董 濤 王天星

內(nèi)容提要：專利權(quán)效力認(rèn)定中的“行政/司法”職權(quán)二分法為專利制度的良性運(yùn)行提供了基礎(chǔ)條件，既使專利制度獲得了社會分工帶來的專業(yè)與效率，又使專利制度的法律權(quán)威得到技術(shù)權(quán)威的支持。近年來，我國專利侵權(quán)糾紛處理周期長的問題被廣泛關(guān)注，這一職權(quán)二分法被誤認(rèn)為是導(dǎo)致專利民事侵權(quán)程序久拖不決的主要原因而受到質(zhì)疑。但是，“行政/司法”職權(quán)二分法下專利行政確權(quán)程序?qū)υV訟周期產(chǎn)生延宕的現(xiàn)象只是個(gè)案性的特例問題，而非系統(tǒng)性的、普遍性的架構(gòu)問題?？旖莞咝У膶＠麢?quán)無效宣告非但不會導(dǎo)致侵權(quán)訴訟周期過長，反而因其可靠的審查結(jié)論為侵權(quán)判定提供支撐，大大提升訴訟糾紛的解決效率。由于改變二分法會對行政訴訟制度、專利法律制度帶來重大變化，因此，不宜在法理與實(shí)證分析都沒有充分支持的情況下進(jìn)行結(jié)構(gòu)性變動(dòng)，以至于在已有問題未能解決的情況下，產(chǎn)生更多新的問題。

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）自1984年通過以來，分別于1992年、2000年和2008年進(jìn)行了三次修正。近年來，隨著新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的興起，專利領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況、新問題，需要進(jìn)一步完善。2018年12月23日，第十三屆全國人大常委會第七次會議對《中華人民共和國專利法修正案（草案）》進(jìn)行了審議?！秾＠ā返牡谒拇涡薷膹募訌?qiáng)對專利權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)、促進(jìn)專利實(shí)施和運(yùn)用、將實(shí)踐證明成熟的做法上升為法律規(guī)范等三方面做出了努力。①參見《中國擬修改專利法 加大專利侵權(quán)行為的懲治力度》，載http://www.chinanews.com/gn/2018/12-23/8710485.shtml，最后訪問日期：2019 年1 月1 日。

在新一輪的專利法修改過程中，專利侵權(quán)糾紛解決機(jī)制的效率問題引發(fā)了社會各界廣泛深入的關(guān)注。由于我國目前專利制度中對專利權(quán)效力的認(rèn)定采用了“行政/司法”職權(quán)二分法的模式，有觀點(diǎn)認(rèn)為這一模式會引發(fā)“循環(huán)訴訟”等問題，導(dǎo)致侵權(quán)案件久拖不決，拖延訴訟周期，浪費(fèi)行政與司法資源。于是，有人提出了改革專利無效制度，賦予審理專利確權(quán)訴訟的法院司法變更權(quán)；將涉及雙方當(dāng)事人的專利無效訴訟規(guī)定為民事訴訟模式；確立國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（以下簡稱專利復(fù)審委員會）的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)地位，或仿照德國聯(lián)邦專利法院模式將專利復(fù)審委員會改造為專利法院等主張。

由于改變專利制度的“二元制”結(jié)構(gòu)將會對行政訴訟制度、專利法律制度帶來重大變化，我們必須深入研究專利“行政/司法”職權(quán)二分法模式的制度目標(biāo)與內(nèi)在機(jī)理，準(zhǔn)確界定妨礙其有效運(yùn)行的障礙因素，從全局整體的層面通盤考慮，避免陷入“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的片面誤區(qū)，為專利法的順利修改構(gòu)建良好的頂層設(shè)計(jì)，為創(chuàng)新型驅(qū)動(dòng)發(fā)展提供有力的制度支撐。

一、專利權(quán)效力認(rèn)定中“行政/司法”職權(quán)二分的意義

所謂專利效力認(rèn)定中的“行政/司法”職權(quán)二分法，指的是專利權(quán)的“效力認(rèn)定”與“侵權(quán)判定”由不同國家機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)的做法。專利行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)專利權(quán)的授予與確權(quán)，授予與確權(quán)行為接受司法監(jiān)督；專利侵權(quán)訴訟時(shí)專利權(quán)的范圍則由人民法院來判定。兩者各司其職，互相制約，互為補(bǔ)充。這種職權(quán)二分法為專利制度的良性運(yùn)行提供了基礎(chǔ)條件，對專利制度具有重要的意義。

實(shí)際上，在專利制度早期，并無專門機(jī)構(gòu)對專利申請進(jìn)行審查，所以不存在什么“行政/司法”職權(quán)二分法。專利權(quán)受到侵害后，都是由法官來確定其保護(hù)范圍。這就將確定專利權(quán)保護(hù)的依據(jù)絕對性地交付于法官的自由裁斷權(quán)之下。但是，隨著技術(shù)的復(fù)雜性程度不斷增長，判斷專利權(quán)效力與范圍的工作所需的專業(yè)技術(shù)知識越來越多，對作為法律專家的法官來說是個(gè)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。因此，19世紀(jì)的一段時(shí)間里，出現(xiàn)了法官普遍不愿對專利權(quán)范圍進(jìn)行界定的情況。為解決這一困境，19世紀(jì)后半期開始，逐漸出現(xiàn)了專門的專利審查機(jī)構(gòu)，對申請專利的技術(shù)方案進(jìn)行專業(yè)性判斷。②Brad Sherman & Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911,Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pp.178-179.

判斷發(fā)明創(chuàng)造是否具有專利性是件極復(fù)雜的事情，需要將申請專利的發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)特征進(jìn)行概括和提煉，然后與浩瀚的人類在先知識寶庫對比，才能確定。這是一種“一對人類浩瀚無際知識寶庫”的關(guān)系，需要龐大的專業(yè)知識與人才隊(duì)伍儲備才能勝任，所以各國建立起專門的行政機(jī)關(guān)來處理，以確保其技術(shù)的權(quán)威性。更為甚者，這種判斷需要確定的是一種創(chuàng)造性高度，即在幾個(gè)在先技術(shù)組合的基礎(chǔ)上，將其自身設(shè)想為一個(gè)普通技術(shù)人員的身份，判定申請專利是否在創(chuàng)造性方面向前邁進(jìn)了一步。這種在先技術(shù)選取、在先技術(shù)組合、普通技術(shù)人員身份的假設(shè)以及創(chuàng)造性高度的判斷，工作量都十分巨大且需要長期浸淫在專業(yè)領(lǐng)域中的技術(shù)人員才能作出。

在專利權(quán)效力已經(jīng)確認(rèn)的基礎(chǔ)之上，判斷被控侵權(quán)行為是否落入專利權(quán)的范圍，是種“一對一”的關(guān)系，相對簡單明了。法官可在一兩個(gè)技術(shù)專家的輔助下勝任，所以各國實(shí)踐交由法官來決斷。可以說，通過這種“行政/司法”的職責(zé)區(qū)分與合作，既使專利制度獲得了社會分工帶來的專業(yè)與效率，又使專利制度的法律權(quán)威得到技術(shù)權(quán)威的支持，從而確保專利制度順利運(yùn)行。

不過，維系這一職責(zé)分工的核心關(guān)鍵在于處理好專利確權(quán)制度與專利侵權(quán)訴訟間的關(guān)系?？v觀世界各主要國家和地區(qū)，主要呈兩種模式：

一是單獨(dú)設(shè)置模式。以德國、韓國為代表，專利確權(quán)審理獨(dú)立于專利侵權(quán)民事審判，任何單位或個(gè)人認(rèn)為某一專利權(quán)的授予不符合法定授權(quán)條件，只能向?qū)ｉT審理專利確權(quán)糾紛的機(jī)構(gòu)提出確認(rèn)專利權(quán)是否有效的請求，審理專利侵權(quán)糾紛的法院沒有權(quán)力對專利權(quán)有效性進(jìn)行審查；

二是并行設(shè)置模式，以美國、日本和我國臺灣地區(qū)為代表，既存在獨(dú)立的專利行政確權(quán)機(jī)構(gòu)，同時(shí)在專利侵權(quán)民事審判中被告又可以進(jìn)行專利權(quán)有效性抗辯。

究竟采用何種模式，取決于各國具體情況。雖然各國在制度設(shè)計(jì)上有所差異，但也存在共通之處，即均有單獨(dú)的專利行政確權(quán)程序。即便以司法占主導(dǎo)地位的英美法系國家，雖以司法為主導(dǎo)，擅長通過訴訟來解決糾紛，但近年來也強(qiáng)化了行政確權(quán)程序，利用專業(yè)、高效的行政審查力量來降低解決糾紛的成本。美國2011年通過的《美國發(fā)明法案》新設(shè)了授權(quán)后重審程序和雙方復(fù)審程序，其中雙方復(fù)審程序就相當(dāng)于由行政機(jī)關(guān)主持的關(guān)于專利權(quán)有效性的裁決程序。這一程序被認(rèn)為是個(gè)相對公平、低價(jià)、高效的維護(hù)公眾利益的平臺。

二、“行政/司法”職權(quán)二分對專利侵權(quán)訴訟周期影響的實(shí)證分析

近年來，我國專利侵權(quán)糾紛處理周期長的問題被廣泛關(guān)注，現(xiàn)行專利行政確權(quán)制度受到質(zhì)疑。這主要由于在專利侵權(quán)民事訴訟中，需要等待專利無效程序及其后續(xù)行政訴訟的結(jié)論，因此侵權(quán)訴訟需要中止，使得專利侵權(quán)糾紛的審理周期變長，專利民事侵權(quán)訴訟程序久拖不決。

在我國，專利權(quán)無效宣告是對專利權(quán)有效性進(jìn)行再確認(rèn)的最主要的專利確權(quán)程序。我國1984年專利法中規(guī)定了授權(quán)前異議和授權(quán)后無效宣告兩個(gè)程序。1992年第一次專利法修改時(shí)，將授權(quán)前的異議程序改為授權(quán)后的撤銷程序。這兩個(gè)程序都是為糾正專利行政部門的不當(dāng)授權(quán)而設(shè)置的。2001年第二次專利法修改時(shí)，則取消了撤銷程序，只保留無效宣告程序。因此，從歷史脈絡(luò)可以看出，我國的專利確權(quán)程序一直就圍繞著縮短周期、簡化流程、提升效率進(jìn)行改革。

從時(shí)間周期來看，我國專利權(quán)無效宣告案件的立案數(shù)量和結(jié)案數(shù)量穩(wěn)中有升，平均審理周期連續(xù)三年逐年降低。2016年已縮短至5.1個(gè)月，立案量、結(jié)案量與審理周期三項(xiàng)基礎(chǔ)指標(biāo)與美國專利商標(biāo)局和歐洲專利局同期數(shù)據(jù)相比大大領(lǐng)先（見下圖）。2017年，專利復(fù)審委員會共受理無效案件共4565件，平均結(jié)案周期為5.2個(gè)月。2018年共受理無效案件共5235件，平均結(jié)案周期5.1個(gè)月?？傮w說來，與專利權(quán)行政訴訟和侵權(quán)案件法院審理周期相比，我國無效案件審理周期長期保持低位運(yùn)行。③通過對北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中的案件統(tǒng)計(jì)，2017 年不服專利復(fù)審委員會審查決定向人民法院提起行政訴訟的案件中，一審周期約為19 個(gè)月，二審周期約為6 個(gè)月。通過對北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中2011 年7 月至2012 年6 月間的案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，能夠檢索到立案日或起訴日的案件共214 件，其中侵犯發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的案件中，法院平均審理周期一審分別為466 天、508 天和197 天，二審分別為494 天、509 天和92 天，均超過法律規(guī)定的6 個(gè)月和3 個(gè)月的審理期限。這些超期審理與專利無效宣告程序并無直接聯(lián)系。

圖 我國專利無效宣告三項(xiàng)基礎(chǔ)指標(biāo)

經(jīng)過對法院審判案件數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)分析，我們認(rèn)為專利侵權(quán)糾紛因無效宣告程序的啟動(dòng)而中止導(dǎo)致訴訟周期過長的觀點(diǎn)是站不住腳的。這是因?yàn)椋?/p>

（一）無效宣告程序過濾掉大量的專利確權(quán)糾紛，為法院訴訟解決提供了支撐

因?yàn)閷＠麢?quán)無效宣告程序的存在，將大量的專利確權(quán)糾紛在進(jìn)入訴訟程序之前就高效解決了，法院能夠集中審判資源于訴訟之上。我們對通過對北大法寶法律數(shù)據(jù)庫2011年7月至2012年6月間收集到的共214件案件進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)人在民事侵權(quán)訴訟中提起無效宣告請求的比例平均為17.8%；在中國裁判文書網(wǎng)上收集2014年專利侵權(quán)案件共269件中，被控侵權(quán)人提出無效宣告請求的僅占全部案件的11.5%。另外，北京、上海、廣州等全國各地13家法院2011-2015年度內(nèi)，共審結(jié)的專利侵權(quán)案件為5983件，當(dāng)事人啟動(dòng)無效宣告程序而請求中止的案件僅為198件，占3.3%。④參見《專利侵權(quán)訴訟周期分析報(bào)告 》，載http://www.sohu.com/a/134589714_221481，最后訪問日期：2019 年2 月5 日。據(jù)此可知，進(jìn)入一審行政訴訟程序的無效宣告案件大體維持在2 0%左右，80%的確權(quán)糾紛在行政階段就已高效解決。⑤這與美國相類似。美國2011 年通過的《美國發(fā)明法案》新設(shè)的雙方復(fù)審程序相當(dāng)于由行政機(jī)關(guān)主持的專利有效性的迷你審查程序。這一程序?qū)嵤┖蟮囊荒臧胫?，審理案件已?jīng)超過同期美國地方法院審理的專利訴訟的3 倍多，使得地方法院的案量下降34%。龍翔：《不要小覷美國“雙方復(fù)審程序”的殺傷力》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2014 年4 月16 日第025 版。

高效的無效案件審理還促進(jìn)了侵權(quán)案件的盡快結(jié)案，大大提升訴訟解決的效率。我們對2016年以來的1000多個(gè)專利復(fù)審委員會無效宣告決定進(jìn)入行政訴訟程序的判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，二審之后的維持率相對較高，為87%左右。可以說，無效審查結(jié)論為侵權(quán)判定提供了重要支撐。

（二）司法審判中因無效程序而中止專利侵權(quán)訴訟的比例不高

由于現(xiàn)有規(guī)則已明確規(guī)定侵權(quán)糾紛案件可以不用因無效程序而一概中止審理，因此，專利侵權(quán)訴訟因無效宣告程序的啟動(dòng)而中止導(dǎo)致周期過長的情況是不存在的。⑥2016 年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第2 條進(jìn)一步明確了“先行裁駁、另行起訴”的制度。在我們從北大法寶法律數(shù)據(jù)庫收集到的判決日在2011年7月至2012年6月間的214件專利侵權(quán)案件中，法院中止侵權(quán)審理的案件僅為21件，占比10%左右，且基本不等待行政訴訟結(jié)果。在2014年公開的裁判文書中的269件專利侵權(quán)案中，法院中止侵權(quán)審理的案件僅為17件，占比6.3%，且均不等待行政訴訟結(jié)果。北京、上海、廣州等全國各地13家法院2011- 2015年度內(nèi)審結(jié)的5983件專利侵權(quán)案件中，法院裁定中止的僅為74件，占1.2%。

（三）專利“循環(huán)訴訟”導(dǎo)致侵權(quán)訴訟周期延長的現(xiàn)象并不具有普遍性

所謂專利確權(quán)中的“循環(huán)訴訟”，是指無效宣告請求審查決定被人民法院判決撤銷，專利復(fù)審委員會針對同一無效宣告請求再次作出審查決定后，當(dāng)事人針對新的決定再次起訴至人民法院的情形。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在專利復(fù)審委員會2010年1月1日至2017年3月6日七余年間，在形式上形成多輪行政訴訟的案件總數(shù)為34件，占所有進(jìn)入行政訴訟程序的無效宣告案件的0.77%（34/4424），僅占全部無效宣告案件的0.14%（34/245,93）。⑦2008 年數(shù)據(jù)顯示，某法院行政庭近三年來審理的專利權(quán)無效案件中，法院一審判決撤銷專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效決定的比例不到10%；專利復(fù)審委員會重新作出決定后，當(dāng)事人不服再次向人民法院起訴的案件僅占專利復(fù)審委員會處理案件總量的0.2%。參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2009 年版。2009 年至2013 年的5 年間，專利復(fù)審委員會共審結(jié)無效宣告請求案件11,735 件，共收到針對專利確權(quán)訴訟一審判決2552 件，其中僅35 件涉及“循環(huán)訴訟”問題，占全部專利確權(quán)訴訟案件的1.37%，占專利復(fù)審委員會審結(jié)的全部無效宣告請求案件的0.3%。

根據(jù)原因，這34件“循環(huán)訴訟”案件大體可分為四類：

類型一：專利復(fù)審委員會遵照人民法院生效判決、未引入新理由的情況下重新作出行政決定之后，行政相對人針對該行政決定再次提起行政訴訟的情形。34件中，此類案件12件，占35.3%。這類循環(huán)訴訟的原因在于行政相對人對既判力原則及終審判決效力的漠視，在該行政決定作出判決后再次提起行政訴訟。

類型二：無效決定涉及程序、證據(jù)問題被法院撤銷后，專利復(fù)審委員會執(zhí)行生效判決重新作出決定因?qū)彶閷?shí)體問題再次被訴至人民法院。此類案件共8件，占23.5%。

類型三：由于人民法院前后審級認(rèn)定事實(shí)存在分歧或未全面審查導(dǎo)致的循環(huán)訴訟。例如，專利號為032748256的“一種帶法蘭的鑄型尼龍管道”實(shí)用新型無效案中，無效決定被人民法院反復(fù)撤銷，進(jìn)入多次“循環(huán)”狀態(tài)。⑧專利復(fù)審委員會以涉案專利不具備創(chuàng)造性作出無效決定1。該無效決定被一、二審判決以認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤為由撤銷；專利復(fù)審委員會執(zhí)行人民法院的生效判決，重新作出維持專利權(quán)有效的無效決定2；該無效決定2 作出后，上述無效決定1 涉及的一、二審判決被最高人民法院再審撤銷。該案二審判決文書為北京市高級人民法院（2011）高行終字第31 號行政判決書；一審判決文書為北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第3085 號行政判決書；最高人民法院判決文書為最高人民法院（2012）行提字第25 號行政判決書。又如，專利號為01127387.9的“一種鋼砂生產(chǎn)方法”發(fā)明專利無效案也是類似情況。⑨專利復(fù)審委員會最早的無效決定宣告專利權(quán)無效，但被人民法院撤銷，隨后為執(zhí)行人民法院生效判決，專利復(fù)審委員會作出維持專利權(quán)有效的決定，但該決定仍被人民法院撤銷。從2006 年12 月至2011 年12 月，三級人民法院先后作出互相矛盾的多份判決。直到最高人民法院認(rèn)定該專利不具創(chuàng)造性，支持專利復(fù)審委員會最初無效決定的理由，這一循環(huán)訴訟才告終結(jié)。參見北京市第一中級人民法院（2006）一中行初字第1159 號行政判決書；北京市高級人民法院（2007）高行終字第25 號行政判決書；北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第1467 號行政判決書，北京市高級人民法院（2009）高行終字第492 號行政判決書，最高人民法院駁回再審申請通知書（2010）知行字第6 號。此類案件共5件，占14.7%。

類型四：無效決定未針對所有無效理由進(jìn)行認(rèn)定導(dǎo)致的循環(huán)訴訟。專利權(quán)無效審查決定既可對全部無效理由作出認(rèn)定，也可以僅針對宣告專利權(quán)無效的理由作出認(rèn)定。這種審查決定被法院撤銷后，專利復(fù)審委員會還需對其他無效理由作出認(rèn)定，進(jìn)而重新作出審查決定。此類案件共9件，占26.5%。

在以上四種類型的案件中，第二、三、四類均屬于司法機(jī)關(guān)履行對行政程序的監(jiān)督職能導(dǎo)致的多輪訴訟，是行政訴訟中合法、合理的現(xiàn)象。僅有第一種類型中的12件屬于真正意義上的循環(huán)訴訟案件，占所有進(jìn)入行政訴訟程序的無效宣告案件的0.27%（1 2/4 4 2 4），僅占全部無效宣告案件的0.05%（12/24593）。由以上數(shù)據(jù)可以看出，真正形成多輪行政訴訟的案件所占比例極低，長達(dá)幾年甚至十幾年的訴訟案件，如“安增基案”和“司炳文案”，只是罕見的個(gè)例。其中，“蘇炳文案”屬于第四種類型，“安增基案”是其他人針對專利權(quán)再次提起無效宣告請求導(dǎo)致的，這兩個(gè)案件都不是典型的循環(huán)訴訟案件。據(jù)此可知，“循環(huán)訴訟”的案件數(shù)量少、比例低，并不存在普遍性。

三、正確認(rèn)識專利權(quán)無效宣告程序的法律性質(zhì)

專利權(quán)無效宣告程序是專利制度中最重要的程序之一。不過，圍繞該程序的法律性質(zhì)，理論界卻存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于專利權(quán)的私權(quán)屬性，專利權(quán)無效宣告程序的爭議也應(yīng)界定為民事爭議。為解決目前維權(quán)周期長的問題，應(yīng)將專利權(quán)無效訴訟規(guī)定為民事訴訟模式，賦予審理專利確權(quán)訴訟的法院司法變更權(quán)，并確立專利復(fù)審委員會的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)地位，或者仿照德國聯(lián)邦專利法院的模式將專利復(fù)審委員會改造為專利法院。

但是，這些觀點(diǎn)對專利權(quán)無效宣告程序的法律性質(zhì)的認(rèn)識存在片面之處，并沒有全面準(zhǔn)確地認(rèn)識到專利權(quán)無效宣告程序的法律性質(zhì)與作用。實(shí)際上，從無效宣告程序的法律性質(zhì)來看，具有兩方面的屬性：

一方面，專利無效宣告程序是一種行政糾錯(cuò)程序。專利權(quán)無效宣告程序是專利行政機(jī)關(guān)對前期審查授權(quán)行為的后續(xù)行政監(jiān)督和糾錯(cuò)程序。專利行政機(jī)關(guān)在社會公眾的輔助和支持下，對已授權(quán)專利是否符合相應(yīng)的規(guī)定以及授予的專利權(quán)的權(quán)利范圍是否適當(dāng)進(jìn)行再次審查，糾正不當(dāng)授權(quán)，維護(hù)社會公眾的利益。

另一方面，專利權(quán)無效宣告程序還是一種行政補(bǔ)救程序。無效宣告制度還向?qū)＠麢?quán)人提供了修改專利文件的機(jī)會，并通過對專利權(quán)人所作的修改進(jìn)行審查，重新確定保護(hù)范圍，提高專利權(quán)的穩(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)專利法鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的立法宗旨。

如將專利權(quán)無效宣告程序改為單純居中裁決的民事程序，會導(dǎo)致其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的社會功能喪失。因此，本文認(rèn)為：

首先，那種主張減少確權(quán)程序，賦予審理專利確權(quán)訴訟的法院司法變更權(quán)的觀點(diǎn)是值得商榷的。從早期英國法官出于對人類知識寶庫廣袤性、豐富性的敬畏，拒絕對專利權(quán)范圍進(jìn)行判定，將其交給專業(yè)機(jī)關(guān)來處理開始，“行政/司法”職權(quán)二分法就可以看作是因?qū)I(yè)知識的復(fù)雜化所帶來的社會合理化分工，是歷史的潮流。在今天現(xiàn)代科技飛速發(fā)展的形勢下，如率然打破這一傳統(tǒng)，其勇氣固然可嘉，但有幾方面的問題需慎重考慮：

第一，專利權(quán)效力判定的權(quán)威來源于技術(shù)的權(quán)威，而不是法律的權(quán)威。歐美法官偶爾為之，其依賴的乃是數(shù)百年積攢的崇高業(yè)界聲望。當(dāng)事人或許認(rèn)為判決技術(shù)權(quán)威不足，但深信其是出自公心的、無私的，因此不會懷疑其法律權(quán)威。但在今天中國法院的專業(yè)性、公正性尚需加強(qiáng)的情況下，斷然以法律權(quán)威替代技術(shù)權(quán)威，是否會陷入一種司法的“任性主義”當(dāng)中，最終走到法律權(quán)威與技術(shù)權(quán)威俱失的境地？

第二，專利權(quán)是屬于在整個(gè)國家范圍內(nèi)有效的權(quán)利，但如果專利侵權(quán)糾紛管轄法院都有權(quán)決定其效力的話，那么是否會出現(xiàn)在我國不同地方法院管轄區(qū)域中同一專利可能有效可能無效的情形？是否導(dǎo)致一個(gè)專利權(quán)在同一法域中出現(xiàn)分裂，進(jìn)而損害財(cái)產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一性？

第三，要涉足專利權(quán)效力這種“一對人類浩瀚無際知識寶庫”關(guān)系的認(rèn)定，恐怕是幾個(gè)技術(shù)調(diào)查官無法勝任的。因此，法院承擔(dān)的只是對無效宣告決定履行監(jiān)督職責(zé)，而非直接改判的職責(zé)。如果法院承擔(dān)起了直接改判的職責(zé)，那么，為避免司法任性，確保公平，法院要么反過來求助于專利局專家，要么在法院中再設(shè)一個(gè)“小專利局”，否則將無法保證其判斷比專利局的判斷更加專業(yè)。但如果這樣，法院的權(quán)威性如何得到保證？是否會導(dǎo)致行政司法資源的重復(fù)浪費(fèi)？是否還有效率價(jià)值？

其次，將專利權(quán)無效訴訟規(guī)定為民事訴訟模式的主張是缺乏全方面考量的。無效宣告制度的目的，一方面在于防止不當(dāng)授予的專利權(quán)對自由競爭和技術(shù)進(jìn)步的阻礙，在社會公眾的輔助下，對已授權(quán)專利是否符合相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行再次審查，糾正不當(dāng)授權(quán)；另一方面，也向?qū)＠麢?quán)人提供了修改專利文件的機(jī)會，通過對專利權(quán)人所作的修改進(jìn)行審查，重新確定保護(hù)范圍，提高專利權(quán)的穩(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)專利法鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的宗旨。

因此，無效宣告制度的法律性質(zhì)可以看作是對專利行政機(jī)關(guān)行政決定的糾錯(cuò)程序，其保護(hù)的并非限于專利權(quán)人或者請求人的個(gè)人利益和權(quán)利，更與公眾的利益相關(guān)。因此，專利行政機(jī)關(guān)會根據(jù)無效請求理由結(jié)合已經(jīng)進(jìn)行的審查工作進(jìn)行全面判斷，宣告專利權(quán)無效或者部分無效，即使當(dāng)事人撤回?zé)o效宣告請求，也可以依職權(quán)不終止審查，作出無效宣告或者部分無效的決定。如將專利權(quán)無效訴訟規(guī)定為兩造對立的民事訴訟模式，那么將使專利制度這一制度目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。

再次，就主張應(yīng)當(dāng)確立專利復(fù)審委員會的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)地位，或者仿照德國聯(lián)邦專利法院的模式將專利復(fù)審委員會改造為專利法院的觀點(diǎn)而言，其實(shí)際意義也是值得懷疑的。

一方面，將專利復(fù)審委員會確立為準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)地位的提法是一個(gè)模糊的主張?！皽?zhǔn)司法”這一術(shù)語是一種形象化的描述。⑩《布萊克法律辭典》，將“準(zhǔn)司法”界定為與行政或管理有關(guān)的裁判行為；《英美法辭典》將“準(zhǔn)司法”界定為行政機(jī)關(guān)或官員進(jìn)行的在實(shí)體或程序上具有類司法性質(zhì)的行政行為，在調(diào)查、庭審、裁決中具有與法官和法院類似的包括自由裁量權(quán)在內(nèi)的職權(quán)。從英美法的理解來看，主要指行政機(jī)關(guān)采用類似司法的程序作出裁判的糾紛解決方式。如果說確立專利復(fù)審委員會準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)地位就是力圖構(gòu)建一個(gè)更好實(shí)現(xiàn)糾紛解決的民主、公正的，類似訴訟程序的聽證程序，以使其行政裁決更為合理、科學(xué)的話，那么目前專利復(fù)審委員會正在努力朝著這個(gè)方向改進(jìn)。但如果指的是將專利復(fù)審委員會構(gòu)建成一種獨(dú)立的機(jī)構(gòu)的話，這一機(jī)構(gòu)如何設(shè)立是個(gè)疑問。如將這一機(jī)構(gòu)構(gòu)造成獨(dú)立的社會性機(jī)構(gòu)來裁斷中央級行政機(jī)構(gòu)的行政決定，目前國內(nèi)尚無類似先例。如果隸屬于另一個(gè)行政機(jī)構(gòu)的話，從行政機(jī)構(gòu)到行政機(jī)構(gòu)，意義何在？如果隸屬于法院系統(tǒng)的話，那么就應(yīng)歸屬于法院系統(tǒng)，而不再是什么“準(zhǔn)司法”機(jī)構(gòu)了。因此，在現(xiàn)有政治體制之下，這一設(shè)想并不現(xiàn)實(shí)。

另一方面，仿照德國做法將專利復(fù)審委員會改造為專利法院的設(shè)想，在我國國情下并沒有實(shí)際的意義。德國將專利商標(biāo)局的復(fù)審委員會改造為德國專利法院，負(fù)責(zé)審理專利權(quán)無效案件。但是，這一模式照搬到我國，意義不大。這是因?yàn)椋喝鐚＠麖?fù)審委員會改造為專利法院，那么國家專利行政機(jī)關(guān)將成為非常特殊的行政機(jī)關(guān)，一旦作出授權(quán)決定，將沒有機(jī)會糾正不當(dāng)授權(quán)行為。為了與行政法的基本原理相吻合，專利行政機(jī)關(guān)還需另設(shè)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。這必將帶來資源與人才的重合與浪費(fèi)。

同時(shí)，在國家剛剛設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)法院的背景下，再單獨(dú)設(shè)立專利法院是否必要？專利法院與一般法院不同，涉及大量專業(yè)技術(shù)知識，需要維系龐大的專業(yè)隊(duì)伍。管理與維持這樣的專業(yè)隊(duì)伍，是否會導(dǎo)致法院系統(tǒng)過于龐雜，與當(dāng)前司法改革精英化的大方向不相符合？是否會導(dǎo)致法院行政化趨向？最為重要的是，專利行政確權(quán)程序過濾掉了近80%的專利確權(quán)糾紛，如這80%的確權(quán)糾紛涌入司法訴訟程序，是否產(chǎn)生不合理的訴累，導(dǎo)致社會資源的浪費(fèi)？這些都是需要慎重思考的問題。

四、進(jìn)一步完善“行政/司法”職權(quán)二分法改革的建議

從以上實(shí)證分析可以看出，將專利侵權(quán)民事案件審理周期過長的原因歸結(jié)于“行政/司法”職權(quán)二分架構(gòu)的法理與實(shí)證依據(jù)都是不充分的?！靶姓?司法”職權(quán)二分法下專利行政確權(quán)程序?qū)υV訟周期產(chǎn)生延宕現(xiàn)象的只是個(gè)案性的特例問題，而非系統(tǒng)性的、普遍性的架構(gòu)問題?？旖莞咝У膶＠麢?quán)無效宣告非但不會導(dǎo)致侵權(quán)訴訟周期過長，反而因其可靠的審查結(jié)論，為侵權(quán)判定提供支撐，大大提升訴訟糾紛的解決效率。因此，目前改革的思路應(yīng)當(dāng)是對“行政/司法”職權(quán)二分結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理性的、現(xiàn)實(shí)性的完善，充分發(fā)揮其制度蘊(yùn)含的內(nèi)在優(yōu)勢，而不宜在未經(jīng)充分論證的情況下進(jìn)行結(jié)構(gòu)性變動(dòng)，對現(xiàn)有框架造成過大的沖擊，以至于在已有問題都未能充分解決的情況下，產(chǎn)生更多新的問題。

實(shí)際上，目前影響“行政/司法”職權(quán)二分法架構(gòu)的最大問題是未能很好地將兩者銜接，制約了專利訴訟司法保護(hù)的效率。因此，建議從以下幾個(gè)方面采取切實(shí)有效的措施，處理好兩者間的銜接關(guān)系。

（一）提高司法審理和行政確權(quán)效率

由于專利案件涉及的專業(yè)技術(shù)比較復(fù)雜，審理難度相對較高，建議進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)，充分發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官的作用，完善專利侵權(quán)民事訴訟程序，合理調(diào)整侵權(quán)訴訟舉證規(guī)則等措施，從根本上縮短侵權(quán)訴訟的審理周期。專利確權(quán)程序要繼續(xù)發(fā)揮行政確權(quán)專業(yè)、高效的優(yōu)勢，注重對專利確權(quán)糾紛的實(shí)質(zhì)解決，進(jìn)行必要適度的依職權(quán)審查，防止針對同一專利權(quán)多次提出無效宣告請求。進(jìn)一步優(yōu)化行政確權(quán)程序，提高審查質(zhì)量，使授權(quán)專利效力穩(wěn)定、范圍明確，為有效維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益構(gòu)筑更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）加強(qiáng)行政與司法機(jī)關(guān)間的協(xié)調(diào)互通

專利復(fù)審委員會、一審法院、二審法院和再審法院之間對于個(gè)別案件在事實(shí)和法律認(rèn)定上仍存在差異，應(yīng)加強(qiáng)行政與司法機(jī)關(guān)間的協(xié)調(diào)互通，努力做到信息共享、有效銜接，減少不必要的程序浪費(fèi)。從數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，目前僅有11.5%～16.7%的侵權(quán)民事案件的被告會選擇提起無效宣告請求，對于這部分案件，可以通過加強(qiáng)行政程序與司法程序的銜接，進(jìn)一步提高專利案件審理效率，縮短侵權(quán)糾紛的整體審理周期。專利復(fù)審委員會可建立無效案件快速處理通道，對于因?qū)＠謾?quán)糾紛而引發(fā)的專利權(quán)無效案件優(yōu)先處理，法院在無效決定作出后盡快處理侵權(quán)案件。在經(jīng)司法審判撤銷后重新作出的無效宣告請求審查決定中示明其所依據(jù)的生效判決，并由司法機(jī)關(guān)在立案環(huán)節(jié)或?qū)徖憝h(huán)節(jié)查證后迅速處理。

（三）探索將專利無效宣告程序的后續(xù)司法程序改為一審終審的可能性

在第三次《專利法》修改中曾有意見提出，希望通過修改《專利法》《人民法院組織法》等相關(guān)法律，將專利權(quán)無效宣告程序的后續(xù)司法程序改為一審終審的行政程序?？紤]到專利行政案件的特殊性和相關(guān)社會需求，并且參考日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)設(shè)置，這一方案具有一定的合理性，能夠解決目前專利確權(quán)程序復(fù)雜的問題，并在一定程度上緩解專利侵權(quán)糾紛處理周期長的問題。因此，作為解決周期長問題的方案之一，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入分析論證，探索其可能性。