劉憲權(quán) 林雨佳

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

為了維護證券、期貨市場正常交易秩序，堅持和貫徹公平、公正、公開的“三公”原則，懲治和預(yù)防“老鼠倉”行為，《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱：《修（七）》）專門設(shè)置了利用未公開信息交易罪?！缎蓿ㄆ撸返?條第2款（即我國《刑法》第180條第4款）規(guī)定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款（內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪——筆者注）的規(guī)定處罰。”根據(jù)我國刑法的規(guī)定，利用未公開信息交易罪存在兩種基本行為模式：一是交易行為，即具有特定身份的主體利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息從事證券、期貨的交易；二是建議行為，即具有特定身份的主體將未公開信息明示、暗示他人去從事相關(guān)交易活動。其中，建議行為涉及有關(guān)利用未公開信息交易罪中共同犯罪的問題。在建議行為中，通常將具有特定身份的主體稱為“老鼠倉”案件中的“建倉者”，而將從事相關(guān)交易活動的他人稱為“老鼠倉”案件中的“老鼠”。由于其中從事相關(guān)交易活動的人往往不具有特定的身份，所以他們本身并不符合利用未公開信息交易罪主體身份的要求。然而，司法實踐中又往往會將“老鼠”與“建倉者”作為共犯統(tǒng)一按利用未公開信息交易罪定罪處罰。例如，在王某等利用未公開信息交易案中，法院認定身為基金管理公司從業(yè)人員的王某，將因職務(wù)便利獲取的基金投資信息告知其父母，并與父母共同從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，王某及其父母構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯，其中王某為主犯，王某的父母為從犯。①參見重慶市第一中級人民法院（2015）渝一中法刑初字第00162號刑事判決書。事實上，在此類案件中存在諸多難點，包括一般主體能否構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯，如何理解建議行為中“明示、暗示”與共謀之間的關(guān)系，此外，實踐中常見的利益輸送行為是否能夠認定為利用未公開信息交易罪的共同犯罪，正是因為利用未公開信息交易罪主體的特殊性以及相關(guān)建議行為與交易行為之間的復(fù)雜性，該罪的共同犯罪問題已經(jīng)成為刑法理論與實踐中一個爭議較大的問題。為此，筆者于本文僅就利用未公開信息交易罪的共同犯罪問題進行專門探討。

一、一般主體可以構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯

對于身份犯而言，具備某種特定身份與否將直接決定成立犯罪與否。根據(jù)我國《刑法》第180條的規(guī)定，利用未公開信息交易罪主體為特殊主體，即“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員”，那么一般主體能否構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯呢？

應(yīng)該看到，長期以來刑法理論對于共同犯罪中一般主體能否犯要求有特殊身份主體之罪的爭論，可謂眾說紛紜、莫衷一是。包括德國、日本和韓國在內(nèi)的一些國家和地區(qū)對于共犯與身份的問題都有專門的規(guī)定，這些國家和地區(qū)普遍認為不具有身份的一般主體也能成立有特殊主體要求之罪的共犯，但是對于不具有身份的一般主體均進行一定的從輕或減輕處罰。②參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第661頁。我國刑法理論界有學(xué)者認為，一般主體不能構(gòu)成有特殊主體要求之罪的共犯。其理由是具有不同身份的主體有不同的權(quán)利和義務(wù)，既然特殊主體所享有的權(quán)利一般主體不能享有，那么特殊主體需要承擔(dān)的義務(wù)，一般主體也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。在以特殊主體為基礎(chǔ)的共同犯罪中，如果缺少特殊主體的作用，剩下的只是刑法需要禁止和懲罰某種行為，而不是禁止和懲罰利用某主體的資格才可以構(gòu)成，那么這種特殊主體的資格條件已變種身份條件而實施的這種行為。③參見楊興培、何萍：《非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共同犯罪》，《法學(xué)》2001年第12期。對此觀點，筆者不能茍同。依筆者之見，一般主體可以構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯，理由如下。

一方面，已有的刑法條文和司法解釋事實上已經(jīng)認同了一般主體可以構(gòu)成有特殊主體要求之罪的共犯。以保險詐騙罪為例，我國《刑法》第198條第4款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共同犯罪論處?！备鶕?jù)我國《刑法》第198條第1款的規(guī)定，保險詐騙罪的主體只能是投保人、被保險人或者受益人，而保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人并非是保險詐騙罪的主體，但卻可以成為保險詐騙罪的共犯。同樣地，我國《刑法》第382條第3款規(guī)定的貪污罪的共犯也并未對身份作出具體要求。同時，根據(jù)2000年6月最高人民法院發(fā)布的《審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。此規(guī)定再次印證了非國家工作人員也能構(gòu)成貪污罪的共犯。在刑法條文和司法解釋都能認同一般主體可以構(gòu)成有特殊主體要求之罪的共犯的情況下，筆者認為，一般主體完全可能與特殊主體通過利用特殊主體因職務(wù)便利獲取的未公開信息進行證券、期貨交易，構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪。

另一方面，認定一般主體構(gòu)成有特殊主體要求之罪的共犯并未違背權(quán)利義務(wù)一致性原則。誠然，在單個人犯罪案件中，一般主體不享有特殊的權(quán)利，也就無需履行相應(yīng)的義務(wù)，但是共同犯罪不同于單個人犯罪，共同犯罪使數(shù)個行為人的犯罪行為形成了一個整體行為。在這個整體行為中，一般主體所享受的權(quán)利范圍得以擴大至特殊主體所享受的權(quán)利范圍。④參見劉憲權(quán)：《共同金融犯罪若干理論問題的研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第3期。應(yīng)當(dāng)看到，共同犯罪行為作為一個整體行為，并不僅僅只有實行行為。特殊主體享有的特殊權(quán)利僅僅對應(yīng)不實施特定實行行為的義務(wù)，一般主體不享有特殊權(quán)利也僅僅對應(yīng)不承擔(dān)不實施特定實行行為的義務(wù)，但是，這不意味著一般主體就不能構(gòu)成有特殊主體要求之罪的共犯，因為其完全可以通過實施實行行為以外的教唆、幫助等行為從而構(gòu)成特殊主體要求之罪的教唆犯、幫助犯。可以認為，在這種情況下，一般主體所實施的教唆、幫助等行為與特殊主體所實施的特定實行行為共同構(gòu)成了共同犯罪中的一個整體行為。從這個整體行為的角度而言，一般主體和特殊主體的權(quán)利義務(wù)是完全可以融合的，認定一般主體構(gòu)成有特殊主體要求之罪的共犯完全不違反權(quán)利義務(wù)一致性原則。因此，在利用未公開信息交易的行為中，如果一般主體要求特殊主體為其提供未公開信息，此時一般主體的義務(wù)范圍就已經(jīng)擴大至特殊主體的義務(wù)范圍，需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，即不能利用未公開信息從事相關(guān)交易活動。否則，一般主體完全可以構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯。

需要特別指出的是，盡管筆者主張一般主體可以構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯，但是，筆者同時還認為，一般主體不能構(gòu)成利用未公開信息交易罪的實行共犯。刑法理論通說認為，共犯分為狹義的共犯和廣義的共犯，狹義的共犯僅僅包括教唆犯和幫助犯，而廣義的共犯除了教唆犯和幫助犯，還包括了實行共犯。有觀點認為，一般主體與特殊主體可以構(gòu)成有特殊主體要求之罪的實行共犯，其理由在于：第一，當(dāng)實行行為是復(fù)合行為的時候，一般主體可以實行其中的部分行為；第二，職務(wù)便利可以為特殊主體和一般主體同時利用；第三，真正身份犯之罪與非身份犯之罪在客觀行為上存在競合，一般主體與特殊主體可以共同實行犯罪行為。⑤參見馮英菊：《共同犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第271頁。但筆者認為，即便一般主體能夠?qū)嵤┎糠钟刑厥庵黧w要求之罪的行為，也不代表其可以實施該罪的實行行為，一般主體無法構(gòu)成有特殊主體要求之罪的實行共犯。當(dāng)然筆者這里所謂的實行行為指的是“刑法分則規(guī)定的具體犯罪的犯罪客觀方面要件中的行為”，⑥高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第72頁。即對于實行行為的理解必須是以客觀方面構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的。由于在身份犯中，對于身份的要求同樣存在于客觀方面構(gòu)成要件之中，因此，只有具有特定身份才能夠?qū)嵤┥矸莘杆蟮目陀^方面要件中的行為，而一般主體無法實施這些行為。當(dāng)然，對于有學(xué)者提出的“實行行為性是教唆犯的必然屬性”的觀點，⑦參見李鳳梅：《教唆行為:共犯行為抑或?qū)嵭行袨椤?，《中國刑事法雜志》2009年第1期。筆者也不能認同。教唆行為的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)被理解為區(qū)別于實行行為的其他共犯行為。教唆犯屬于狹義的共犯，只有在廣義的共犯中，實行共犯所實施的行為才可能屬于實行行為。教唆行為本身并不符合刑法分則中所規(guī)定的某項罪名的客觀方面構(gòu)成要件，刑法只要求被教唆者實施犯罪的實行行為，而不對教唆者作此要求。此外，幫助犯也是如此，幫助犯不親自參與、分擔(dān)實行行為，所謂幫助行為，指的正是以實行行為以外的行為援助他人實施犯罪行為。具體而言，在利用未公開信息交易罪的案件中，利用未公開信息交易的實行行為本質(zhì)上是具有職務(wù)便利的人讓未公開信息為自己或他人所利用，從而使自己或他人獲益。換言之，能夠?qū)嵤├梦垂_信息交易罪實行行為的人只可能是具有職務(wù)便利、能夠直接獲取未公開信息的特殊主體。因此，即便一般主體可以利用特殊主體提供的未公開信息從事相關(guān)交易活動，也不能認為其可以實施利用未公開信息交易罪的實行行為。不過，一般主體卻完全可以實施加功于利用未公開信息交易實行行為之上的幫助行為或教唆行為，即一般主體只能構(gòu)成利用未公開信息交易罪的幫助犯或教唆犯。例如，在前述王某等利用未公開信息交易案中，只有身為基金管理公司從業(yè)人員的王某具有職務(wù)便利、能夠直接獲取未公開信息，能夠?qū)嵤├梦垂_信息交易罪的實行行為，其父母只能構(gòu)成利用未公開信息交易罪的幫助犯或教唆犯，而不能成為利用未公開信息交易罪的實行共犯。換言之，如果王某的父母并未實施利用未公開信息交易罪的幫助行為或教唆行為，其并不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

二、對利用未公開信息交易罪中建議行為及其內(nèi)容的解析

在利用未公開信息交易罪的認定中，建議行為是“建倉者”與“老鼠”之間信息傳遞的前提，這也是利用未公開信息交易罪共同犯罪成立的基礎(chǔ)。可以說，沒有建議行為，就不可能存在利用未公開信息交易罪的共同犯罪，因而對于建議行為的理解要準(zhǔn)確，其中涉及對于未公開信息范圍以及“明示、暗示”他人從事相關(guān)交易活動的理解。

首先，對于未公開信息范圍的理解不應(yīng)“太寬”或“太窄”。目前，對于未公開信息的理解存在諸多觀點。第一種觀點認為，未公開信息指的是內(nèi)幕信息以外的其他對證券、期貨的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。⑧參見趙斌、曹云清：《利用未公開信息交易罪若干問題研究》，《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2009年第4期。第二種觀點認為，未公開信息既可以是金融機構(gòu)開展金融業(yè)務(wù)過程中的經(jīng)營信息，也可以是形成于上市公司內(nèi)部但相關(guān)法律法規(guī)沒有明文規(guī)定將其納入內(nèi)幕信息范圍且對上市公司股票價格走向具有重大影響的敏感信息，更可以是金融監(jiān)管部門、證券期貨交易所以及行業(yè)協(xié)會在行政執(zhí)法、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、交易管理、行業(yè)自律監(jiān)督過程中掌握的監(jiān)管信息、管理信息或者行業(yè)信息，甚至是利率、匯率、稅收等宏觀調(diào)控政策信息等。⑨參見謝杰：《利用未公開信息交易罪行為對象的刑法分析》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。第三種觀點認為，未公開信息的范圍應(yīng)當(dāng)局限于對證券、期貨市場價格變動具有重要影響且在依法披露前限于少數(shù)人知悉的未來投資經(jīng)營信息。⑩參見緱澤昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠倉”犯罪的疑難問題》，《政治與法律》2009 年第12 期。第四種觀點認為，未公開信息的范圍應(yīng)當(dāng)局限于資產(chǎn)管理機構(gòu)、代客投資理財機構(gòu)即將用客戶資金投資購買某個證券、期貨等金融產(chǎn)品的決策信息。參見黃太云：《〈刑法修正案（七）〉內(nèi)容解讀（一）》，《人民法院報》2009年4月8日，第6版。筆者認為，以上四種觀點似乎都沒有準(zhǔn)確界定未公開信息的本質(zhì)屬性和范圍。第一種觀點對于未公開信息內(nèi)容的理解過于模糊，與刑法條文的規(guī)定相比，該觀點僅僅指出未公開信息需要具備價格影響性的特征，并未對未公開信息作其他限定。筆者無法判斷此觀點中的價格影響性是何種影響，而概括的影響還是具體明確的影響將直接決定未公開信息的范圍。因此，此觀點可能對于司法實踐中的指導(dǎo)作用并不大，無法解決司法實踐中出現(xiàn)的諸多疑難問題。第二種觀點對于未公開信息范圍的理解“過寬”。如果對未公開信息的范圍界定“過寬”，將所有內(nèi)幕信息以外的尚未公開的信息都納入未公開信息的范圍將不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性。依筆者之見，只有能夠?qū)ψC券、期貨市場價格產(chǎn)生直接、明確的重大影響的信息才應(yīng)該納入未公開信息的范圍，否則可能會影響到證券、期貨市場的正常運作。第二種觀點對于內(nèi)幕信息以外的所有尚未公開的信息不加辨別，將并不能對證券、期貨市場造成具有明確指向性影響的信息，如所有行業(yè)信息、監(jiān)管信息等，也納入未公開信息范圍，未免有失偏頗。第三種觀點和第四種觀點對于未公開信息范圍的理解“過窄”。第三種觀點認為未公開信息需要依法披露，但實際上未公開信息的未公開性與內(nèi)幕信息的未公開性有一定的區(qū)別，內(nèi)幕信息一般屬于法定需要公開的信息，只是被利用時具有未公開性，但最終內(nèi)幕信息是需要公布于眾的，而未公開信息并不是當(dāng)然需要公開的信息，未公開信息完全可能是一直保持不公開狀態(tài)的信息，所以第三種觀點中未公開信息的范圍“過窄”，未公開信息并不是需要依法披露的信息。第四種觀點將所有監(jiān)管信息和行業(yè)信息都排除在未公開信息的范圍之外，忽略了刑法條文規(guī)定的利用未公開信息交易行為的主體不僅包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員，同時還包括了有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。據(jù)此分析，筆者認為，應(yīng)當(dāng)將證券交易所、監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會所掌握的涉及證券交易、變動等影響價格的監(jiān)管信息和行業(yè)信息也納入未公開信息的范圍之內(nèi)。因為這部分信息同樣可能具有明顯的指向性，能夠?qū)ψC券、期貨價格產(chǎn)生重要的影響。

筆者認為，能否納入“未公開信息”的范疇，有兩個基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。第一個標(biāo)準(zhǔn)是具有未公開性，即未公開信息在一定的時間內(nèi)只有一部分人能夠得知，并且對信息采取了一定的保密措施防止其泄露。第二個標(biāo)準(zhǔn)是具有價格影響性，未公開信息必須能夠?qū)ψC券、期貨的市場價格產(chǎn)生具有明確指向性的影響。刑法雖然沒有明確未公開信息必須具有價格影響性，但如果未公開信息不具有價格影響性，那么行為人利用未公開信息交易的行為對于其所在金融機構(gòu)以及相關(guān)客戶利益的損害以及對于證券、期貨市場“三公”原則的破壞就難以衡量。然而，如果信息對于證券、期貨市場價格的影響是概括的，并不針對具體的股票，不屬于該未公開信息。例如，宏觀調(diào)控政策信息對于證券、期貨市場價格的影響并不是明確、具有指向性的，而是對于所有證券、期貨價格都可能造成影響，不應(yīng)當(dāng)納入該未公開信息的范圍。因此，筆者認為，刑法中的未公開信息的范圍不應(yīng)“過寬”，也不應(yīng)“過窄”，應(yīng)當(dāng)包括由金融機構(gòu)相關(guān)人員掌握的涉及交易投資具體信息的投資決策信息，以及由證券交易所、證券監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)協(xié)會掌握的涉及證券交易、變動等影響價格的監(jiān)管信息和行業(yè)信息，不應(yīng)包括由上市公司掌握的上市公司經(jīng)營類信息以及由相關(guān)監(jiān)管部門掌握的宏觀調(diào)控政策信息。

其次，對于“明示、暗示”的理解要準(zhǔn)確。有觀點認為，所謂“明示”，就是清楚明白的指示；所謂“暗示”，就是不明白表示意思，而用含蓄的言語或示意的舉動使人領(lǐng)會。“明示或暗示”也就是向他人做出提示或建議。“明示或者暗示他人從事上述交易活動”，本質(zhì)上是指行為人提示或者建議他人從事證券、期貨交易活動，具體是指提示或建議他人買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易。參見謝望原：《簡評〈刑法修正案（七）〉》，《法學(xué)雜志》2009年第6期。此觀點實際上是認為“明示”與“暗示”本質(zhì)上并無區(qū)別，只是表現(xiàn)形式不同而已。筆者認為，其實上述觀點顯然是一種“望文生義”的理解，并沒有真正了解相關(guān)法律規(guī)范中“明示”與“暗示”行為的來龍去脈。“明示”、“暗示”行為最早出現(xiàn)在相關(guān)證券、期貨法律規(guī)范中的表述是“建議”，即所謂明示、暗示中的“示”是指建議他人從事相關(guān)交易的行為，“明”和“暗”是相對于未公開信息的是否明確告知而言的。所謂“明示”，是指清楚、明白地告知他人未公開信息內(nèi)容，并建議他人從事相關(guān)證券、期貨交易的行為；“暗示”則是指不明確告知未公開信息內(nèi)容，只是建議他人從事相關(guān)證券或期貨交易的行為。參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第330～331頁。在金融交易實踐中，從事交易的市場主體往往對于敏感信息都十分關(guān)注，因此對于一些未公開信息的含蓄表示也能夠被迅速地領(lǐng)會。同時，筆者認為，如果被明示、暗示的對象最終并沒有從事與未公開信息內(nèi)容相關(guān)的證券、期貨交易，則建議者不能構(gòu)成利用未公開信息交易罪。因為明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的行為本質(zhì)應(yīng)當(dāng)在于“交易”，而根據(jù)刑法規(guī)定，單純泄露未公開信息的行為并不屬于利用未公開信息交易行為的范疇，因此，如果被明示、暗示的對象沒有從事與未公開信息內(nèi)容相關(guān)的證券、期貨交易，雙方行為人都不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

三、利用未公開信息交易共同犯罪構(gòu)成應(yīng)以事前通謀為前提

眾所周知，刑法中的共同犯罪分事先有通謀的共犯和事先無通謀的共犯。所謂事前通謀指的是行為人之間在實施犯罪行為之前，為實現(xiàn)犯罪目的而進行溝通與謀劃。事前通謀不僅是主觀方面的表現(xiàn)，也包含客觀方面的行為。主觀上，事前通謀體現(xiàn)了行為人具有犯罪故意；客觀上，事前通謀意味著行為人在實施犯罪行為之前進行了溝通與謀劃。通常情況下，共同犯罪的成立只要求行為人之間存在共同故意，而并不要求行為人之間一定存在事前通謀。然而，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，有些諸如事后的幫助犯罪行為中共同犯罪的成立則要求行為人之間必須存在事前通謀，如我國《刑法》第310條中關(guān)于窩藏、包庇罪的共同犯罪規(guī)定中要求“事前通謀”，我國《刑法》第349條關(guān)于包庇毒品犯罪分子罪的共同犯罪規(guī)定中也要求“事先通謀”。筆者認為，刑法之所以作出這些規(guī)定的主要原因在于，根據(jù)法理，這些犯罪中的行為人之間只有存在事前通謀的情形下才可能構(gòu)成共同犯罪，反之則不能構(gòu)成。例如，窩藏、包庇罪和包庇毒品犯罪分子罪都屬于事后幫助行為，行為人只有在事前通謀的情況下才可能構(gòu)成窩藏、包庇的對象所涉及犯罪的共犯，否則，就只能單獨構(gòu)成窩藏、包庇等犯罪。同理，行為人之間同樣必須具有事前通謀才能認定構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪。

首先，如果行為人之間并無事前通謀，那么一般主體就不可能有教唆、幫助他人利用未公開信息交易的行為，不能構(gòu)成共同犯罪。如前所述，因為利用未公開信息交易罪對主體有身份要求，所以一般主體只能構(gòu)成利用未公開信息交易罪的教唆犯或幫助犯。然而，構(gòu)成利用未公開信息交易罪的教唆犯或幫助犯的前提就在于事前通謀。如果一般主體教唆特殊主體實施利用未公開信息交易，最終教唆者利用被教唆者提供的未公開信息從事相關(guān)交易活動，則證明兩者之間存在事前通謀，此時，教唆的過程就是事前通謀形成的過程。同時，一般主體幫助特殊主體實施利用未公開信息交易也意味著行為人之間存在事前通謀?；蛟S有人會認為，一般主體與特殊主體之間如無事前通謀，一般主體完全可能因幫助特殊主體進行交易行為而構(gòu)成利用未公開信息交易罪的幫助犯。這種觀點似乎沒有法理支撐。正如有人指出，如果無身份者僅僅按照有身份者的建議去從事交易，并不是對建議行為的幫助，只是對建議行為的落實，是接受建議的一個結(jié)果，因此難以將無身份者的行為認定為幫助犯。沈言：《內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息的認定》，《人民法院報》2017年5月11日，第7版。筆者同意該觀點，構(gòu)成共同犯罪中幫助犯的重要前提是有幫助行為和幫助故意，即一般主體需要基于幫助的故意從而援助特殊主體實施利用未公開信息交易這一實行行為。如果一般主體構(gòu)成建議行為的幫助犯，那么一般主體與特殊主體在建議行為發(fā)生之前就應(yīng)當(dāng)存在合意。否則，一般主體僅僅是聽從特殊主體的建議從事交易，對于特殊主體實施犯罪行為并無助力，換言之，并不是因為一般主體對于建議行為的落實才使利用未公開信息交易行為更容易實施，落實只是使犯罪行為的危害結(jié)果產(chǎn)生的必要過程。反之，如果一般主體與特殊主體之間存在事前的溝通、謀劃，而后通過特殊主體實施建議行為，使一般主體得知未公開信息，從而最終完成交易行為，這種情況則大有不同。此時，一般主體從事相關(guān)交易的行為完全可以依照事前的溝通、謀劃，從而幫助特殊主體實現(xiàn)利用未公開信息交易的犯罪故意。例如，一般主體與特殊主體事前的溝通、謀劃可能涉及最終經(jīng)濟利益的分配，在這種情況下，一般主體對于建議行為的落實能使特殊主體實施犯罪行為得以助力。因此，無論是通過幫助行為還是教唆行為，一般主體只有在與特殊主體之間存在事前通謀的情況下，才有可能構(gòu)成利用未公開信息交易的共同犯罪。另外，如果“老鼠”本身也具有金融機構(gòu)從業(yè)人員等特殊身份，但其未公開信息的來源是其他“建倉者”，此時“老鼠”也只能被視為一般主體，即“老鼠”的身份不可能與“建倉者”重合，所有“老鼠”都只能看作是一般主體，不需要區(qū)分對待。

其次，如果行為人雙方之間并無事前通謀，那么一般主體就不具有避免從事與未公開信息相關(guān)交易活動的義務(wù)。如前所述，一般主體能夠成為有特殊主體要求之罪的共同犯罪并未違背權(quán)利義務(wù)的一致性原則的前提，是將一般主體的行為與特殊主體的行為看成一個整體，因而一般主體的權(quán)利義務(wù)范圍得以與特殊主體的權(quán)利義務(wù)范圍相融合。然而，如果一般主體并未與特殊主體存在事前通謀，那么就不能認為一般主體是主動享受了特殊主體所享有的權(quán)利，而是被動地知道了未公開信息，此時不應(yīng)當(dāng)再將一般主體的權(quán)利義務(wù)范圍與特殊主體的權(quán)利義務(wù)范圍相融合?！胺刹粡娙怂y”，趨利避害是人的本能，更是從事證券、期貨交易行為人的本能。就此而言，當(dāng)然不能要求不具有職務(wù)便利的一般主體在被動地得知未公開信息的時候不進行對其有利的證券、期貨交易活動。只有在一般主體與特殊主體之間存在事前通謀的情況下，才可能發(fā)生權(quán)利義務(wù)范圍的融合。因為事前通謀行為的發(fā)生，使一般主體的權(quán)利義務(wù)范圍與特殊主體的權(quán)利義務(wù)范圍相融合從而導(dǎo)致了合并，而此時讓一般主體承擔(dān)利用未公開信息交易罪的刑事責(zé)任是完全合理的、妥當(dāng)?shù)摹Ｊ聦嵣?，時下司法實踐中盡管仍存在分歧意見，但大多并未將無事前通謀的一般主體作為利用未公開信息交易罪的共同犯罪進行處理，這種做法顯然是正確的。

既然事前通謀兼具主觀方面和客觀方面的屬性，由于主觀方面的判斷具有一定的困難，因而在判斷行為人之間是否存在事前通謀的時候很大程度上需要依賴于對建議行為實施情況的判斷。筆者認為，如果特殊主體是采取暗示的方式實施建議行為，那么應(yīng)當(dāng)排除行為人之間存在事前通謀。這是因為，利用未公開信息交易罪的認定中，明示與暗示對于實施建議行為的特殊主體而言并不具有性質(zhì)上的差異，無論特殊主體明示還是暗示他人從事相關(guān)交易活動，對于特殊主體的定罪處罰都不會發(fā)生改變。然而，對于一般主體而言，如果特殊主體是明示未公開信息，那么其得到的未公開信息就是具體而明確的，此時當(dāng)然很難排除行為人之間存在事前通謀；如果特殊主體是暗示未公開信息，那么其得到的未公開信息是概括、模糊或者不明確的，還需要通過一般主體自身的判斷才能完成對未公開信息的識別，有時甚至不進行判斷、識別而只是盲目聽從。由此分析，利用未公開信息交易罪中的建議行為，無論是明示還是暗示，就特殊主體而言其主觀心態(tài)都是希望他人能夠按照其所提供的未公開信息進行交易，因此對于特殊主體的建議行為方式不加具體區(qū)分是合理且妥當(dāng)?shù)?；就一般主體而言，其得到具體而明確的信息和得到概括、模糊或者不明確的信息是完全不同的。如果要求一個得到概括、模糊或者不明確信息的交易者去承擔(dān)利用該信息進行交易的刑事責(zé)任并不合理，因為概括、模糊或者不明確的信息能夠?qū)ψC券、期貨市場起到多大的影響和作用本身就是一個未知數(shù)，這就基本可以排除交易者有利用未公開信息進行交易的故意存在。此外，暗示行為與事前通謀之間可能存在沖突與矛盾。暗示行為指的是一種客觀的建議行為，事前通謀不僅具有客觀方面屬性，還有主觀方面的屬性，事前通謀在客觀方面上的表現(xiàn)即為事前具有溝通和策劃的行為，這是不能忽視的。如前所述，暗示行為中對于未公開信息的知曉是概括、模糊或者不明確的。所有未公開信息對于提供信息的人，也就是特殊主體而言則是具體而明確的，因為其知道所有信息內(nèi)容，因此信息究竟是具體而明確還是概括、模糊或者不明確，都是針對被提供信息人的，即從一般主體的角度提出來的。如果有了事前的溝通與策劃，那么對于一般主體而言，其得到的就是具體而明確的信息。因此，“事前的溝通與策劃”和“暗示”是沖突、矛盾的。筆者認為，只要“事前通謀”中存在有與“暗示”行為沖突與矛盾的成分，即事前溝通和策劃的行為與暗示矛盾，就可以以建議行為是暗示來否定事前通謀的存在。

與此同時，筆者認為，以下兩種情況可以認定為行為人之間具有利用未公開信息交易的事前通謀。第一，一般主體是特殊主體的親屬，并存在多次交易行為。從現(xiàn)有司法實踐中多份利用未公開信息交易判決書中可以看出，大部分構(gòu)成共同犯罪的一般主體均為特殊主體的親屬，如妻子、父母、兄弟姐妹等。例如，華夏基金公司的基金經(jīng)理羅某在其管理的行業(yè)精選基金和優(yōu)勢增長基金買賣股票的信息尚未公開前，將相關(guān)股票交易信息告知其弟，羅某和其弟利用兩人實際控制的多個賬戶先于或者同期于行業(yè)精選基金和優(yōu)勢增長基金買入、賣出相同股票，從中獲利。該案的一、二審法院均認定羅某與其弟構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪，同時二審法院認定羅某和其弟作用地位相當(dāng)，均系主犯。參見北京市高級人民法院（2016）京刑終60號刑事判決書。筆者認為，如果一般主體是特殊主體的親屬，又存在多次交易行為，足以認定行為人之間存在事前通謀。因為親屬在知道特殊主體具有職務(wù)便利的情況下，還一而再，再而三地利用特殊主體提供的未公開信息交易，只能說明或者可以推定行為人雙方已經(jīng)達成了共識，親屬在利用未公開信息交易行為的過程中起到了幫助特殊主體“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”的作用。不過，如果特殊主體利用實際控制的家屬的賬戶進行利用未公開信息交易，此時不應(yīng)當(dāng)認定存在共同犯罪，應(yīng)當(dāng)認定為特殊主體的單獨犯罪，因為實際上家屬對特殊主體實施利用未公開信息交易行為并不知情。第二，一般主體主動向特殊主體打聽消息，并利用未公開信息進行交易。司法實踐中較為常見的一種情況是一般主體向具有職務(wù)便利的特殊主體打聽消息，希望能利用特殊主體的“內(nèi)部信息”來進行交易獲利。筆者認為，此為典型的一般主體與特殊主體之間存在事前通謀的情況。例如，一般主體林桂成經(jīng)常向特殊主體民生加銀基金公司經(jīng)理蔡鋒亮了解股票信息，蔡鋒亮將旗下基金的股票買賣未公開信息，通過電話聯(lián)系等方式告知其友林桂成。林桂成獲知前述信息后，同步于民生加銀基金公司買入和賣出相關(guān)股票，并給蔡鋒亮好處費250萬元。參見湖北省荊州市中級人民法院（2017）鄂10刑初68號刑事判決書。在該案中，完全可以認定蔡鋒亮與林桂成之間存在事前通謀，構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪。

四、基金從業(yè)人員之間利益輸送行為的認定

筆者討論基金從業(yè)人員之間利益輸送行為的認定問題是基于以下兩個方面的考慮：其一，司法實踐中往往以基金從業(yè)人員之間經(jīng)常信息交流并從事相似的交易為基礎(chǔ)，認定基金從業(yè)人員之間構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪，但實際上基金從業(yè)人員本身可能就不是利用未公開信息交易罪的特殊主體；其二，基金從業(yè)人員之間容易出現(xiàn)的利益輸送行為，如讓自己執(zhí)業(yè)的基金為另一個基金高位接盤，從而使自己執(zhí)業(yè)的基金被套牢，從業(yè)人員從中分得相關(guān)利益。這種行為是否屬于利用未公開信息交易行為仍需仔細甄別。據(jù)此，筆者認為，有必要在厘清基金從業(yè)人員定位的基礎(chǔ)上，正確認識基金從業(yè)人員之間的利益輸送行為，以此確定相關(guān)基金從業(yè)人員是否構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共同犯罪。

在目前的司法實踐中，應(yīng)當(dāng)對基金從業(yè)人員區(qū)別對待。根據(jù)罪刑法定原則，私募基金從業(yè)人員不同于公募基金從業(yè)人員，其并非是利用未公開信息交易罪的主體。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的利用未公開信息交易罪的主體為證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員。然而，私募基金從業(yè)人員并非是基金管理公司的從業(yè)人員?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條規(guī)定，設(shè)立私募基金管理機構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批，允許各類發(fā)行主體在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，向累計不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行私募基金。同時，我國《證券投資基金法》第12條規(guī)定，公開募集基金的基金從業(yè)人員，由基金管理公司或者經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)按照規(guī)定核準(zhǔn)的其他機構(gòu)擔(dān)任。因此，私募基金從業(yè)人員并非是基金管理公司的從業(yè)人員，刑法規(guī)定的利用未公開信息交易罪的主體中基金管理公司的從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)僅僅指公募基金從業(yè)人員。有人指出，私募基金從業(yè)人員可以認定為是其他金融機構(gòu)的從業(yè)人員，從而屬于利用未公開信息交易罪的主體。參見石奎：《利用未公開信息交易罪的刑法分析》，《財經(jīng)科學(xué)》2014年第2期。對此，筆者持不同意見。依筆者之見，刑法在規(guī)定利用未公開信息交易主體之時并未使用兜底條款。這里所謂“等金融機構(gòu)的從業(yè)人員”的規(guī)定不同于“其他金融機構(gòu)從業(yè)人員”，“等金融機構(gòu)的從業(yè)人員”顯然屬于阻斷式的表述，這樣的表述意味著刑法在規(guī)定利用未公開信息交易罪主體時采取的是列舉的方式，即將利用未公開信息交易罪的主體范圍限定在前述的“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司”七種金融機構(gòu)的從業(yè)人員之中。應(yīng)當(dāng)看到，《修（七）》出臺之時，對于私募基金的管理尚未出臺正式的監(jiān)管文件，對于私募基金的定位與管理仍存有爭議。據(jù)此，可以推斷出，《修（七）》未有意將私募基金從業(yè)人員納入利用未公開信息交易罪的主體范圍。此外，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會并未要求申請私募基金從業(yè)人員資格的機構(gòu)必須是金融機構(gòu)。因此，一旦將利用未開信息交易罪的主體范圍擴大至私募基金從業(yè)人員，那么無疑是違反罪刑法定原則的。

需要指出的是，盡管筆者認為我國現(xiàn)行刑法并未將私募基金從業(yè)人員納入利用未公開信息交易罪的主體范圍之內(nèi)，但是，從應(yīng)然的角度分析，在私募基金的定位與管理原則已基本確定的現(xiàn)階段，確實有必要通過修改刑法條文及有關(guān)法律法規(guī)等方式，將私募基金從業(yè)人員納入利用未公開信息交易罪的主體范圍之內(nèi)。第一，雖然公募基金與私募基金的最大差異在于發(fā)行對象不同，公募基金的發(fā)行對象是不特定的公眾，而私募基金的發(fā)行對象是法律規(guī)定的合格投資者，但是無論是公募基金從業(yè)人員還是私募基金從業(yè)人員，其對于資金的管理義務(wù)是基本相同的，都需要積極維護投資者的利益。利用未公開信息交易行為最大的危害就是其損害了投資者的利益，破壞了證券、期貨市場中重要的“三公”原則。私募基金從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為具有同樣的危害。對此，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第23條規(guī)定了私募基金從業(yè)人員不得泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動。第二，隨著金融業(yè)的快速發(fā)展，私募基金的資金體量并不會小于公募基金的資金體量，無論是公募基金還是私募基金相比其他投資者都具有明顯的資金優(yōu)勢，理論上不應(yīng)將公募基金從業(yè)人員和私募基金從業(yè)人員區(qū)別對待。私募基金從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為所具有的社會危害性其實并不一定小于公募基金從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為。有人可能會認為，私募基金的發(fā)行對象所具有的投資能力和抗風(fēng)險能力遠遠高于公募基金的發(fā)行對象，因此私募基金從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為并不具有與公募基金從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為同等的社會危害性。筆者對此表示質(zhì)疑，因為無論是公募基金還是私募基金，基金募集一旦完成，投資者的范圍就已經(jīng)相對確定了，此時基金從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為對于投資者利益的損害是同等的。第三，如果將私募基金從業(yè)人員排除在利用未公開信息交易罪的主體范圍之外，那么無異于認同了私募基金“黑幕”。雖然有行政法規(guī)的約束，但私募基金從業(yè)人員可以逃避刑法的規(guī)制，可能會導(dǎo)致更多私募基金從業(yè)人員鋌而走險，從事利用未公開信息交易，那么投資者的利益將受到巨大的損害，容易使公眾對私募基金行業(yè)產(chǎn)生信任危機，此舉顯然不利于私募基金的發(fā)展。

如前所述，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，私募基金從業(yè)人員實際上不能構(gòu)成利用未公開信息交易單獨犯罪的主體，那么，公募基金與私募基金從業(yè)人員之間、公募基金從業(yè)人員之間是否能夠成立利用未公開信息交易的共同犯罪呢？《修（七）》出臺以前，在討論何謂“老鼠倉”行為的過程中，有人認為“老鼠倉”案件包括利益輸送的行為，即相關(guān)從業(yè)人員違背受托人的義務(wù)，故意選擇不公平的價格或者不適當(dāng)?shù)臅r機交易，讓公募基金為私募基金高位接盤，致使公募基金被套牢，私募基金由此解套獲利。參見前注，劉憲權(quán)書，第355頁。筆者認為，這里所謂的利益輸送行為不同于“老鼠倉”行為，不能構(gòu)成利用未公開信息交易罪。其主要原因如下。

一方面，從刑法條文的規(guī)定來看，利用未公開信息交易中最終從事交易所用的資金應(yīng)當(dāng)是個人賬戶中的資金?！袄鲜髠}”行為之所以能給行為人帶來巨大的經(jīng)濟利益，正是因為行為人所運作的資金具有遠遠超過普通投資者自行運作資金的體量。即使私募基金從業(yè)人員根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定無法被認定為利用未公開信息交易罪的主體，但其管理運作的資金體量也遠非普通投資者所能比擬的。正因為基金資金體量都遠大于普通投資者，基金從業(yè)人員不會成為“老鼠倉”中偷食的“老鼠”，而偷食的“老鼠”利用的應(yīng)當(dāng)是個人財產(chǎn)而非基金財產(chǎn)。也正因為如此，利用未公開信息交易行為中無論是交易行為還是建議行為中違法所得的計算，應(yīng)當(dāng)落實到個人賬戶交易所獲得的利益，而非行為人所獲取的基金管理費用。

另一方面，基金從業(yè)人員管理的基金財產(chǎn)不同于個人財產(chǎn)，如果認為基金之間也能構(gòu)成利用未公開信息交易，那么無異于禁止同一基金從業(yè)人員管理不同基金，同時也禁止了基金從業(yè)人員之間進行業(yè)務(wù)交流，這似乎并不妥當(dāng)。實際上，需要禁止的是基金從業(yè)人員不公平地對待不同基金財產(chǎn)，使其管理的不同基金之間進行利益輸送，但這并非是利用未公開信息交易的行為。我國《證券投資基金法》第21條明確將“不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”與“泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息、利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動”作為兩種不同違法行為加以規(guī)定，說明這種基金之間利益輸送的行為并不等同于利用未公開信息交易的行為。不能因為基金財產(chǎn)的管理人從一人變成兩人，就改變了這種利益輸送行為的性質(zhì)，將基金從業(yè)人員認定為利用未公開信息交易。筆者承認，這種利益輸送的行為也損害了投資者的利益，但是此類利益輸送的行為尚未進入刑法規(guī)制的范圍。

此外，在實踐中一些趨同交易發(fā)生在基金之間的主要原因在于行業(yè)內(nèi)的業(yè)務(wù)交流中可能涉及有關(guān)證券、期貨交易的信息。例如，相關(guān)從業(yè)人員在業(yè)務(wù)交流的過程中，可能對于某一只股票或某類型的股票的發(fā)展形勢達成了一定的共識，或是通過互相推薦、交流了解到其他基金從業(yè)人員對于某一只股票的態(tài)度，最終導(dǎo)致相關(guān)從業(yè)人員買賣股票的情況具有趨同性。此時，應(yīng)當(dāng)如何認定基金從業(yè)人員的交流行為？司法實踐中有不少裁判將這種基金從業(yè)人員互相推薦股票的情況認定為利用未公開信息交易罪，例如在張某、楊某利用未公開信息交易案中，張某與楊某共謀，二人相互推薦股票，主要在MSN群里推薦，推薦股票的過程比較隱晦，如股票的業(yè)績較好，一些技術(shù)指標(biāo)不錯，有利好事項等，法院最終認定張某、楊某構(gòu)成利用未公開信息交易罪。參見北京市第二中級人民法院（2017）京02刑初111號刑事判決書、北京市第二中級人民法院（2018）京02刑初35號刑事判決書。筆者認為，判斷此時基金從業(yè)人員交流行為的性質(zhì)，一方面應(yīng)當(dāng)注重其交流的內(nèi)容，即判斷基金從業(yè)人員交流的內(nèi)容是否屬于具體的未公開信息。如果私募基金從業(yè)人員向公募基金從業(yè)人員推薦股票，公募基金從業(yè)人員也表示認同但并未將本基金投資、交易情況反饋給私募基金從業(yè)人員，也不能將這種推薦意見認定為未公開信息。另一方面，還需要判斷最終從事交易是基金財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)。如果有具體的投資決策、交易信息泄露，最終知悉該泄露信息的基金從業(yè)人員是利用個人財產(chǎn)而非基金財產(chǎn)進行交易，那么應(yīng)當(dāng)認為相關(guān)從業(yè)人員涉嫌構(gòu)成利用未公開信息交易罪。