張昆

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局，北京100088）

1 引言

本領(lǐng)域技術(shù)人員，即所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，是專利法中的一個重要概念。我國《專利審查指南》第二部分第四章第2.4 節(jié)指出，發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力進行評價，并提出了“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念，本領(lǐng)域技術(shù)人員是指一種假設(shè)的“人”。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力[1]。

2 案例分析

2.1 案例1

案例1為請求保護一種新型水泥土復(fù)合攪拌樁，攪拌樁由變截面的水泥土攪拌樁和四棱臺形芯樁組成，芯樁沿攪拌樁截面中心插入攪拌樁且與攪拌樁緊密配合；水泥土攪拌樁和芯樁的上端截面大于下端截面；水泥土攪拌樁截面的變化處從上端面計位于攪拌樁的1/3～1/2 段。該技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)對比文件1的區(qū)別為：第一，芯樁為四棱臺形；第二、水泥土攪拌樁的上端截面大于下端截面；水泥土攪拌樁截面的變化處從上端面計位于攪拌樁的1/3～1/2 段。

通過檢索，并未發(fā)現(xiàn)工具書中記載有具備上述特征的水泥樁，因此，本案創(chuàng)造性判斷的爭議焦點就是：未被對比文件1或現(xiàn)有技術(shù)公知常識證據(jù)公開的內(nèi)容，是否屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)選擇。

對于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識水平，由于普通技術(shù)知識相對而言比較確定，相關(guān)爭議通?？梢愿鶕?jù)具體證據(jù)作出相對客觀的判斷；而結(jié)合《審查指南》有關(guān)“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的發(fā)明是顯而易見的”的記載，可知，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀現(xiàn)有技術(shù)所能獲得的技術(shù)信息，并不局限于現(xiàn)有技術(shù)文件的文字記載的內(nèi)容，還應(yīng)包括其應(yīng)用所具有的分析、推理、試驗等能力；也就是說本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當具有邏輯分析、推理或者有限的試驗?zāi)芰2]。

具體到案例1，對于區(qū)別一，“芯樁為四棱臺”這一特征既未被與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件1 公開，也不能從現(xiàn)有技術(shù)中找到公知常識證據(jù)。而對比文件1 公開了“芯樁截面形狀可以是方形，樁體可采用楔形結(jié)構(gòu)”?；趯Ρ任募? 公開的技術(shù)內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員自然容易想到四棱臺形這種樁體形式。對于區(qū)別二，對比文件1 已經(jīng)公開了變截面的水泥土攪拌樁，而現(xiàn)有技術(shù)指出“有的水泥土攪拌樁采用了變摻入量、變截面的施工工藝，即在樁身下段采用水泥摻入量、小樁徑的水泥土攪拌樁”。根據(jù)上述技術(shù)內(nèi)容分析其作用原理，顯然，水泥土攪拌樁的變截面具體為上端截面大于下端截面，這是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)受力情況為了充分發(fā)揮樁體各段的側(cè)摩阻力有效利用材料而常用的一種變截面形式。而水泥土攪拌樁變截面的變化處具體設(shè)置在哪個位置，通過常規(guī)試驗或計算分析進行相應(yīng)地調(diào)整，就會獲得具體的設(shè)置位置，并且變截面的變化處位于攪拌樁的1/3～1/2 段的技術(shù)效果也是可預(yù)期的。也就是說，基于本領(lǐng)域技術(shù)人員合乎邏輯的分析或者有限的試驗?zāi)芰Γ摷夹g(shù)特征是通過現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容即可獲得的。

該案例創(chuàng)造性的判斷既體現(xiàn)了本領(lǐng)域技術(shù)人員具有的知曉“普通技術(shù)知識”的能力，也體現(xiàn)了本領(lǐng)域技術(shù)人員具有的獲知“現(xiàn)有技術(shù)”及應(yīng)用“常規(guī)試驗手段”的能力，并且由后者延伸出來的本領(lǐng)域技術(shù)人員具有的邏輯分析、推理或者有限的試驗?zāi)芰Φ恼_認定，是解決該案例創(chuàng)造性判斷中爭議的關(guān)鍵點。

2.2 案例2

案例2為請求保護一種單向高壓沖擠灌漿頭，包括密封上接頭和導(dǎo)向鉆頭，密封上接頭和導(dǎo)向鉆頭通過一單向閥座相連；密封上接頭內(nèi)具有中空通道；單向閥座設(shè)有進漿通道與出漿通道，進漿通道連通中空通道，出漿通道連通漿液出口；單向閥座與導(dǎo)向鉆頭之間設(shè)有過漿通道，該過漿通道與進漿通道連通；出漿通道內(nèi)設(shè)有實現(xiàn)出漿通道與過漿通道通斷的單向閥球；單向閥座設(shè)有U 型中空進漿通道與中空出漿通道。該技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件1的區(qū)別在于：單向閥座設(shè)有進漿通道與出漿通道，出漿通道內(nèi)設(shè)有實現(xiàn)出漿通道與過漿通道通斷的單向閥球；單向閥座與導(dǎo)向鉆頭之間設(shè)有過漿通道，該過漿通道與進漿通道連通，單向閥座設(shè)有U型中空進漿通道與中空出漿通道。

而對比文件2 公開了一種止推注水單流閥，其屬于重力式單向閥，由閥體、絲堵和密封球組成，閥體設(shè)有出漿通道和漿液出口，出漿通道與漿液出口連通，出漿通道內(nèi)設(shè)有實現(xiàn)出漿通道與漿液進口通斷的密封球。

該案創(chuàng)造性判斷的爭議焦點在于，基于對比文件2 公開的重力式單向閥本領(lǐng)域技術(shù)人員是否容易想到做出改進，得到該區(qū)別技術(shù)特征以解決對比文件1 中存在的技術(shù)問題，從而獲得本案的技術(shù)方案。

本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上容易想到的改進應(yīng)僅限于使用“常規(guī)的實驗手段”，只有在現(xiàn)有技術(shù)中給出了進行“常規(guī)實驗手段”的教導(dǎo)或技術(shù)啟示時，才能適用本領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)實驗或選擇的能力。應(yīng)用“三步法”判斷創(chuàng)造性的過程中，判斷其他現(xiàn)有技術(shù)是否給出了解決技術(shù)問題的技術(shù)啟示時，即使該現(xiàn)有技術(shù)未完全公開區(qū)別技術(shù)特征，也應(yīng)考慮是否可以根據(jù)這一現(xiàn)有技術(shù)的整體技術(shù)方案，對所記載的與區(qū)別技術(shù)特征相對應(yīng)的技術(shù)手段進行改變從而獲得區(qū)別技術(shù)特征，這一過程應(yīng)準確把握本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力范圍，時刻把握本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備“創(chuàng)造能力”的特點。

具體到該案，U 型單向閥結(jié)構(gòu)，借助鋼球重力原理，自動控制漿體單向高壓沖擠灌入，穩(wěn)定了高壓沖擠灌漿的能量，實現(xiàn)單向封閉，即該案技術(shù)方案解決的技術(shù)問題是如何實現(xiàn)灌漿頭高壓沖擠過程中的單向封閉。對比文件2 公開的單向閥僅是利用密封球重力式單向封閉原理的單向閥，為下進上出的直線結(jié)構(gòu)，沒有公開將灌漿通道設(shè)置為U 型并利用鋼球封閉的結(jié)構(gòu)，即對比文件2 并沒有公開區(qū)別技術(shù)特征。其中，對比文件2 給出技術(shù)啟示的觀點認為：將對比文件2的單向閥應(yīng)用于對比文件1 時，由于漿液是從單向閥上面的灌漿通道進入單向閥密封球的下部，然后折返而上再沖擠密封球。為實現(xiàn)漿液的折返，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到設(shè)置連通密封球下面的進口和進漿通道之間的過漿通道，屬于常規(guī)選擇。然而，對比文件2 中的漿液從單向閥進口到密封球的流動為從下至上的直線運動，并沒有公開漿液從上至下再折返而上流動的技術(shù)內(nèi)容或做出這種改進的技術(shù)啟示，同樣對比文件1 也沒有給出這種漿液流動方向的技術(shù)啟示，顯然，上述觀點中認為的“漿液是從單向閥上面的灌漿通道進入單向閥密封球的下部，然后折返而上再沖擠密封球”，并不是本領(lǐng)域技術(shù)人員基于現(xiàn)有技術(shù)，通過合乎邏輯的分析、推理或有限的實驗即可以做出的改進，更難進一步得出“設(shè)置連通進漿通道與出漿通道的過漿通道”的技術(shù)特征，上述觀點中，從對比文件2的單向閥得出的案例2 中U 型單向閥的過程，實際上已經(jīng)超出了常規(guī)試驗或選擇能力的范圍，忽略了本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備創(chuàng)造能力的特點。

“容易想到”是“三步法”創(chuàng)造性評判中經(jīng)常出現(xiàn)的評述方式，而這一點也就是體現(xiàn)了本領(lǐng)域技術(shù)人員的“邏輯分析、推理或者有限的試驗?zāi)芰Α薄６鴮@一能力的認定，應(yīng)基于“不具備創(chuàng)造能力”的限制。

3 結(jié)語

正確認定本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力，是解決創(chuàng)造性判斷爭議的一個關(guān)鍵問題。審查員需要明確本領(lǐng)域技術(shù)人員的特點，通過應(yīng)用各種措施不斷接近本領(lǐng)域技術(shù)人員站位，才能得出更為客觀準確的審查結(jié)論，確保專利權(quán)人獲得與技術(shù)貢獻相匹配的權(quán)益，更好地平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益。