史博學(xué)

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東威海 264209)

引言

社會保險(xiǎn)制度涉及全國數(shù)億勞動(dòng)者，關(guān)系到全國多數(shù)人口的醫(yī)療、就業(yè)、養(yǎng)老、生育等基本生活需求，已成為一項(xiàng)關(guān)系國計(jì)民生的基本制度。2017年末，全國社會保障卡持卡人數(shù)達(dá)到10.88 億人，社會保障卡普及率達(dá)到78.7%；社會保障卡持卡人員基礎(chǔ)信息庫已在全國31個(gè)省份和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)正式上線運(yùn)行，入庫人員基礎(chǔ)信息達(dá)13.9 億人；全國參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)的人數(shù)分別為9.15億和11.77億，占全國人口的大多數(shù)。[注]人力資源與社會保障部：《2017 年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。

立法中與社會保險(xiǎn)相關(guān)的規(guī)定在逐步增多，在憲法法律、法規(guī)規(guī)章、規(guī)范性文件等均有所涉及。但是立法還未將“社會保險(xiǎn)權(quán)”作為一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利加以保護(hù)，從司法實(shí)踐中看，立法中存在缺位問題。依據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，在勞動(dòng)爭議案由項(xiàng)下，社會保險(xiǎn)糾紛已與勞動(dòng)合同糾紛、福利待遇糾紛并列成為三類案由之一。從全國數(shù)據(jù)看，2014-2016年全國勞動(dòng)爭議案件共計(jì)251074件。其中，勞動(dòng)合同糾紛220213件，社會保險(xiǎn)糾紛在三類案由中排第二位，尤其是2016年較2015年增長41.68%[注]《全國勞動(dòng)糾紛大數(shù)據(jù)報(bào)告 (2014-2016)》，網(wǎng)址：http://www.360doc.com/content/17/0430/17/31530813_649852182.shtml，瀏覽日期：2018年12月18日。。以廈門市為例，2008年-2017年廈門市勞動(dòng)爭議案件一審程序中，單獨(dú)的社會保險(xiǎn)糾紛約占五分之一，在其他糾紛中涉及社會保險(xiǎn)爭議的案件更多[注]《廈門市勞動(dòng)爭議案件大數(shù)據(jù)報(bào)告(2008-2017)》，網(wǎng)址：https://www.jianshu.com/p/d074dc3b190e，瀏覽日期：2018年12月18日。。“社會保險(xiǎn)權(quán)”在全國一些司法案例中也有所體現(xiàn)?！霸诜ㄖ纬蔀闀r(shí)代強(qiáng)音的背景下，依法裁判已經(jīng)成為司法領(lǐng)域中最為重視的主題。”[注]孫光寧：《漏洞補(bǔ)充的實(shí)踐運(yùn)作及其限度——以指導(dǎo)性案例20號為分析對象》，載《社會科學(xué)》2017年第1期。一些法院的裁判文書已將“社會保險(xiǎn)權(quán)”作為一項(xiàng)單獨(dú)權(quán)利加以保護(hù)，出現(xiàn)了“社會保險(xiǎn)權(quán)”或“社會保險(xiǎn)權(quán)利”等表述。如在王紅軍訴舟山市定海區(qū)佳達(dá)公路聯(lián)運(yùn)部勞動(dòng)爭議糾紛案中，法院認(rèn)為“原告在仲裁時(shí)要求被告以現(xiàn)金形式支付社會保險(xiǎn)費(fèi)，在本案要求被告補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)費(fèi)，兩者雖形式不同，實(shí)質(zhì)均為主張社會保險(xiǎn)權(quán)利”，“被告未為原告繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，侵犯了原告的社會保險(xiǎn)權(quán)”[注]詳見浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2017)浙0902民初2332號民事判決書。。再如在青島美露亞工藝品有限公司與青島市城陽區(qū)人力資源與社會保障局勞動(dòng)和社會保障行政管理案中，法院認(rèn)為“繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位的法定義務(wù)，即使第三人放棄社會保險(xiǎn)權(quán)的聲明和承諾，不能免除用人單位為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)”[注]詳見山東省青島市城陽區(qū)人民法院(2016)魯0214行初69號行政判決書。。在上述案件中，由于立法中存在缺位，使得糾紛處置陷入法規(guī)沖突、規(guī)定缺失等立法困境。

很多學(xué)者認(rèn)為“社會保險(xiǎn)權(quán)”宜作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利或社會保障權(quán)的下位權(quán)利在立法中進(jìn)行規(guī)定，其涉及的權(quán)利主體甚至比一些傳統(tǒng)民事權(quán)利的主體范圍還要廣，它“是一種新型權(quán)利，它不僅與傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)等結(jié)構(gòu)不同，還與行政權(quán)力有密切關(guān)聯(lián)”[注]陳金釗、吳冬興：《正視社會保障權(quán)及其實(shí)現(xiàn)方法》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2018年第3期。?！吧鐣ｋU(xiǎn)權(quán)”，是指勞動(dòng)者由于年老、疾病、失業(yè)、傷殘、生育等原因失去勞動(dòng)能力或勞動(dòng)機(jī)會因而沒有正常勞動(dòng)收入來源時(shí)，通過國家社會保險(xiǎn)制度獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。

隨著社會保險(xiǎn)制度的不斷發(fā)展完善，社會保險(xiǎn)已惠及數(shù)億人口，成為勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利。人權(quán)理論的變遷，也逐漸印證了社會保險(xiǎn)權(quán)這類福利權(quán)存在的必要性，不可否認(rèn)它在現(xiàn)代社會中越來越凸顯的現(xiàn)實(shí)性與獨(dú)特價(jià)值。本文系統(tǒng)化梳理了我國相關(guān)法律體系，論證了社會保險(xiǎn)權(quán)的立法缺位問題，應(yīng)當(dāng)采用成熟立法體例將其在立法中確立，并提出了在權(quán)利主體、內(nèi)容、救濟(jì)機(jī)制等方面的立法完善建議，力求為這一新型權(quán)利的確立與完善提供一種思路。

一、與“社會保險(xiǎn)權(quán)”相關(guān)的法律規(guī)定

社會保險(xiǎn)制度的出發(fā)點(diǎn)是為了化解工業(yè)文明帶來的個(gè)體經(jīng)濟(jì)安全風(fēng)險(xiǎn)，為勞動(dòng)者在面臨失業(yè)、疾病等情況時(shí)提供基本的生活保障。截至2018年6月，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)參保人數(shù)分別達(dá)到9.25億、1.91億、2.3億，包括城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險(xiǎn)和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)在內(nèi)的基本醫(yī)療保險(xiǎn)覆蓋人口超過13億；社會保障卡持卡人數(shù)達(dá)11.5億人，覆蓋全國82.81%人口。[注]《改革開放40年中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步》白皮書(2018年12月)。改革開放以來，我國制定了多部與“社會保險(xiǎn)權(quán)”相關(guān)的法律法規(guī)，社會保險(xiǎn)制度在不斷發(fā)展完善。

(一)“社會保險(xiǎn)權(quán)”在憲法中的相關(guān)規(guī)定

“探求一項(xiàng)憲法基本權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，不僅在于探求其價(jià)值之要求，也在于探求其合乎憲法規(guī)范的邏輯要求，權(quán)利的存在必須符合法律的邏輯?！盵注]薛小建：《論社會保障權(quán)的憲法基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2010年第5期。社會保險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)是“將勞動(dòng)損害賠償轉(zhuǎn)變成一種強(qiáng)制分擔(dān)危險(xiǎn)的保險(xiǎn)制度”[注]黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。。首先，憲法規(guī)定了社會保險(xiǎn)的國家責(zé)任，如《憲法》第14條明確規(guī)定國家應(yīng)承擔(dān)社會保障制度的立法責(zé)任。其次，憲法中規(guī)定了社會保險(xiǎn)的具體內(nèi)容，《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”，這其實(shí)就是一種“社會保險(xiǎn)權(quán)”。最后，憲法規(guī)定了保障該權(quán)利的國家義務(wù)，如《憲法》第45條又規(guī)定：“國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”。國家應(yīng)該為公民獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利提供幫助，發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。因此，國家以基本法的形式將“社會保險(xiǎn)權(quán)”列為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，同時(shí)也是國家負(fù)有的一項(xiàng)義務(wù)，國家應(yīng)為公民享有這種權(quán)利提供相應(yīng)的條件。

(二)“社會保險(xiǎn)權(quán)”在專門法律和司法解釋中的體現(xiàn)

首先，1995年施行的《勞動(dòng)法》中明確規(guī)定了國家設(shè)立社會保險(xiǎn)基金，由社會保險(xiǎn)基金經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依法管理，并負(fù)有使其保值增值的責(zé)任。這部法律中也明確了社會保險(xiǎn)的國家責(zé)任，體現(xiàn)了福利國家的思想。我國社會主義建設(shè)始終以發(fā)展好、維護(hù)好最廣大人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，所有工作要始終為人民謀福利。用人單位和勞動(dòng)者負(fù)有繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)，國家機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令無故不繳社會保險(xiǎn)的用人單位限期繳納。其次，《社會保險(xiǎn)法》中明確規(guī)定了用人單位、個(gè)人、社會保險(xiǎn)管理部門之間的權(quán)利義務(wù)，并且明確要建立和完善新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，將農(nóng)村養(yǎng)老納入到社會保險(xiǎn)體系中，真正踐行了憲法中社會保險(xiǎn)由全體社會公民享有的理念。這兩部法律構(gòu)成了我國現(xiàn)有“社會保險(xiǎn)權(quán)”的重要法律依據(jù)?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》總則第1條中明確“維護(hù)公民參加社會保險(xiǎn)和享受社會保險(xiǎn)待遇，使公民共享發(fā)展成果?！钡?條規(guī)定：“社會保險(xiǎn)制度堅(jiān)持廣覆蓋、?；?、多層次、可持續(xù)的方針，社會保險(xiǎn)水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)?！薄渡鐣ｋU(xiǎn)法》第二章是對基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度進(jìn)行了規(guī)定，政府有義務(wù)在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金不能及時(shí)兌付時(shí)對基本養(yǎng)老保險(xiǎn)進(jìn)行補(bǔ)貼，養(yǎng)老保險(xiǎn)是針對公民退休后享有的一種保障，個(gè)人不能提前支取。《社會保險(xiǎn)法》第三章規(guī)定了基本醫(yī)療保險(xiǎn)的內(nèi)容，規(guī)定了基本醫(yī)療保險(xiǎn)分為新型農(nóng)村合作醫(yī)療和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)兩種醫(yī)療保險(xiǎn)制度。這可以讓困難群體也能夠參加醫(yī)療保險(xiǎn)，不因病致貧、返貧。同時(shí)，《社會保險(xiǎn)法》第29條規(guī)定：“社會保險(xiǎn)行政部門和衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)建立異地就醫(yī)醫(yī)療費(fèi)用結(jié)算制度，方便參保人員享受基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇?！边@能夠讓公民方便及時(shí)的享受醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，不受地域限制?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第四章規(guī)定的是工傷保險(xiǎn)，這為職工因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病提供了救濟(jì)，并且因工傷發(fā)生的伙食補(bǔ)貼、安裝輔助器具的費(fèi)用也由工傷保險(xiǎn)支付?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第五章規(guī)定的是失業(yè)保險(xiǎn)，失業(yè)保險(xiǎn)根據(jù)繳費(fèi)年限不同，享有領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的期限不一樣，最長能夠領(lǐng)取合計(jì)24個(gè)月。再次，2008年施行的《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》明確規(guī)定了因社會保險(xiǎn)引發(fā)的爭議也適用本法，這為社會保險(xiǎn)糾紛的解決提供了一種解決方法。最后，最高人民法院發(fā)布的五個(gè)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的司法解釋[注]詳見最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)、《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2006〕6號)、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)、《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(法釋〔2013〕4號)和《關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁裁決的糾紛準(zhǔn)予撤訴或駁回起訴后勞動(dòng)爭議仲裁裁決從何時(shí)起生效的解釋》(法釋〔2000〕18號)。，也為維護(hù)“社會保險(xiǎn)權(quán)”提供了重要的法律依據(jù)。

(三)“社會保險(xiǎn)權(quán)”在行政法規(guī)、部門規(guī)章與全國性規(guī)范性文件中的體現(xiàn)

在我國現(xiàn)行法律中，雖然有些法律不是單獨(dú)針對社會保險(xiǎn)制定的，但是其中部分內(nèi)容對社會保險(xiǎn)做了單獨(dú)的規(guī)定，與“社會保險(xiǎn)權(quán)”的實(shí)現(xiàn)有密切關(guān)系。首先，行政法規(guī)的規(guī)定，1999年施行的《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》，是專門針對社會保險(xiǎn)費(fèi)的征繳和發(fā)放等問題出臺的行政法規(guī)，明確了社會保險(xiǎn)費(fèi)的征收部門和相關(guān)主體的責(zé)任，并規(guī)定了相關(guān)的行政處罰罰則。其次，部門規(guī)章及規(guī)范性文件中的規(guī)定。2011年出臺的《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》(人力資源和社會保障部令第13號)，對《社會保險(xiǎn)法》做出了更加細(xì)致的規(guī)定，對其中規(guī)定的養(yǎng)老金統(tǒng)籌、養(yǎng)老金的轉(zhuǎn)移支取、急診搶救醫(yī)療費(fèi)用報(bào)銷、兼職職工工傷保險(xiǎn)待遇、中斷就業(yè)期間的社會保險(xiǎn)問題等內(nèi)容進(jìn)行了明確。2011年施行的《社會保險(xiǎn)行政爭議處理辦法》規(guī)定了經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)保障部門處理社會保險(xiǎn)行政爭議的方法主要有復(fù)查和行政復(fù)議兩種方式，也為“社會保險(xiǎn)權(quán)”的救濟(jì)提供了更多的途徑。除此之外，與“社會保險(xiǎn)權(quán)”相關(guān)的部門規(guī)章與規(guī)范性文件還有：《社會保險(xiǎn)登記管理暫行辦法》(1999年)、《社會保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》(2001年)、《社會保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》(2011年)、《社會保險(xiǎn)個(gè)人權(quán)益記錄管理辦法》(2011年)、《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險(xiǎn)暫行辦法》(2011年)和《社會保險(xiǎn)費(fèi)申報(bào)繳納管理規(guī)定》(2013年)等。最后，最高法院的批復(fù)、通知等相關(guān)文件。一直以來最高法院出臺了一些具有法律效力的文件，不斷發(fā)展完善了“社會保險(xiǎn)權(quán)”的相關(guān)制度體系，如《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件受理問題的通知》(法發(fā)〔1993〕29號)、《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議仲裁委員會的復(fù)議仲裁決定書可否作為執(zhí)行依據(jù)問題的批復(fù)》(法復(fù)〔1996〕10號)、《最高人民法院關(guān)于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)不得查封、凍結(jié)和扣劃社會保險(xiǎn)基金的通知》(法〔2000〕19號)和《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動(dòng)爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕41號)等。

(四)“社會保險(xiǎn)權(quán)”在地方性法規(guī)與文件中的體現(xiàn)

除國家層面的法律法規(guī)外，一些省市通過出臺地方性法規(guī)和規(guī)范性文件的方式，對與“社會保險(xiǎn)權(quán)”相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行了更為具體的規(guī)定。如《云南省社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳條例》《南京市城鎮(zhèn)社會基本醫(yī)療保險(xiǎn)辦法》《深圳市城鎮(zhèn)職工社會醫(yī)療保險(xiǎn)辦法》《廣東省社會養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)施細(xì)則》《廣東省企業(yè)職工社會工傷保險(xiǎn)規(guī)定》《珠海市社會養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》《大連市勞動(dòng)和社會保險(xiǎn)監(jiān)察條例》和《黑龍江省農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)規(guī)定》等。值得關(guān)注的是，一些地方專門針對特殊群體制定了“社會保險(xiǎn)權(quán)”的相關(guān)的規(guī)定，如《銀川市三資企業(yè)中方職工、私營企業(yè)從業(yè)人員及城鎮(zhèn)臨時(shí)工退休養(yǎng)老社會保險(xiǎn)試行辦法》《太原市臨時(shí)工社會養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行規(guī)定》《鞍山市城鎮(zhèn)私營企業(yè)個(gè)體工商戶社會養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法》和《包頭市農(nóng)村牧區(qū)社會養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法》等。

二、“社會保險(xiǎn)權(quán)”相關(guān)立法規(guī)范存在的主要問題

(一)立法中未確立“社會保險(xiǎn)權(quán)”概念的原因與弊端

1.轉(zhuǎn)型社會立法體例的過渡性?？v觀各國立法體例，大體有三種：第一種是在一部《社會保險(xiǎn)法》中規(guī)定所有社會保險(xiǎn)類型的相關(guān)權(quán)利內(nèi)容，比如《德國社會保障法典》除了將第四卷設(shè)為“社會保險(xiǎn)法總章”之外，又在第五至七卷分別規(guī)定了“法定醫(yī)療保險(xiǎn)法”、“法定養(yǎng)老保險(xiǎn)法”、“法定工傷事故保險(xiǎn)法”[注]Perrin Guy. A Hundred Years of Social insurance .Labor and Society 9(2), 1984:107.；第二種是除設(shè)立一部《社會保險(xiǎn)法》外，再就每一類型的社會保險(xiǎn)出臺獨(dú)立的法律，如《工傷保險(xiǎn)法》、《養(yǎng)老保險(xiǎn)法》等；第三種是在設(shè)立一部《社會保險(xiǎn)法》基礎(chǔ)上，以下位法形式就每個(gè)類型的社會保險(xiǎn)出臺行政法規(guī)或部門規(guī)章等法律規(guī)范。我國目前采用的是第三種體例，在2010年出臺《社會保險(xiǎn)法》基礎(chǔ)上，又于當(dāng)年對2004年出臺的《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行了修訂。除此之外，我國還于1999年出臺了《失業(yè)保險(xiǎn)條例》、《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》等。這種立法體例體現(xiàn)了轉(zhuǎn)型社會的過渡性特征，在一些社會保險(xiǎn)制度還未發(fā)展成熟的國家和地區(qū)采用較多，主要由于工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老等各類型“社會保險(xiǎn)權(quán)”的規(guī)定還未完全定型和成熟，沒有上升至國家統(tǒng)一立法層面。

《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“公民在遭到失業(yè)、疾病、年老或在其他不能依靠自身力量不能控制的情況下喪失謀生能力時(shí)，政府有義務(wù)為其提供社會保障。公民也有權(quán)享受政府提供的生活必需品，其中主要包括衣食、住房、醫(yī)療等其他必要的社會服務(wù)?！盵注]曾堅(jiān)、尹力、陳芳：《權(quán)利體系中的社會保障制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第25頁。在一些社會保險(xiǎn)發(fā)展較為成熟的國家，關(guān)于工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老方面的立法比較齊全。目前，由于我國采用了過渡性立法體例，沒有諸如《工傷保險(xiǎn)法》、《養(yǎng)老保險(xiǎn)法》等單獨(dú)法律規(guī)范；在行政法規(guī)層面，我國僅出臺了《工傷保險(xiǎn)條例》和《失業(yè)保險(xiǎn)條例》，還未就生育保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)三類社會保險(xiǎn)出臺專門的行政法規(guī)；只是在部分省市出臺了地方性法規(guī)，如《福建省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》等。在全國范圍內(nèi)，就生育、養(yǎng)老和醫(yī)療三類社會保險(xiǎn)還沒有形成統(tǒng)一的實(shí)施原則、實(shí)施規(guī)范、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等。甚至一些概念術(shù)語，在行政法規(guī)和地方性法規(guī)中規(guī)定的不盡相同，造成了法律規(guī)范的混亂無序。這一立法現(xiàn)狀表現(xiàn)出較強(qiáng)的應(yīng)急性，缺乏體系性和前瞻性，還未形成完整的法律體系。

2.權(quán)利內(nèi)容類型的單一化問題導(dǎo)致法律體系不完善。目前理論上的主流觀點(diǎn)，將社會保險(xiǎn)分為工傷保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)五類，我國社會保險(xiǎn)立法也是以這一分類標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，這就導(dǎo)致了在立法上權(quán)利類型的單一和固化，對研究“社會保險(xiǎn)權(quán)”的性質(zhì)與實(shí)現(xiàn)路徑產(chǎn)生了較大負(fù)面影響。上述五種權(quán)利類型均存在其他分類方式，譬如按照權(quán)利實(shí)現(xiàn)形式來說，五種社會保險(xiǎn)類型均存在請求權(quán)、領(lǐng)受權(quán)、救濟(jì)權(quán)等。在請求權(quán)方面，五種社會保險(xiǎn)可能差異并不大，但是在領(lǐng)受權(quán)、救濟(jì)權(quán)等方面都差異巨大。如工傷保險(xiǎn)救濟(jì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，需要啟動(dòng)工傷鑒定程序，從而產(chǎn)生一系列實(shí)體和程序問題，這在其他四種社會保險(xiǎn)類型中是沒有的。除上述兩種分類方式外，我們可以按照權(quán)利屬性將“社會保險(xiǎn)權(quán)”分為積極權(quán)益與消極權(quán)益，還可以按照權(quán)利的法律淵源等方式進(jìn)行劃分。但是目前我國立法對“社會保險(xiǎn)權(quán)”的分類僅建立在單一類型化基礎(chǔ)上，不符合社會保險(xiǎn)運(yùn)行的實(shí)際情況，不利于更加科學(xué)地研究“社會保險(xiǎn)權(quán)”的本質(zhì)與特征，也不利于“社會保險(xiǎn)權(quán)”法律體系的健全完善。

(二)關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”內(nèi)容的規(guī)定不完善

1. “社會保險(xiǎn)權(quán)”的主體問題。一方面，主體范圍滯后。通常認(rèn)為，“社會保險(xiǎn)權(quán)”中醫(yī)療保險(xiǎn)的主體應(yīng)該包括勞動(dòng)者、用人單位、社會保險(xiǎn)管理部門以及與社會保險(xiǎn)關(guān)聯(lián)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)四類。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與國家政策的變革，一些新的主體逐漸參與到社會保險(xiǎn)法律關(guān)系中來，在法律上也享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)，因此也應(yīng)當(dāng)成為社會保險(xiǎn)的主體。例如，2012年8月，發(fā)改委等六部委發(fā)布《關(guān)于開展城鄉(xiāng)居民大病保險(xiǎn)工作的指導(dǎo)意見》，建立大病保險(xiǎn)制度，明確大病醫(yī)保由商業(yè)保險(xiǎn)公司承保，因此承辦醫(yī)療保險(xiǎn)中大病保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)保險(xiǎn)公司也應(yīng)當(dāng)是“社會保險(xiǎn)權(quán)”的主體。但是，配套規(guī)定與政策變革并沒有完全同步，此類新型主體沒有快速納入立法視野。諸如該類新型主體與其他傳統(tǒng)主體之間的法律關(guān)系、其權(quán)利受到侵害時(shí)的救濟(jì)途徑等問題，均沒有配套的法律規(guī)定，同時(shí)也存在一些理論盲點(diǎn)與爭論之處。另一方面，將差異化主體約束于統(tǒng)一規(guī)定有失偏頗。目前，國家層面的《社會保險(xiǎn)法》統(tǒng)一規(guī)定了五種社會保險(xiǎn)的基本問題，但是五種社會保險(xiǎn)的主體范圍、對象標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利主張條件等都是不同的，有明顯的差異。比如與社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)的醫(yī)院是醫(yī)療保險(xiǎn)的主體，但其并非養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)的主體。那么用統(tǒng)一且尚需完善的《社會保險(xiǎn)法》約束具體類型的險(xiǎn)種主體，存在立法不明晰的問題。

2.立法與公平原則相偏離?！捌降壤砟畈⒎鞘欠裾J(rèn)或消滅人與人之間基于生物人的自然差別，而是試圖減輕人為因素造成的社會差別或不合理的制度性差別，即制度所造成的對某些人的歧視(將人劃分三六九等的制度設(shè)置)。”[注]嚴(yán)存生：《差異和平等——兼論法律上的平等》，載《北方法學(xué)》2011年第3期。社會保險(xiǎn)金的分配屬于“二次分配”，二次分配更要講究公平?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》較之以往，已經(jīng)將農(nóng)民、公務(wù)員都納入了社會保險(xiǎn)的參與者，幾乎將能夠參與社會保險(xiǎn)的全部人員納入到社會保險(xiǎn)體系中。由于我國國家和地方兩個(gè)層面出臺多個(gè)社會保險(xiǎn)法律規(guī)范，存在沖突與不平衡問題，因此雖然社會保險(xiǎn)基本涵蓋了所有人群，但不同主體間依然存在著不平等，往往陷入“同病不同賠”、“同命不同價(jià)”的困境，“社會保險(xiǎn)權(quán)”在不同社會群體間許多方面還存在巨大差距。

(三)“社會保險(xiǎn)權(quán)”的運(yùn)行機(jī)制不完善

1.“社會保險(xiǎn)權(quán)”的救濟(jì)存在程序選擇困境。目前“社會保險(xiǎn)權(quán)”的救濟(jì)程序主要有兩種，即行政爭議程序和民事仲裁訴訟程序?！薄吧鐣ｋU(xiǎn)權(quán)”糾紛主要涉及到勞動(dòng)者、用人單位和社會保險(xiǎn)管理部門等主題，不同的兩個(gè)主體之間形成性質(zhì)不同的法律關(guān)系。社會保險(xiǎn)是由勞動(dòng)者和用人單位共同繳納的，對于社會保險(xiǎn)管理部門而言，其履行國家賦予的權(quán)利，用人單位與勞動(dòng)者則對其負(fù)有強(qiáng)制性繳納義務(wù)，從這一層面上講，用人單位與社會保險(xiǎn)管理部門之間的法律關(guān)系為行政管理法律關(guān)系，屬于行政法范疇。用人單位對勞動(dòng)者沒有直接給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)的社會保險(xiǎn)費(fèi)征收對象是用人單位。因此，當(dāng)用人單位不給勞動(dòng)者及時(shí)繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，勞動(dòng)者面臨著兩種困境。如果選擇行政爭議程序，勞動(dòng)者無權(quán)對社會保險(xiǎn)管理部門發(fā)起行政爭議程序，只能作為投訴人或舉報(bào)人向勞動(dòng)監(jiān)察部門反映情況。而如果選擇民事仲裁訴訟程序，就屬于民法范疇，但用人單位又不負(fù)有向勞動(dòng)者支付社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，勞動(dòng)者也不掌握用人單位在社保管理部門的相關(guān)信息與證據(jù)，只能由相關(guān)部門來提供證據(jù)。如果此時(shí)社保管理部門怠于在民事仲裁訴訟程序中提供證據(jù)，勞動(dòng)者則缺乏有效的救濟(jì)途徑。

2.“社會保險(xiǎn)權(quán)”的實(shí)現(xiàn)存在實(shí)體公正困境。在社會保險(xiǎn)糾紛當(dāng)中，國家機(jī)關(guān)只與用人單位存在行政法律關(guān)系，即有權(quán)糾正用人單位的違法行為，對勞動(dòng)者并不承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》中關(guān)于國家與勞動(dòng)者的關(guān)系也僅僅是提供必要的財(cái)政支持，促進(jìn)公民“社會保險(xiǎn)權(quán)”的實(shí)現(xiàn)。一方面，申請仲裁的時(shí)效過短，勞動(dòng)案件必須先經(jīng)過仲裁，《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》中規(guī)定申請仲裁的時(shí)效為一年，目前的法律設(shè)置對“社會保險(xiǎn)權(quán)”的保護(hù)是不利的。另一方面，勞動(dòng)者的實(shí)體權(quán)利難以保障。實(shí)踐中，社會保險(xiǎn)糾紛涉及用人單位、社會保險(xiǎn)管理部門、勞動(dòng)者三方面，“社會保險(xiǎn)權(quán)”糾紛中既有用人單位不履行法定義務(wù)導(dǎo)致的，也有社會保險(xiǎn)管理部門行政不作為、不履職造成的，此時(shí)具有一定的公法性質(zhì)。即使同時(shí)通過行政爭議和民事仲裁訴訟程序加以救濟(jì)，在有些情況下，也難以保護(hù)勞動(dòng)者的“社會保險(xiǎn)權(quán)”利。例如，用人單位已經(jīng)無能力承擔(dān)勞動(dòng)者的社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者通過兩種救濟(jì)渠道也難以實(shí)際獲得賠償。而且兩種途徑耗時(shí)太長，僅民事仲裁訴訟程序，就需要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序和法院兩審程序，這就相當(dāng)于三審終審，將給勞動(dòng)者造成不小的訴累。

三、“社會保險(xiǎn)權(quán)”的立法完善

(一)關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”立法體例與模式的完善

1.采用成熟立法體例確立“社會保險(xiǎn)權(quán)”?！叭祟愂巧锏?、心理的、社會的、文化的綜合體，為了生存、福祉和自由的實(shí)現(xiàn)而存有生理、心理、經(jīng)濟(jì)、文化和社會要求?！盵注]Macarov,D.,1995.Social Welfare: Structure and Practice. Thousand Oaks: Sage Publications．“這些共同的需要為全人類所共有，對他們的生存和發(fā)展而言是最為基礎(chǔ)的。人人享有基本共同需求得到滿足的普遍權(quán)利。”[注]Whitaker, H.&Federico,R.C.,1997.Social Welfare in Today’s World. New York:Mc Graw-Hill,p.57．縱觀我國的法律法規(guī)，從20世紀(jì)50年代的《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》到90年代的《勞動(dòng)法》《失業(yè)保險(xiǎn)條例》，再到后來的《工傷保險(xiǎn)條例》，直至2011年施行的《社會保險(xiǎn)法》，我國的社會保險(xiǎn)基本被分為五種——養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)?！吧鐣ｋU(xiǎn)權(quán)”也即對應(yīng)這五種權(quán)利，使社會公民能夠在面臨退休、工傷、疾病、失業(yè)、生育時(shí)無后顧之憂?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》是現(xiàn)行的關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”的法律規(guī)范，其對“社會保險(xiǎn)權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行了系統(tǒng)性的規(guī)范，其立法主旨除了保障公民的基本生存，還有保障和改善民生的目的，但這也難以滿足“社會保險(xiǎn)權(quán)”的現(xiàn)實(shí)立法需求。

建議在《民法總則》中將“社會保險(xiǎn)權(quán)”明確作為一種權(quán)利加以規(guī)定，在具體的專門立法上采取前文所述第二種立法體例，即在《社會保險(xiǎn)法》基礎(chǔ)上，按照社會保險(xiǎn)類型分別出臺《工傷保險(xiǎn)法》《基本醫(yī)療保險(xiǎn)法》等五部單獨(dú)的法律，主要理由有以下幾個(gè)方面。首先，人權(quán)保障的需要?！吧鐣ｋU(xiǎn)權(quán)”作為保障社會成員基本生存需求的一項(xiàng)權(quán)利，是一項(xiàng)基本人權(quán)，同時(shí)也是福利國家的重要內(nèi)容，關(guān)系全國數(shù)億人口的工作、生活、養(yǎng)老、疾病、生育等切身利益?！吧鐣ｋU(xiǎn)權(quán)”作為社會保障制度的核心內(nèi)容，是國家應(yīng)該保證社會公民最基本生活條件的重要舉措，只有將其以法律的形式確立下來，成為一項(xiàng)真正的權(quán)利，才能夠有效保障我國公民的基本生活水平。只有進(jìn)行類型化的“社會保險(xiǎn)權(quán)”立法，建構(gòu)“社會保險(xiǎn)權(quán)”規(guī)范體系，才能通過制度安排有效保障公民的社會保險(xiǎn)權(quán)益，才能使數(shù)以億計(jì)的社會公眾在失業(yè)、年老或罹患疾病時(shí)，不會陷入“因病因?yàn)?zāi)致貧”或難以維系生活的窘境，對維護(hù)社會穩(wěn)定、保障基本人權(quán)具有重要意義。其次，具有成熟的立法基礎(chǔ)。時(shí)至今日，社會保險(xiǎn)制度已不再停留在改革開放初期的探索階段，已經(jīng)積累了大量的立法樣本和制度成果。很多省份已實(shí)現(xiàn)醫(yī)療保險(xiǎn)的全省通保通賠，全國統(tǒng)一的社保系統(tǒng)已不存在技術(shù)障礙，類型化立法的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。再次，有利于促進(jìn)公平與效率的實(shí)現(xiàn)。憲法規(guī)定，法律面前人人平等。但是各地自行規(guī)定的各類社會保險(xiǎn)規(guī)范，在實(shí)施范圍與對象、給付標(biāo)準(zhǔn)、辦理程序等方面，存在諸多差異，這就人為造成了地區(qū)之間、農(nóng)村與城鎮(zhèn)之間的差異，難免會出現(xiàn)社會公平與效率問題。最后，規(guī)范立法的需要。由于各地立法的不統(tǒng)一，往往對一些基本的社會保險(xiǎn)問題和術(shù)語存在沖突甚至錯(cuò)誤。如失業(yè)保險(xiǎn)金和失業(yè)補(bǔ)償金是兩個(gè)不同的概念，在不同地區(qū)就存在規(guī)定矛盾甚至混用的情況。以法律形式對五種社會保險(xiǎn)單獨(dú)立法，將基本問題通過立法確定，在位階上比行政法規(guī)、地方性法規(guī)等法律規(guī)范要高，有助于提高社會保險(xiǎn)制度的規(guī)范程度。當(dāng)然各地也可以根據(jù)地區(qū)實(shí)際情況，在《社會保險(xiǎn)法》和五種單獨(dú)立法的基礎(chǔ)上，制定地方性法律規(guī)范。

2.“社會保險(xiǎn)權(quán)”類型的多樣化進(jìn)路。德國著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨曾說過：“法的結(jié)構(gòu)類型對于法律規(guī)定之了解有重要之幫助。”[注]Rosemary K. Chapin. Social Policy For Effective Practice .Second Edition. New York. Rout ledge,2011.目前，傳統(tǒng)觀點(diǎn)將社會保險(xiǎn)分為上文所述五種，這種分類方式過于單一，實(shí)際上“社會保險(xiǎn)權(quán)”從多維度來看，具有不同的屬性與特征。應(yīng)當(dāng)在五種分類立法體例的基礎(chǔ)上，允許多樣化的分類方式，并體現(xiàn)在《社會保險(xiǎn)法》等立法中，這將有利于科學(xué)厘定“社會保險(xiǎn)權(quán)”的內(nèi)容范圍、主張形式、救濟(jì)渠道等。至少可以按照以下幾種方式分類：一是按照利益功能劃分，可以分為請求權(quán)、領(lǐng)受權(quán)、處分權(quán)和救濟(jì)權(quán)。二是根據(jù)公民可以要求國家參與權(quán)利行為的程度，可以將“社會保險(xiǎn)權(quán)”分為積極的權(quán)益與消極權(quán)益，如國家要求用人單位必須為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)并將征求社會保險(xiǎn)費(fèi)的職權(quán)賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)，屬于對權(quán)利的積極干預(yù)；再如有的省份開始實(shí)施全省基本醫(yī)療保險(xiǎn)通保通賠，規(guī)定勞動(dòng)者就診醫(yī)院只要為與社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)相關(guān)聯(lián)的醫(yī)院即可，不限制在省內(nèi)異地醫(yī)院就診，這就屬于對“社會保險(xiǎn)權(quán)”的消極干預(yù)。三是根據(jù)法律規(guī)范的位階與法律淵源不同，還可以將“社會保險(xiǎn)權(quán)”分為：“憲法中的社會保險(xiǎn)權(quán)、法律中的社會保險(xiǎn)權(quán)、行政法規(guī)與地方性法規(guī)中的社會保險(xiǎn)權(quán)、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章中的社會保險(xiǎn)權(quán)、國際公約中的社會保險(xiǎn)權(quán)，從而展示了我國社會保險(xiǎn)權(quán)自上而下的完整體系。”[注]丁康：《社會保險(xiǎn)法制建設(shè)研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第60-63頁。

因此，建議采用以下立法模式：一是按照傳統(tǒng)五種分類法，制定或修訂《工傷保險(xiǎn)法》《失業(yè)保險(xiǎn)法》《醫(yī)療保險(xiǎn)法》《生育保險(xiǎn)法》和《養(yǎng)老保險(xiǎn)法》五部單行法，主要規(guī)定單獨(dú)險(xiǎn)種的“社會保險(xiǎn)權(quán)”的具體確立與實(shí)施問題，對某個(gè)險(xiǎn)種不同于其他險(xiǎn)種的權(quán)利屬性，均在單行法中進(jìn)行規(guī)定。修訂《社會保險(xiǎn)法》，對五類險(xiǎn)種相似的利益功能，以及“社會保險(xiǎn)權(quán)”的請求權(quán)、受領(lǐng)權(quán)、處分權(quán)、救濟(jì)權(quán)等基本問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定；在五部單行法中，對五類社會保險(xiǎn)差異化的內(nèi)容分別進(jìn)行規(guī)定。如基本醫(yī)療保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)在請求權(quán)對象等方面比較類似，建議在《社會保險(xiǎn)法》中做出相同或類似的統(tǒng)一規(guī)定；生育保險(xiǎn)在價(jià)值理念、對象范圍等方面與其他險(xiǎn)種不同，建議制定出臺《生育保險(xiǎn)法》加以規(guī)定。二是目前關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”的其他法律規(guī)范，主要規(guī)定在行政法規(guī)和地方性法規(guī)中，如現(xiàn)行的《失業(yè)保險(xiǎn)條例》和《福建省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》等，主要涉及部分區(qū)域或領(lǐng)域的“社會保險(xiǎn)權(quán)”實(shí)施細(xì)則。這部分法律規(guī)范比較混亂，單獨(dú)險(xiǎn)種全國性行政法規(guī)往往與地方性法規(guī)相沖突，因此建議對工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等五種單獨(dú)險(xiǎn)種進(jìn)行單行法立法，如制定《失業(yè)保險(xiǎn)法》代替現(xiàn)行的《失業(yè)保險(xiǎn)條例》。三是建議在《社會保險(xiǎn)法》中就行政機(jī)關(guān)對“社會保險(xiǎn)權(quán)”的干預(yù)程度進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，劃分國家與各省之間對“社會保險(xiǎn)權(quán)”的立法權(quán)限與范圍，明確各級人民政府與社會保險(xiǎn)管理部門的行政權(quán)限范圍，避免不同區(qū)域或不同群體的勞動(dòng)者在社會保險(xiǎn)待遇方面出現(xiàn)巨大差異或明顯不公平的情況。在《社會保險(xiǎn)法》中對地方性法規(guī)的關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”的立法權(quán)限進(jìn)行規(guī)定，允許各地在一定范圍內(nèi)結(jié)合地方實(shí)際對“社會保險(xiǎn)權(quán)”進(jìn)行靈活規(guī)定，但不得與《社會保險(xiǎn)法》及相關(guān)單行法相沖突。

(二)關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”內(nèi)容方面的立法完善

第一，厘清“社會保險(xiǎn)權(quán)”主體范圍。首先，建議將經(jīng)辦大病保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)增加為醫(yī)療保險(xiǎn)的主體。因?yàn)榇蟛《蔚膱?bào)銷標(biāo)準(zhǔn)和具體流程均由該類主體參與或具體承辦，如果出現(xiàn)虛假報(bào)銷等情形，商業(yè)保險(xiǎn)公司也應(yīng)具有求償權(quán)，因此理應(yīng)成為“社會保險(xiǎn)權(quán)”的主體。其次，明確各類社會保險(xiǎn)的主體范圍。在出臺或修訂五部單獨(dú)法律規(guī)定后，建議明確各類社會保險(xiǎn)的主體范圍。在各類社會保險(xiǎn)中，共同的主體包括用人單位、勞動(dòng)者和社會保險(xiǎn)管理部門。非共性主體的法律地位也需要進(jìn)行明確，如基本醫(yī)療保險(xiǎn)主體包括關(guān)聯(lián)醫(yī)院和經(jīng)辦大病保險(xiǎn)的商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)；失業(yè)保險(xiǎn)主體還包括開具失業(yè)證明的街道辦事處等辦事機(jī)構(gòu)；工傷保險(xiǎn)主體還包括除用人單位以外的侵權(quán)人，等等。最后，明確勞務(wù)派遣模式下“社會保險(xiǎn)權(quán)”的主體范圍。與勞務(wù)派遣制員工簽訂勞動(dòng)合同的往往是勞務(wù)公司，而該員工實(shí)際工作崗位在另一單位，那么實(shí)際用人單位和簽訂勞動(dòng)合同的單位均應(yīng)當(dāng)成為“社會保險(xiǎn)權(quán)”的主體。

第二，關(guān)于社會保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)當(dāng)在允許地方擁有一定立法權(quán)限的基礎(chǔ)上進(jìn)行全國統(tǒng)籌，實(shí)現(xiàn)公平正義。社會保險(xiǎn)水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)，因此社會保險(xiǎn)權(quán)利的設(shè)定和實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)具有一定的靈活性。“美國對不同的勞動(dòng)者適用差異化的保障標(biāo)準(zhǔn)，國家、企業(yè)和勞動(dòng)者共同負(fù)擔(dān)社會保障費(fèi)用的繳納，社會保障的水平和勞動(dòng)者的收入及繳費(fèi)情況密切相關(guān)?！盵注][美]威廉姆·H·懷特科，羅納德·C·費(fèi)德里科：《當(dāng)今世界的社會福利》，解俊杰譯，法律出版社2003年版，第324-325頁。權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)和領(lǐng)取的社會保險(xiǎn)金標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相對應(yīng)，將個(gè)人收入水平、個(gè)人和企業(yè)承受能力和國家財(cái)政能力統(tǒng)籌考慮，不能因社會保險(xiǎn)費(fèi)的收取嚴(yán)重降低個(gè)人收入，也不能因社會保險(xiǎn)金過少影響領(lǐng)取人的基本生活。社會保險(xiǎn)制度屬于“二次分配”，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平正義，同時(shí)要根據(jù)國家財(cái)力狀況決定國家財(cái)政對社會保險(xiǎn)的補(bǔ)貼。建議在采取前述立法體例后，在《社會保險(xiǎn)法》和五部單行法中，建立全國統(tǒng)一的社會保險(xiǎn)基本繳納和給付標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定各省根據(jù)實(shí)際情況可以制定的浮動(dòng)范圍。首先，以法律形式規(guī)定各省、市、自治區(qū)可以在一定范圍內(nèi)對征繳比例與給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行浮動(dòng)，社會保險(xiǎn)費(fèi)根據(jù)個(gè)人收入水平的不同設(shè)定不同的保險(xiǎn)費(fèi)征收級別，個(gè)人根據(jù)自己繳費(fèi)水平不同享受不同社會保險(xiǎn)金，能體現(xiàn)了社會保險(xiǎn)權(quán)利設(shè)定的靈活性。其次，各省確立的浮動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)不得超出法律規(guī)定的比例標(biāo)準(zhǔn)。再次，應(yīng)該嚴(yán)格限制制定地方標(biāo)準(zhǔn)的立法形式，建議必須以地方性法規(guī)的形式進(jìn)行規(guī)定。最后，對于特殊群體進(jìn)行特殊規(guī)定，如低保人群、極端貧困地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)人口、殘疾人等特殊群體，法律可以僅規(guī)定一定的基本框架，由各部門或地區(qū)通過部門規(guī)章或地方規(guī)章的形式進(jìn)行規(guī)定。

(三)關(guān)于“社會保險(xiǎn)權(quán)”運(yùn)行制度的完善

第一，理順社會保險(xiǎn)糾紛救濟(jì)程序?！暗聡O(shè)立專事社會法司法的社會法院，對于公法上的疾病保險(xiǎn)、護(hù)理保險(xiǎn)、年金保險(xiǎn)、勞動(dòng)促進(jìn)和失業(yè)保險(xiǎn)、事故保險(xiǎn)、農(nóng)民老年保障、子女津貼法、戰(zhàn)爭受損害者供養(yǎng)等領(lǐng)域發(fā)生的爭議行使管轄權(quán)?！盵注]參見〔德〕霍爾斯特·杰格爾：《社會保險(xiǎn)入門——論及社會保障法的其他領(lǐng)域》，劉翠宵譯，中國法制出版社2000年版，第177頁?！叭毡緵]有專門的行政法院和社會法院，對社會保險(xiǎn)爭議處理是由普通裁判所(法院)管轄和審理。”[注]參見江建中：《日本的裁判所系統(tǒng)》，載《人民法院報(bào)》2004年9月13日。目前，我國還沒有專門的社會法院，社會保險(xiǎn)糾紛的民事救濟(jì)機(jī)制為“勞動(dòng)仲裁+兩審訴訟”模式，是勞動(dòng)糾紛所特有的解決機(jī)制。實(shí)際上，社會保險(xiǎn)糾紛需要經(jīng)過一裁兩審，拉長了爭議解決周期，無法解決一些急需擺脫困境的勞動(dòng)者的實(shí)際困難。傳統(tǒng)民事權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制均與該類糾紛不同，均為“或仲裁或訴訟”?！皠趧?dòng)者請求用人單位履行繳費(fèi)義務(wù)的權(quán)利與社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)要求用人單位繳費(fèi)的權(quán)利二者性質(zhì)不同，前者具有社會法性質(zhì)，后者屬于行政權(quán)。”[注]方樂華：《論社會保險(xiǎn)行政的民事性質(zhì)——兼論社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳中運(yùn)用民事手段的合理性》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2005年第2期。建議將“社會保險(xiǎn)權(quán)”作為單獨(dú)權(quán)利，在救濟(jì)機(jī)制上與其他民事權(quán)利相統(tǒng)一。首先，由當(dāng)事人選擇救濟(jì)渠道，選擇仲裁程序的，則不得再進(jìn)行訴訟；選擇訴訟程序的，也不再進(jìn)行仲裁。糾紛解決方式可以在勞動(dòng)合同中約定；未約定的可以協(xié)商選擇仲裁或訴訟程序，選擇訴訟程序或協(xié)商不成的只能到法院訴訟。其次，選擇仲裁程序的，與普通仲裁相同，實(shí)行“一裁終局”制，裁定做出后可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。再次，選擇訴訟程序的，與普通民事訴訟相同，按照兩審終審制審判。最后，涉及行政訴訟的，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，如果可以與民事訴訟合并審理的，進(jìn)行合并審理；不可合并審理的，依民事與行政訴訟程序分別裁判。

第二，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長勞動(dòng)仲裁時(shí)效。《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。”這一訴訟時(shí)效的起算時(shí)間為“從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算?！鄙鐣ｋU(xiǎn)糾紛也是首先要通過勞動(dòng)仲裁程序，建議將該時(shí)效起算時(shí)間認(rèn)定為勞動(dòng)者第一次主張享受社會保險(xiǎn)待遇時(shí)起算。因?yàn)橛行┯萌藛挝晃唇o勞動(dòng)者繳納社保，可能存在隱瞞或欺騙的情況，勞動(dòng)者可能自始至終不知道這一情形，尤其是一些勞動(dòng)力密集型企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。在這些企業(yè)中，有些勞動(dòng)者文化程度不高，對社會保險(xiǎn)政策知之甚少，也不會通過網(wǎng)絡(luò)或窗口形式查詢社保繳納情況。當(dāng)勞動(dòng)者出現(xiàn)工傷或重病需住院等需要申請社會保險(xiǎn)待遇時(shí)，才會發(fā)現(xiàn)用人單位沒有繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，將申請仲裁時(shí)效起算時(shí)點(diǎn)進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定，符合多數(shù)地區(qū)的實(shí)際情況，有利于保護(hù)勞動(dòng)者尤其是弱勢勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

第三，完善社會保險(xiǎn)的監(jiān)督機(jī)制?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第76條對社會保險(xiǎn)基金規(guī)定了監(jiān)督管理制度，建議對各級人大常委會對涉及社會保險(xiǎn)基金違法行為的檢查方式、糾正方式、處罰措施等進(jìn)行更加具體的規(guī)定。同時(shí)，《社會保險(xiǎn)法》中也規(guī)定了社會監(jiān)督的內(nèi)容，由用人單位代表、參保人員代表、工會代表、專家組成的社會保險(xiǎn)監(jiān)督委員會，建議對該委員會的權(quán)限、監(jiān)督方式、咨詢建議職能等進(jìn)行更為細(xì)化的規(guī)定。此外，在社會保險(xiǎn)管理部門不依法履行職責(zé)的，個(gè)人和用人單位也應(yīng)當(dāng)可以通過行政復(fù)議或行政訴訟的方式來進(jìn)行監(jiān)督。

結(jié)語

“生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要的基本人權(quán)，是享有其他人權(quán)的前提和基礎(chǔ)?！盵注]《改革開放40年中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步》白皮書(2018年12月)。社會保險(xiǎn)制度已成為深刻影響全國億萬人口生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的一項(xiàng)基本民生制度。“社會保險(xiǎn)權(quán)”立法的完善將能不斷提升公民的人權(quán)保障水平，促進(jìn)人的全面發(fā)展，使人民群眾能有更多機(jī)會獲得更穩(wěn)定的工作、更滿意的收入、更高水平的醫(yī)療服務(wù)和更可靠的社會保障。借鑒國外成熟的“社會保險(xiǎn)權(quán)”立法體例，能從根本上解決我國當(dāng)前過渡性立法的缺失問題，是完善立法的一個(gè)重要突破口。在該立法體例下，進(jìn)一步厘定“社會保險(xiǎn)權(quán)”的主體、性質(zhì)、類型與內(nèi)容等基本問題，就順理成章。但是要按照權(quán)利類型的多樣化進(jìn)路，理順“社會保險(xiǎn)權(quán)”的程序與實(shí)體救濟(jì)問題，還需要進(jìn)行系統(tǒng)的研究，結(jié)合當(dāng)前的司法體制改革，進(jìn)行科學(xué)立法，這將是立法完善的一個(gè)難點(diǎn)。隨著越來越多的國家更加重視社會保險(xiǎn)制度，將“社會保險(xiǎn)權(quán)”單獨(dú)立法，已經(jīng)成為一種趨勢。在共建人類命運(yùn)共同體倡議背景下，隨著福利國家的發(fā)展，我國“社會保險(xiǎn)權(quán)”的立法完善也將朝著更加細(xì)化、更加便捷、更加國際化的方向發(fā)展。我國“社會保險(xiǎn)權(quán)”也將形成立法體例成熟、權(quán)利主體廣泛、權(quán)利性質(zhì)明確、權(quán)利類型多樣化、法律體系完善的一項(xiàng)新型民事權(quán)利，使改革發(fā)展成果更多更公平地惠及全體人民，讓每個(gè)人都能在實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興中國夢的進(jìn)程上，更有尊嚴(yán)地發(fā)展自我和奉獻(xiàn)社會。