嚴 聰

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

根據(jù)我國《行政許可法》第12條第2項的規(guī)定，行政特許權是指通過行政特許程序而歸屬于行政相對人的有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入三種權利的總稱。在理論上，上述三類權利分別被稱為自然資源特許使用權*自然資源特許使用權在民法領域有“準物權”“準用益物權”等不同稱謂。稱“準物權”之代表者為崔建遠教授(崔建遠：《準物權研究》，法律出版社2012年版，第18頁)，稱“準用益物權”之代表者為王利明教授[王利明：《物權法研究》(第四版，下卷)，中國人民大學出版社2016年版，第1020頁]。其他還有采“特許物權”“特別法上的物權”“非典型物權”等稱謂者，在此不一一列舉。為簡化行文，本文采“準物權”來替代自然資源特許使用權。、公共資源特許使用權和政府特許經(jīng)營權。行政特許權皆為特別公法所創(chuàng)設，依我國《行政許可法》第9條的規(guī)定，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉讓的外，行政特許權不得轉讓。

我國《物權法》并未在抵押和質押的財產(chǎn)范圍中統(tǒng)一使用“行政特許權”，也未單獨列舉某種“準物權”?；诜山忉尯托姓募谋硎?，以“準物權”設定的擔保通常被歸入抵押權的范疇。由于《應收賬款登記辦法》第2條已經(jīng)將“供應水、電、氣、暖的債權”和“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)項目收益權”納入了應收賬款的范圍，故“準物權”之外的其他行政特許權的擔保應歸入“應收賬款”質押的范疇。《民法典物權編(草案)》基本沿襲了《物權法》的立法模式，只是于第186條“可抵押財產(chǎn)”的范圍中增加了“海域使用權”，*《民法典物權編(草案)》僅將海域使用權納入抵押財產(chǎn)的范圍，但沒有規(guī)定礦業(yè)權以及其他自然資源使用權是否可以抵押。這與《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》只規(guī)定了海域使用權登記的做法一致，似乎可以窺見立法者將海域使用權抵押視為不動產(chǎn)抵押的立法思路。而第231條關于“可出質的權利”的范圍并未變動，僅是將“應收賬款”修改為“取得應收賬款、不動產(chǎn)收益的權利”?？梢姡m然采礦權、排污權、出租車經(jīng)營權在經(jīng)濟實踐中已被大量用來設定擔保，但均未被《民法典物權編(草案)》納入擔保財產(chǎn)的范圍。

在我國現(xiàn)行法上，各種行政特許權同為公法創(chuàng)設，是否可以整合歸入一類擔保財產(chǎn)？行政特許權究竟應當歸入抵押還是質押的體系之下？行政特許權擔保采何種登記效力和方式才合理？如何在立法中就行政特許權擔保實現(xiàn)時劃清公法和私法的界限？民法典中如何對行政特許權擔保的規(guī)則進行具體的條文設計？本文擬對上述問題進行適當探討，拋磚引玉，求教于方家。

一、民法典應將行政特許權規(guī)定為同類擔保財產(chǎn)

行政特許權能否單獨作為擔保標的，理論上有不同認識。有一種觀點認為，行政特許權不能單獨作為擔保標的，其理由在于，行政特許權的權利狀態(tài)極其不穩(wěn)定，實際上就是行政機關時收時放的權利，即使其具有一定的財產(chǎn)價值，也不能設定擔保。相反，“收費權”因其屬于民事權利方能設置擔保，[注]王利明：《收費權質押的若干問題探討》，《法學雜志》2007年第2期。因此，應當單獨在民法典物權編中做出規(guī)定。[注]王利明：《我國民法典物權編中擔保物權的發(fā)展與完善》，《法學評論》2017年第3期。本文認為，將個別行政特許權在擔保財產(chǎn)范圍中予以單列的立法模式頗值得商榷，應當在民法典中直接將“行政特許權”獨立列為一類擔保財產(chǎn)。

第一，行政特許權的私權屬性是其可以成為擔保財產(chǎn)的前提。如果行政特許權的性質屬于公權，則顯然不能以其設置擔保。但是，行政特許權雖由公法所創(chuàng)設，其本身的性質并非就是公權。與直接通過私法創(chuàng)設的債權、物權等其他私權相比，行政特許權的特點在于，權利人并不具有未經(jīng)行政機關同意而處分該權利的權力(power)[注]王涌：《財產(chǎn)權譜系、財產(chǎn)權法定主義與民法典財產(chǎn)法總則》，《政法論壇》2016年第1期。，但這并不能否認行政特許本身為被許可人創(chuàng)造了一種“事實上的財產(chǎn)權”[注][美] 波斯納：《法律經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版, 第66頁。。行政特許權具有一般財產(chǎn)權的合理內(nèi)核，即具有一定價值且可以為權利人排他地享有(許可的營業(yè)權受法律保護，任何干擾他人營業(yè)的行為即屬于侵權或犯罪行為)。[注]高富平：《淺議行政許可的財產(chǎn)屬性》，《法學》2000年第8期。在我國現(xiàn)行法上，部分行政特許權(礦業(yè)權、海域使用權等)確實被《物權法》予以規(guī)定，但這種規(guī)定也僅僅是單純列舉，并未對相關權利的涵義、內(nèi)容、得喪變更的具體規(guī)則和法律效力予以詳細規(guī)定，因此，不能就此認為上述權利是通過《物權法》規(guī)定之后方轉換為私權的。相反，因為行政特許權本身就是私權，在不違反公法對其轉讓限制時，權利人就能適用私法規(guī)范來進行擔?；蜣D讓等處分行為。

第二，是否在民法典中單獨規(guī)定不影響各類行政特許權在可擔保性上抽象出共性。所謂擔保物權，其本質上是一種“將作為擔保的財產(chǎn)特定化、固定化(設定優(yōu)先范圍)，從中得到優(yōu)先受償?shù)姆椒ā盵注][日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第4頁。。因此，某種權利能否設定擔保物權，關鍵是以該權利的性質可否滿足現(xiàn)行擔保法律制度對擔保標的的制度考量。對某種財產(chǎn)或權利而言，只要能夠運用一定的公示方法，在債務人不能及時清償債務時，債權人能夠有效地行使擔保權，這種制度設計就是有效的。[注]梅夏英：《收費權擔保制度的定性與立法模式選擇》，《法學雜志》2004年第4期。具體到行政特許權而言，礦業(yè)權、海域使用權等“準物權”被《物權法》視為物權予以保護，并非是其可以設置擔保的根本原因。相反，因為法律、行政法規(guī)并未禁止其轉讓，這才使“準物權”在具備公示技術的情況下得以成為擔保的標的。

第三，權利的狀態(tài)穩(wěn)定與否與行政特許權是否能夠設立擔保并無必然聯(lián)系。擔保法律制度通過確立物上代位性、抵押權和質權的保全等一系列規(guī)范來確保在擔保財產(chǎn)價值受損時保護擔保權人的利益。但是，在立法目的上，擔保法律制度在考慮擔保財產(chǎn)的范圍時，從未將價值穩(wěn)定性作為關鍵因素。相反，當事人在擔保財產(chǎn)價值出現(xiàn)減損時該承擔何種義務才是制度設計的重心所在。即使擔保財產(chǎn)非因債務人或債權人的行為而導致價值減損，該損失也應歸入商業(yè)風險的范疇由當事人自行承擔[注]高圣平：《物權擔保新制度新問題理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第365頁。，或通過保險來予以彌補[注]從比較法看，對于擔保財產(chǎn)非因擔保權人或債務人的行為而導致的擔保財產(chǎn)損毀或滅失的，主要通過保險來進行救濟。例如，《美國統(tǒng)一商法典》第九編§9-207(b)(2)規(guī)定：如果擔保物意外滅失或損壞，有效保險以外不足的部分由債務人承擔。。易言之，當事人在以行政特許權設置擔保的過程中，作為“理性經(jīng)濟人”自然會綜合考慮擔保財產(chǎn)的狀態(tài)和價值以及衡量是否愿意承擔相應的風險，并無需要法律去過多置喙。此外，“狀態(tài)穩(wěn)定”本身就沒有一個標準能夠衡量，究竟何謂“狀態(tài)穩(wěn)定”？穩(wěn)定是針對權利的交換價值能持續(xù)穩(wěn)定一定的時間而言，抑或是權利的交換價值損耗不超過一定的范圍而言？這顯然無法做出肯定或者否定的回答。

第四，直接在民法典編纂中使用行政特許權在立法技術上占有優(yōu)勢?！凹偃绮煌审w系的規(guī)范對這些條件或特征的規(guī)定完全不同，那么相同的法律語詞所指的就可能是完全不同的法律概念。”[注]雷磊：《法律概念是重要的嗎》，《法學研究》2017年第4期。如果使用“收費權”來涵蓋“準物權”外的行政特許權，則必須對“收費權”進行解釋，使之在內(nèi)涵上區(qū)別于不能直接轉讓的行政性收費權和事業(yè)型收費權，還要區(qū)別依據(jù)行政特許權而形成的收益。如果使用“特許經(jīng)營權”替代“收費權”，則又面臨同樣的問題，不予以解釋的情況下，如何與行政法規(guī)已明確規(guī)定的商業(yè)特許經(jīng)營權予以區(qū)分？反之，如果直接使用“行政特許權”這一稱謂，則既能涵蓋“準物權”和其他行政特許權，又可以表明該權利的來源，還不妨礙對某一單獨行政特許權在實踐中單獨設立擔保，使概念內(nèi)涵確定的同時，又保證了立法的簡潔，在立法技術上占有明顯優(yōu)勢。

二、行政特許權擔保在民法典中的體系定位：抵押還是質押？

各種行政特許權的擔保在《物權法》和《擔保法》中并未統(tǒng)一歸入某種擔保物權體系。除“準物權”的擔保之外，部分行政特許權將作為“應收賬款”以設定質權?！睹穹ǖ湮餀嗑?草案)》沿襲了這一立法模式。本文主張，在以行政特許權設立擔保時，不應再分別歸于抵押和質押的范疇之下，而是應將其統(tǒng)一納入到抵押擔保的范疇。

第一，行政特許權的擔保應與行政特許權收益的擔保嚴格區(qū)分。在實踐中，以行政特許權為擔保客體的主要形態(tài)有以礦業(yè)權與海域使用權等“準物權”為擔?？腕w的擔保、排污權擔保、出租車經(jīng)營權擔保、收費權擔保。在理論探討中，收費權主要被界定為就特定的基礎設施或者公共服務等收取費用的權利。[注]王利明：《收費權質押的若干問題探討》，《法學雜志》2007年第2期；郭明瑞：《關于應收賬款質權的三個問題》，《江淮論壇》2011年第6期。顯而易見，此定義中的收費權，應歸屬于行政特許權中政府特許經(jīng)營權的范疇。最高人民法院在第53號指導性案例中認為，某種特許經(jīng)營權依法不能轉讓時，當事人以該特許經(jīng)營權設定的擔保應解釋成以該特許經(jīng)營權收益為客體的擔保，故屬于應收賬款質押的范疇。[注]最高人民法院在指導性案例中表示：“由于對污水處理廠的運營和維護，并不屬于可轉讓的財產(chǎn)權利，故訟爭的污水處理項目特許經(jīng)營權質押，實質上系污水處理項目收益權的質押……污水處理項目收益權系基于提供污水處理服務而產(chǎn)生的將來金錢債權，依其性質亦可納入依法可出質的‘應收賬款’的范疇?！北疚恼J為，擔保物權實現(xiàn)障礙的問題卻通過意思表示解釋來予以處理，最高人民法院的裁判思路實有值得商榷之處。相反觀點則認為，不能簡單地將行政特許權的擔保等同于以行政特許權收益為客體的擔保。行政特許權收益的擔保，應指以行政特許權將來收益為標的之擔保，在理論上應被歸入應收賬款的范疇，[注]我國法上的“應收賬款”的內(nèi)涵較美國法上應收賬款的內(nèi)涵有所拓展(參見高圣平：《論土地承包收益權擔保的法律構造——兼評吉林省農(nóng)地金融化的地方實踐》，《法律科學》2015年第6期)。實際上，《應收賬款質押登記辦法》第2條規(guī)定了“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)項目收益權”屬于應收賬款，但該條并未對“收益權”的概念進行解釋。因此，僅依照此條而言，除非進行體系解釋，否則很難得出此處的“收益權”等同于依據(jù)行政特許權可能獲得的將來收益?！霸趥鶆杖瞬宦男袀鶆盏那闆r下，強制執(zhí)行的只能是收費權本身而不能是因收費權而產(chǎn)生的債權，拍賣變賣的對象也只能是收費的資格”[注]王利明：《我國民法典物權編中擔保物權制度的發(fā)展與完善》，《法學評論》2017年第3期。。本文支持后一種觀點，認為不應將對行政特許權的擔保直接等同或解釋成對行政特許權收益的擔保，兩者實有嚴格區(qū)分之必要：首先，部分行政特許權被列入應收賬款，造成行政特許權的擔保等同于行政特許權收益的擔保這一假象，本身只是立法上應急之舉，理論上并非有其正確性。[注]高圣平：《物權擔保新制度新問題與適用》，人民法院出版社2013年版，第384頁?！笆召M權”不屬于應收賬款，目前基本已成為學界通說，其與應收賬款的內(nèi)容差異高圣平教授已作詳細論述，本文不再重復闡述。其次，將二者等同視之，可能會讓社會產(chǎn)生立法效果上的誤判。行政特許權收益的移轉并無如行政特許權移轉時同樣的限制，如果將行政特許權的擔保等同于行政特許權收益的擔保，就可能讓社會公眾認為以行政特許權設立擔保能突破行政特許權轉讓限制。再次，將二者等同視之，則可能形成行政機關免除其在擔保權設立時的審查責任，但在擔保權實現(xiàn)時限制行政特許權轉讓的局面，這既會對政府的公信力造成負面影響，也會破壞民眾對法治的信仰?；谝陨侠碛?，行政特許權和行政特許權收益的擔保之間在立法架構上應屬于非此即彼的關系。如果將行政特許權收益的擔保歸入質押的范疇，就不應再將行政特許權的擔保歸入質押的范疇。

第二，基于擔保財產(chǎn)的合理類型化的要求，有必要將行政特許權納入抵押的范疇。關于擔保財產(chǎn)類型化的依據(jù)，法律上并無一定之規(guī)。不過，在立法技術上，最科學的做法是將同類財產(chǎn)歸屬于一類，這樣在立法體系上更協(xié)調和統(tǒng)一，也便于裁判者科學地使用體系解釋、類推適用等方法進行司法操作。如果將與不動產(chǎn)的相似性作為確定“同類”的標準，則所附物質形態(tài)類似不動產(chǎn)的行政特許權自應歸入抵押的范疇，其他則應歸入質押的領域。但確定“同類”的最佳標準，并非就應基于財產(chǎn)所依附的物質形態(tài)的相似性而定同類。擔保物權法律制度規(guī)范的是擔保人和擔保權人的行為，但如果對整個擔保物權制度從外觀上進行切割，總的來說還是應當圍繞著擔保物權的設立、保全、實現(xiàn)來進行各區(qū)塊的制度設計。擔保物權所依附的物質形態(tài)主要與擔保標的的特定性掛鉤，與擔保物權的設立、保全和實現(xiàn)并無直接關聯(lián)。也就是說，在擔保物權的領域里，一切擔保都可以視為是以某種權利為擔保對象，“物的擔?！迸c“權利擔?！贝藭r無本質區(qū)別。[注]梅夏英：《財產(chǎn)權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第97頁。梅夏英教授認為，只要法律界定了權利的歸屬，便只能從權利歸屬和流轉的角度去分析和理解無形財產(chǎn)，不必再囿于物和所有權的框架。這種觀點有一定的合理性。但是，本文認為，雖然物和無形財產(chǎn)的轉讓，本質上是權利的移轉，但這并非意味著物質形態(tài)在物權制度設計中并無任何意義。物質形態(tài)在物權制度設計中的意義在于，物權的特定化往往是通過權利所依附的外觀邊界來形成的，如建筑物區(qū)分所有權的分割。另外，即使在擔保物權領域，也不能完全說權利依附的物質形態(tài)并無任何意義，如礦業(yè)權雖然也是通過行政許可創(chuàng)設的權利，但礦區(qū)的分割是實現(xiàn)礦業(yè)權特定化的必然要求。相反，擔保財產(chǎn)在權利變動方面的共性，由于直接涉及擔保物權的設立和實現(xiàn)，因此十分關鍵。從擔保財產(chǎn)權利變動的共性上進行類型化，其合理性遠高于以權利所依附的物質形態(tài)的相似性來類型化。從這一點上看，行政特許權與《物權法》和《民法典物權編(草案)》所列的可質押財產(chǎn)并無相似之處，相反與抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)的建設用地使用權在權利的設立和變動上卻十分相似。[注]在《物權法》和《民法典物權編(草案)》所列的可質押財產(chǎn)中，除去在權利變動上無需行政登記的其他財產(chǎn)外，股權、知識產(chǎn)權在辦理質押登記時并不需要如建設用地使用權抵押那樣必須滿足公法要求的前提下才辦理登記。相反，建設用地使用權雖然被《物權法》規(guī)定為物權，但實際是通過行政許可而取得，與其他行政特許權在變動時有同樣的特征。例如，《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條規(guī)定：未按土地使用權出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權不得轉讓。將行政特許權納入抵押的范疇，無疑能夠增加法律體系的系統(tǒng)性，同時給司法實踐增加操作上的便利。

此外，在比較法上，《西班牙民法典》是按照“動產(chǎn)—質押”和“不動產(chǎn)—抵押”的模式建構擔保物權的體系的?！段靼嘌烂穹ǖ洹返?34條將“市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權”與“礦山”一起納入不動產(chǎn)的范疇，因此，在西班牙法上行政特許權在擔保時全部被納入抵押的體系。雖然將特許經(jīng)營權納入不動產(chǎn)物權可能是為維持西班牙法律傳統(tǒng)而做的立法變通，但也從側面印證了將不同行政特許權統(tǒng)一納入抵押的體系之下是有其內(nèi)在合理性的。

第三，將部分行政特許權納入質押的范疇，不利于保護擔保權人的利益，將導致立法上的不公平。在以權利進行擔保時，如果將公示方式作為區(qū)分抵押和質押法律效果的唯一衡量標準，那么是否區(qū)分抵押和質押確實并無太大意義。但是，如果在抵押和質押的制度設計上對抵押權人和質權人的保護有所不同時，則區(qū)分權利擔保應歸屬抵押或質押就意義重大。根據(jù)《物權法》第193條規(guī)定，因抵押人的行為使抵押財產(chǎn)價值減少的，“抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務”。但根據(jù)《物權法》第216條的規(guī)定，非因質權人的原因導致質押財產(chǎn)價值減少的，質權人并無權要求質押人提前清償債務，僅能要求提供擔保；在不提供擔保的情況下方能要求對質物拍賣、變賣或折價。因而至少在我國法上，對于權利擔保，除了公示方式的區(qū)別之外，是歸入抵押還是質押對擔保權人的利益保護程度是不同的。[注]《民法典物權編(草案)》第181條、第199條、第224條和第237條規(guī)定了與《物權法》第174條、第193條、第216條和第229條相同的內(nèi)容。行政特許權雖然在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)可以作為一種財產(chǎn)予以轉讓，但行政特許權的價值可能因行政機關的撤銷而變得一文不值。如果將行政特許權的擔保納入質押的范疇，根據(jù)《物權法》第216條和第229條，當質押的行政特許權被行政機關撤銷時，質權人僅能先行請求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人方可以拍賣、變賣質押財產(chǎn)，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。如果行政特許權已經(jīng)被撤銷，則根本不可能對其拍賣或變賣。如果將行政特許權的擔保納入抵押的范疇內(nèi)，則抵押財產(chǎn)價值減少時，抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。由于行政特許權可能被撤銷的原因諸多，如果行政特許權因為行政機關的錯誤許可而被撤銷，擔保權人還可以依據(jù)《物權法》第174條物上代位性規(guī)則對行政機關的賠償金優(yōu)先受償。如果因為被許可人的不正當行為而被撤銷，行政機關并不給予賠償，則擔保權人喪失適用物上代位性規(guī)則的可能。此時，如果適用質押規(guī)則，則會讓擔保權人陷入拍賣或變賣已被撤銷的行政特許權已屬毫無意義，且又不能在債務人不提供相應擔保時立即請求清償債務的兩難境地。相比較而言，將行政特許權的擔保統(tǒng)一納入抵押的范疇，就不存在這個問題。同為一類權利，給予“準物權”擔保權人相較于其他行政特許權擔保權人法律上更多的保護，于法理上有所欠缺。

第四，兩分式立法模式既與實踐相脫離，又欠缺前瞻性。《民法典物權編(草案)》在擔保財產(chǎn)的范圍上增加了海域使用權。即使通過法律解釋的方式，將礦業(yè)權的擔保一并納入抵押權的范疇，部分被《應收賬款質押登記辦法》視為“應收賬款”的行政特許權擔保納入質押范疇，但其他行政特許權擔保由于缺乏歸屬，以其設置擔保是否具有物權效力就不明朗。尤其是因為《應收賬款質押登記辦法》第2條所包括的行政特許權，主要是行政特許權中的部分政府特許經(jīng)營權，并不涉及行政特許權中的公共資源特許使用權。[注]如戶外廣告設置權、道路占用權、客運線路使用權、電信資源使用權等。參見王克穩(wěn)：《行政許可中特許權的物權屬性與制度構建研究》，法律出版社2015年版，第134-146頁。同時，實踐中大量存在的排污權擔保、出租車經(jīng)營權擔保也完全為目前的兩分式立法所遺漏。隨著科技和經(jīng)濟的發(fā)展、政策的推動、公示技術的逐步完善，可能有越來越多的行政特許權會成為擔保標的，[注]即使目前不能轉讓的行政特許權，隨著政策的推動，將來很可能允許轉讓。例如，部分地區(qū)早已開始通過政協(xié)提案等方式要求“以戶外廣告收益權作為質押與金融機構合作，為城市交通建設融資，減輕財政負擔”。載http://www.gdzjzx.gov.cn/Item/2996.aspx，2018年8月17日訪問。顯然目前的立法模式在開放性上存在先天不足。

三、民法典應統(tǒng)一規(guī)定行政特許權擔保登記的效力和方式

(一)行政特許權擔保應采登記生效主義還是登記對抗主義？

目前，不同行政特許權擔保登記的效力并不完全統(tǒng)一和明確。例如，《海域使用權登記辦法》第11條規(guī)定，抵押海域使用權的，雙方當事人應當在簽訂抵押協(xié)議之日起30日內(nèi)到原登記機關辦理抵押登記。僅從文義很難判斷此處登記屬于登記生效主義還是登記對抗主義。在排污權抵押登記上，由于排污權抵押并無國家層面的登記辦法，有的地方環(huán)保部門認為，排污權擔保的登記只是起到登記對抗的作用，理由在于其認為排污權抵押的登記僅僅是一種備案，抵押權在當事人簽訂抵押合同時已經(jīng)生效。[注]鐵燕、何江：《排污權擔保貸款制度實證研究》，《甘肅政法學院學報》2016年第1期。但就礦業(yè)權抵押而言，最高人民法院在《關于審理礦業(yè)權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中確認了礦業(yè)權擔保的登記屬設權登記，國土資源部門對礦業(yè)權抵押登記的備案行為視同登記行為。本文認為，民法典應明確規(guī)定行政特許權擔保的登記采登記生效主義，理由在于：

第一，采登記生效主義有利于行政機關更好地保護公共利益。如果行政特許權擔保采登記對抗主義，那么當事人不經(jīng)行政機關同意即可創(chuàng)設擔保權，這將導致行政機關無法知曉當事人對公共資源的私下處分。但是，行政許可事涉公共利益，行政特許權轉讓在嚴格意義上說也屬于新設行政許可的范疇，[注]王高太：《論行政許可變更》，《南京大學學報》(哲學·人文科學·社會科學版)2013年第5期。例如，礦業(yè)權轉讓時，行政機關會給受讓人重新發(fā)放礦業(yè)權證。行政特許權轉讓中受讓人若不符合法定的條件和標準，則這種轉讓絕不被允許。[注]例如，《城市公共汽車和電車客運管理規(guī)定》第15條規(guī)定：申請城市公共汽電車線路運營權必須具備符合運營線路要求的運營車輛或者提供保證符合國家有關標準和規(guī)定車輛、具有合理可行、符合安全運營要求的線路運營方案、與運營業(yè)務相適應的從業(yè)人員等條件要求。上述要求是行政機關基于對公共利益的考量而設，如首次申請許可需要符合行政許可的要求，而再次轉讓時被轉讓方可以不符合行政許可的條件無疑是違背行政許可法的基本理念的。因此，行政機關對受讓人的資質審核是無法回避且不應該回避的。預先讓行政機關了解相關行政特許權設定擔保的事實，無疑可以讓行政機關在后續(xù)分配公共資源時，能夠更好地進行提前規(guī)劃，有利于行政機關更好地實現(xiàn)其維護公共利益的職能。

第二，采登記生效主義可以更好地維護當事人的權益和避免法律沖突。如采登記對抗主義，則行政機關的審批不影響擔保物權成立，而僅僅是影響到擔保物權的實現(xiàn)。如果在制度設計上，允許當事人訂立擔保合同來設立擔保物權，但該擔保物權實現(xiàn)時卻需要行政機關的審批來決定其能否實現(xiàn)擔保目的，則有損當事人對擔保后果的法律預期，甚至可能讓當事人面臨承擔行政處罰或刑事責任的風險。還有一個不利的因素就是，如果依照私法規(guī)則設立的擔保物權最后因公權的阻礙而無法實現(xiàn)，則勢必引發(fā)公法和私法的沖突，影響法治的公信力。理想的做法，還是讓行政機關的介入前置到擔保物權設立之時。

第三，不能從備案登記的性質直接推導出行政特許權抵押登記的效力屬于登記對抗主義。如果備案登記能夠推導出抵押合同訂立時抵押權生效，那么當事人以行政特許權設立擔保就不需要行政機關的許可。可是，雖然實踐中部分行政機關在行政特許權擔保過程中實施備案登記制，但其備案登記的效力在于通過允許權利人對行政特許權通過擔保的方式予以處分，實質上屬于未經(jīng)備案，相對人便不能從事相應活動或享有一定權利的行政行為，其性質仍然是行政許可行為。[注]張紅：《論行政備案的邊界》，《國家行政學院學報》2016年第3期。

(二)行政特許權擔保登記是否應當統(tǒng)一登記機關？

不動產(chǎn)抵押登記和動產(chǎn)抵押登記制度的發(fā)展趨勢，是建立統(tǒng)一的登記機構和登記信息管理平臺。在“準物權”的擔保登記上，除根據(jù)《漁業(yè)法》《水法》的相關規(guī)定，捕撈權、養(yǎng)殖權和取水權因不能轉讓而不能設立抵押外，[注]曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2015年版，第222頁。礦業(yè)權、海域使用權的抵押登記歸原登記管理機關辦理?！睹穹ǖ湮餀嗑?草案)》第236條對《物權法》第228條進行了修改，將“質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立”修改為“質權自辦理出質登記時設立”，但并未指明行政特許權擔保的登記機關。由于《應收賬款質押登記辦法》將部分行政特許權納入“應收賬款”的范圍，則以相關行政特許權設質時仍舊應當在信貸征信機構辦理出質登記。那么，行政特許權登記是否應當借鑒不動產(chǎn)抵押登記和動產(chǎn)抵押登記的做法，統(tǒng)一登記機關，甚至通過征信系統(tǒng)統(tǒng)一登記呢？筆者并不這樣認為。

第一，行政特許權擔保登記和其他擔保財產(chǎn)登記的性質差異決定了不能采取統(tǒng)一的登記機關。行政特許權外其他財產(chǎn)的擔保登記，在行政法上屬于確認性行政行為的范疇。確認性行政行為旨在對人的地位或者物的性質在法律上具有重要意義的事項以及某一法律關系是否存在予以確定，通過確認性行政行為的宣示，表明關系人已經(jīng)具有法律上的利益。[注]程明修：《行政法之行為與法律關系理論》，新學林出版股份有限公司2005年版，第99頁。如股權登記、婚姻登記中，行政機關的登記主要起到確認法律關系的作用。這種登記下，行政機關的登記行為并不直接關系公共利益，行政機關僅需進行形式審查，故授權一個登記機關進行登記就成為可能。相反，行政特許權擔保的登記，其本質屬于行政機關許可行政相對人處分行政特許權的行為，屬于形成性行政行為范疇。形成性行政行為旨在設定、變更、撤銷或廢止某種具體的法律關系，[注]劉菲：《行政行為對民事審判的拘束效力研究》，《北方法學》2016年第6期。行政機關實施形成性行政行為并不能簡單地進行形式審查，而是依據(jù)職權有一定的裁量權限。不同種類行政特許權的管理部門對擔保的許可有其特殊的條件，[注]例如，《國土資源部關于進一步完善采礦權登記管理有關問題的通知》規(guī)定：“登記管理機關予以備案的采礦權抵押申請，應具備以下條件?！比绻ㄟ^一個行政機關對其管轄權限外的行政許可進行裁量，則突破了該行政機關的管理權限和法定職責，有違公共利益。[注]我國不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記機關可從側面印證這一觀點。《不動產(chǎn)登記條例》第6條規(guī)定：“國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作?？h級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構，負責不動產(chǎn)登記工作，并接受上級人民政府不動產(chǎn)登記主管部門的指導、監(jiān)督?！边@一規(guī)定無疑是合理的。在《不動產(chǎn)登記條例》第5條規(guī)定的登記財產(chǎn)中，除一些采取確認性登記的財產(chǎn)外，必須進行形成性登記的土地所有權和海域使用權的設立也屬于國土資源部門(自然資源部)的權限范圍，其能一并進行審查?，F(xiàn)行各級不動產(chǎn)登記機關多為各級國土資源部門(自然資源部)的直屬事業(yè)單位，屬于行政機關的分支機構，受相關行政機關直接管轄，承擔不動產(chǎn)登記和發(fā)證工作。

第二，行政特許權擔保不適合通過征信系統(tǒng)來統(tǒng)一登記。首先，通過征信系統(tǒng)對行政特許權擔保進行登記有違物權法定原則?！睹穹ǖ湮餀嗑?草案)》第231條第7項的性質屬于對物權法尚未列舉的權利設定質押的授權性規(guī)范，即只有法律方可對此種權利加以補充。[注]王利明：《收費權質押的若干問題探討》，《法學雜志》2007年第2期。但是，第7項的規(guī)定并非就意味著以第231條其余6項所列財產(chǎn)設質不需要法律或行政法規(guī)的明示。按照體系解釋的方法，第231條第6項在此處亦應解釋成“依法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的取得應收賬款等收益的權利”。但第231條第6項并未對“取得應收賬款等收益的權利”進行解釋和范圍限定，事實上造成的結果就是只要行政特許權被《應收賬款質押登記辦法》視為“應收賬款”，則不管該行政特許權是否被法律或行政法規(guī)允許設立擔保，皆能因《應收賬款質押登記辦法》的規(guī)定而化身為“質權”，從而使得《應收賬款質押登記辦法》這一部門規(guī)章通過暗度陳倉的方式，成功地在行政特許權擔保的問題上回避了物權法定原則。其次，《應收賬款質押登記辦法》規(guī)定的登記內(nèi)容并不適合以行政特許權設定的擔保。擔保登記的功能主要在于，利害關系人可以借助登記系統(tǒng)查詢到擔保財產(chǎn)是否存在權利負擔，進而做出自己的商業(yè)決策。[注]高圣平：《動產(chǎn)抵押登記的法理》，《法學》2016年第2期。如前所述，如果以行政特許權作為擔保財產(chǎn)設立擔保，擔保權是否得以成立的關鍵實際在于行政機關同意與否。如果對這一情況不在登記內(nèi)容中予以反映，擔保登記的主要功能也就根本無法實現(xiàn)?！稇召~款質押登記辦法》第10條規(guī)定的登記內(nèi)容，其適合的對象也僅僅是行政特許權之外的其他“應收賬款”(抑或為行政特許權的收益)。

第三，統(tǒng)一登記機關的合理性在于便于當事人充分查閱登記資料和利害第三人檢索權利負擔，避免分散的登記制度造成的重復抵押、分級登記亂象。[注]申衛(wèi)星：《內(nèi)容與形式之間：我國物權登記立法的完善》，《中外法學》2006年第2期。但就行政特許權擔保而言，由于行政特許權由行政機關許可而產(chǎn)生，除行政機關及其上級機關依法撤銷許可外，其他行政機關并無權直接變更或撤銷原許可機關做出的行政許可，也無權接受對行政特許權的擔保登記，并不會導致如房地分別抵押登記或重復抵押登記的情形。此外，為了便于當事人充分查閱登記資料和利害第三人檢索權利負擔，構建一個有查閱和檢索功能的信息系統(tǒng)即可，并不一定需要統(tǒng)一成一個機關來進行擔保登記。甚至在不新建信息系統(tǒng)的情況下，依托現(xiàn)有的征信系統(tǒng)，賦予當事人或行政機關對于擔保信息的錄入義務也可實現(xiàn)查閱和檢索目的。

(三)行政特許權擔保登記是否應當明確登記機關？

《民法典物權編(草案)》刪除了具體登記機構的規(guī)定，立法機關的理由是考慮到統(tǒng)一登記的具體規(guī)則宜由國務院規(guī)定，刪除有關動產(chǎn)抵押和權利質押具體登記機構的內(nèi)容，可以為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權利質押登記制度留下空間。[注]參見沈春耀在十三屆全國人大常委會第五次會議第一次全體會議上所作的《關于〈民法典各分編(草案)〉的說明》，載http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=10051883#，2018年9月28日訪問。在《不動產(chǎn)登記暫行條例》和《動產(chǎn)抵押登記辦法》已經(jīng)出臺的前提下，《民法典物權編(草案)》做出這樣的修改似乎無可厚非。但就行政特許權擔保的登記而言，既然其不適合統(tǒng)一成一個行政機關來登記，那么不指明登記機關就值得商榷了。首先，指明登記機關有利于當事人減少查詢成本，提升交易的效率。其次，實踐中，行政規(guī)范性文件通常要求行政特許權的原登記機關負責其擔保登記，通過民法典來對此內(nèi)容進行明確，只是在立法技術上沿襲行政機關的實踐經(jīng)驗，不會導致公私法沖突。最后，指明登記機關也可以促使行政機關積極妥善地履行其職責。

四、民法典應就行政特許權擔保明確公法與私法的界限

在民法典中，明確公法和私法界限是十分必要的。第一，可以平衡擔保人的利益和公共利益。由于行政特許權的擔保不同于應收賬款的質押，在擔保權實現(xiàn)時并無收益的直接收取權，原則上只能選擇對作為擔保標的之行政特許權進行折價或變賣、拍賣。無論是折價抑或是變賣和拍賣，實際上都涉及到行政特許權的轉讓。若行政特許權因為公法限制而不能轉讓，則擔保權人就不能實現(xiàn)擔保目的；若行政特許權的轉讓突破了公法限制，則有違公共利益。如果在制度上找到合理的方案，則可最大限度地兼顧兩方利益。第二，可以避免因擔保權的實現(xiàn)而催生虛假訴訟。公法對行政特許權的變動設置的各種條件和限制，導致當事人在未滿足條件時無法直接通過行政機關獲得行政特許權變動的結果。但是，如果在擔保權實現(xiàn)的問題上公法和私法的界限不清晰，容易讓社會公眾和法院誤認為能夠允許私法的強制執(zhí)行來突破公法的限制，這無疑會導致虛假訴訟的產(chǎn)生。[注]在實踐中，虛假訴訟案件產(chǎn)生的一個重要原因就是為了突破購房資格限制、搖號等政策的行政管制。雖然突破的限制內(nèi)容不同，但通過強制措施突破公權限制的驅動力是一樣的。參見李浩：《虛假訴訟與對調解書的檢察監(jiān)督》，《法學家》2016年第6期。第三，可以避免司法權和行政權的沖突，提升司法和行政效率。如果不在公法和私法之間劃清界限，就容易導致法院和行政機關在強制拍賣、變賣行政特許權時，誤以為司法權和行政權產(chǎn)生了權力沖突。由于我國司法權和行政權本身在效力上并無高下之分，在協(xié)調兩種權力時會耗費司法和行政資源。[注]我國的最高權力機關是全國人民代表大會，司法權和行政權這兩種不同的國家權力都源于最高國家權力機關，只有分工不同，卻并無高下之分。在某些情況下，司法權可以代替行政權，但需要法律的明確規(guī)定。例如，《民事訴訟法》第251條規(guī)定：在執(zhí)行中，需要辦理有關財產(chǎn)權證照轉移手續(xù)的，人民法院可以向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關單位必須辦理。

那么，在民法典中應當如何明確公法和私法的界限呢？對此，本文認為，可以采取如下路徑：

第一，借鑒比較法，直接在民法典中將行政特許權和其變動的法律適用規(guī)則予以規(guī)定。例如，《埃塞俄比亞民法典》第1456條規(guī)定，“構成公共財產(chǎn)之一部的財產(chǎn)，可以行政特許給私人，但以此等行政特許不改變此等財產(chǎn)的目的效果為限”?！兑獯罄穹ǖ洹返?28條第1款更是明確規(guī)定，“國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)和市有財產(chǎn)，受有關特別規(guī)則調整；沒有其他規(guī)定的，受本法典的調整”。從比較法可以看出，行政特許權的取得與處分要遵守公法的有關規(guī)定，在公法允許的范圍之內(nèi)特許權人具有相對的處分權。[注]任海青、張鵬：《行政特許物權制度研究》，《南京社會科學》2016年第2期。從法理上來說，直接依公法規(guī)范創(chuàng)設的權利，即使賦予私人所有，該權利的得喪變更仍應遵循公法的規(guī)則。實現(xiàn)擔保權也是一種對行政特許權的處分，故應遵守公法的相關規(guī)定。在民法典中對此明確規(guī)定，無疑能夠讓行政特許權變動時的法律適用更加準確，避免因私權的行使而影響到公法目的的實現(xiàn)。

第二，在民法典中直接明確擔保權實現(xiàn)時不得免除受讓人的公法義務。當事人實現(xiàn)抵押權，屬于抵押權的效力范圍，且具有優(yōu)先性，甚至能夠對抗法院的強制執(zhí)行。但是，抵押權這種變價受償?shù)膬?yōu)先性，屬于對擔保財產(chǎn)價值的變價優(yōu)先受償，[注]王利明：《物權法研究》(第四版，下卷)，中國人民大學出版社2016年版，第1244頁。并不能簡單解釋成當事人可以基于實現(xiàn)抵押權而任意選擇不符合公法要求的交易對象抑或是違背公法賦予行政相對人的公法義務。

第三，對《物權法》第28條和《民法典物權編(草案)》第25條的規(guī)定進行修改，給司法機關通過強制執(zhí)行實現(xiàn)擔保權預留出程序變通的空間。按照《物權法》第28條和《民法典物權編(草案)》第25條的規(guī)定，人民法院、仲裁委員會的法律文書導物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效時發(fā)生效力。這似乎表明在行政特許權擔保實現(xiàn)的過程中，依司法裁判的既判力能夠直接產(chǎn)生行政特許權的變動?？墒?，從合目的性解釋的角度來說，公法規(guī)范除了約束行政相對人的行為之外，同時也約束司法執(zhí)行機關的行為，不能簡單地得出司法裁判的既判力能夠突破公法限制的結論。即使是強制拍賣，本質也屬于公法行為，因其導致的物權變動也只能以該公法行為的生效時間加以認定。[注]房紹坤：《法院判決外之法律文書的物權變動效力問題研究》，《法商研究》2015年第3期。所以，在違反其他同位階公法規(guī)定的前提下進行的強制拍賣，其效力是值得懷疑的。[注]這一點可以從最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第24條規(guī)定中得到啟示。依據(jù)該條規(guī)定，人民法院執(zhí)行集體土地使用權時，經(jīng)與國土資源管理部門取得一致意見后，方可以裁定予以處理。

當然，即使司法裁判的既判力不能直接突破公法限制，也不能簡單地認為在行政特許權擔保的強制執(zhí)行問題上發(fā)生了公法和私法的沖突。就行政特許權擔保的強制拍賣而言，即使對行政特許權轉讓予以限制的公法規(guī)則和實現(xiàn)擔保權的私法規(guī)則共同指向拍賣行為，但其實各自調整不同的領域，因此，只要在公法和私法之間就交易對象的選擇方面有合理的程序銜接，通過先行與相關行政機關就競拍資格、條件取得一致意見，就可以保證競拍人屬于行政機關要求的資格范圍之內(nèi)，就完全不影響抵押權人就拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。[注]肖澤晟：《論公共資源特許使用權轉讓之限制》，《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2018年第1期。這是一個程序銜接的問題，并不存在公私法沖突時予以價值判斷的必要。但是，雖然是程序問題，也需要實體法事先容留出一定的解釋空間。有鑒于此，對《物權法》第28條和《民法典物權編(草案)》第25條的規(guī)定必須予以限縮。

結語：民法典中行政特許權擔保規(guī)則的設計

基于以上論述，本文建議對《民法典物權編(草案)》進行以下修改：在第4條中增加1款：通過行政許可而設立的物權，其他法律和行政法規(guī)對其有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用相關規(guī)定；在第25條句末增加“法律有不同規(guī)定的除外”；在第186條抵押財產(chǎn)的范圍中刪除“海域使用權”，并且在第8項之前增加1項(第7項)“法律、行政法規(guī)未禁止轉讓的行政特許權”；在第193條之后增加一條，規(guī)定“以本法第一百八十六條第一款第七項中的財產(chǎn)抵押的，應在財產(chǎn)的原登記機關辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。在第209條后增設1條，規(guī)定“以本法第一百八十六條第一款第七項中的財產(chǎn)抵押的，實現(xiàn)抵押權時，不得違反其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>