，載《知識產(chǎn)權》2018 年第6 期，第38-44 頁。我國法院特別強調(diào)，在具體審判實踐中，法院不能簡單地把商標構成要素的近似等同于商標近似，應當更多地考慮是否容易導致混淆等因素。換言之，沒有混淆就難以認定為兩者相近似。

結 語

如上所述，商標近似看似一個簡單問題，實則是一個非常復雜的問題。這個問題不僅涉及到法律規(guī)定，而且還涉及到理論研究，更涉及到行政認定和司法認定等實際操作事項。爭議商標（或者涉案商標）與引證商標是否相近似的認定，從不同角度完全可以得出不同的結論。這種現(xiàn)象在我國的司法審判實踐中出現(xiàn)了多次。因此在具體實踐中，不論是司法機關還是行政機關，涉及到兩件商標是否相近似的認定，不僅需要非常慎重，而且還時常引發(fā)爭議，有時甚至是非常激烈的爭論。例如，關于“四平李連貴”商標與“盛京李連貴”商標相近似糾紛、“北京稻香村”與“蘇州稻香村”商標相近似的糾紛，不僅歷時久長，程序復雜，結論反復，而且令人捉摸不定。因此，關于商標相近似認定是一個永遠沒有標準答案的課題，研究需要與時俱進。